臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第149號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 高金印律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 湯瑞科律師複 代理人 陳麗珍律師上列當事人間因請求塗銷抵押權登記事件，對於民國97年5 月29日臺灣屏東地方法院97年度訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於97年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對於上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段肆壹零地號土地、地目建，面積壹壹玖點貳壹平方公尺，及同段壹陸零建號建物，於九十二年八月八日設定權利價值新台幣伍佰萬元抵押權登記之債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：民國（下同）92年間，上訴人與訴外人曾壬珠交往，被上訴人為曾壬珠之姨媽，因擔心曾壬珠遭受上訴人遺棄傷害，故要求上訴人提供其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）及其上同段160 建號即門牌號碼：屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之房屋（下稱系爭建物），共同設定權利價值新臺幣（下同）500 萬元，清償日期97年8 月15日之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，但兩造間實際上並無債權債務關係。嗣上訴人於94年
5 月4 日與原配偶離婚後，同年8 月3 日與曾壬珠結婚，復於同年10月31日將系爭土地及系爭建物以「夫妻贈與」為原因，辦理所有權移轉登記予曾壬珠，以加強保證，並安撫其信心。詎曾壬珠不幸於96年3 月3 日死亡，上訴人遂與曾壬珠之其他繼承人在屏東縣內埔鄉調解委員會調解成立，於96年11月21日再將系爭土地與系爭建物以「調解移轉」為原因辦理所有權移轉登記為上訴人所有。茲系爭土地及系爭建物上之系爭抵押權設定登記之原因業已消滅，為此請求確認兩造間之系爭抵押權設定登記之債權債務不存在，及被上訴人應將系爭土地及系爭建物上之抵押權辦理塗銷登記等語，聲明：⒈確認被上訴人對於上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，地目建，面積119.21平方公尺，及其上同段160 建號建物，於92年8 月8 日設定權利價值500 萬元之抵押權登記之債權不存在；⒉被上訴人應將前項抵押權登記辦理塗銷。
二、被上訴人則以：被上訴人為曾壬珠之阿姨，曾壬珠常向被上訴人為小額借款，不定期還款，此為曾壬珠個人向被上訴人借款。但於91年農曆春節前，曾壬珠再向被上訴人借款15萬元，曾壬珠並主動出具收據。後因拖延甚久都未清償，曾壬珠才表示此筆借款是上訴人所借用，曾壬珠並表示會請上訴人將其所有系爭土地及系爭建物設定抵押權予被上訴人作為擔保，且將來如再借款亦有保障，因此於92年8 月間設定上開抵押權，嗣後上訴人再透過曾壬珠，於93年5 月間復向被上訴人借款50萬元，當時是交付現金予曾壬珠，同年11月間曾壬珠再向被上訴人借款40萬元及50萬元，合計借款155 萬元，後來曾壬珠僅清償5 萬元，故剩150 萬元尚未償還。上開借款均係曾壬珠代上訴人所借，上訴人自應負借款之責任，而其所設定擔保上開借款之系爭抵押權，於借款尚未清償前，自無塗銷可言等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對於上訴人所有之坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，地目建，面積119.21平方公尺及其上同段160 建號建物，於92年8 月8 日，共同擔保，設定權利價值500 萬元之抵押權登記之債權不存在。㈢被上訴人應將上項抵押權登記辦理塗銷。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及位於其上同段160
建號即門牌號碼：屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之房屋原為上訴人所有，於94年10月31日以「夫妻贈與」為原因移轉登記為曾壬珠所有，嗣於96年11月21日再以「調解移轉」為原因辦理所有權移轉登記為上訴人所有。
㈡前項土地與建物，上訴人於92年8 月8 日共同設定抵押債權
500 萬元之抵押權予被上訴人。該設定之抵押權為普通抵押權，而非最限額抵押。
㈢上訴人與曾壬珠於94年8 月3 日結婚，曾壬珠於96年3 月3日死亡，曾壬珠為被上訴人之外甥女。
五、本院判斷：㈠被上訴人就系爭土地建物設定500 萬元之系爭抵押權登記之
債權是否存在？⑴按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，
應由被告就其存在負舉證責任，在其他之訴，則應由原告就其存在負舉證之責任。（司法院院字第2269號解釋，最高法院19年上字第385 號判例參照）。本件上訴人主張伊與被上訴人間並無系爭抵押債權存在，提起消極確認之訴，被上訴人主張系爭抵押債權係上訴人向其借款所產生之金錢消費借貸，則就兩造間有金錢消費借貸事實，自應由被上訴人負舉證責任。
⑵被上訴人主張曾壬珠於91年農曆春節前以需錢過年為由，
向被上訴人借款15萬元，後於92年8 月間以上訴人所有之系爭房地設定抵押權予被上訴人供擔保，並作為將來繼續借款之保障。嗣上訴人又透過曾壬珠分別於93年5 月及11月間向被上訴人各借款50萬元、40萬元及50萬元之款項，再加計前欠之15萬元，故前後合計共借款155 萬元（後曾壬珠曾還款5 萬元，故目前欠款為150 萬元）等語，惟上訴人否認有透過曾壬珠向被上訴人借錢之事實，主張乃因上訴人與曾壬珠交往，被上訴人為曾壬珠之姨媽，因擔心曾壬珠遭受上訴人遺棄傷害，要求上訴人提供系爭土地建物設定系爭抵押權以為保障等語，查被上訴人固曾在其夫劉淡章於新光商業銀行之前身聯信商業銀行帳戶內，於91年2 月4 日提領15萬元、93年5 月11日提領52萬元、93年11月1 日轉帳、連轉帳、提領現金40萬元、93年11月24日提領現金50萬元等交易紀錄，有該銀行存摺類往來明細表可稽（原審卷第101-109 頁），但此僅能證明被上訴人曾提領上開各筆款項之事實，被上訴人並無證據證明上訴人確有委由曾壬珠向被上訴人借貸上開款項，證人劉淡章亦證述錢是曾壬珠借的。（原審卷第66頁），況除第一筆15萬元外，其餘各筆款項，被上訴人抗辯出借之時間，均在本件普通抵押權設定時間之後，與系爭抵押權無涉，至第一筆之15萬元，被上訴人亦自承曾壬珠說是過年需用錢，向伊借的。（本院卷第45頁），足見上訴人並未向被上訴人借貸該15萬元，堪認系爭抵押權設定登記時，兩造間並無借貸關係存在，亦即上訴人主張系爭抵押權設定權利價值500萬元債權不存在，自屬有據。
㈡上訴人訴請塗銷系爭土地與建物上之500 萬抵押權設定有無
理由？按普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，亦即普通抵押權所擔保者為特定債權，需自始確定，本件設定登記之系爭抵押權為普通抵押權，為兩造所不爭執，兩造就系爭抵押權設定登記時，並無500 萬元債權債務關係存在，該抵押權有違成立上之從屬性，而不成立應屬無效，上訴人請求塗銷系爭抵押權登記有理由。
㈢兩造其餘攻擊防禦方法，與判決基礎無涉，爰不予審酌併此敍明。
六、綜上所述，上訴人主張兩造系爭抵押權設定登記時，無債權債務關係存在，請求確認被上訴人對於上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，建目建，面積119.21平方公尺，及其上同段160 建號建物，於92年8 月8 日設定權利價值500 萬元之抵押權登記之債權不存在；及被上訴人應將前項抵押權登記辦理塗銷為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為有理由，爰廢棄改判如主文所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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