臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第141號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 洪千琪律師複 代 理人 陳慧敏律師被 上 訴人 丙○○○
丁○○
樓甲○○○兼上列一人訴訟代理 戊○○ 住臺北市○○區○○○路○段○○號8樓上列當事人間因請求確認地上權登記請求權不存在事件，對於民國97年6 月24日臺灣高雄地方法院97年度訴字第427 號第一審判決提起上訴，本院於97年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落高雄市○○區○○段1小段763 地號土地（下稱系爭土地）共有人，上訴人之配偶即訴外人林勇吉亦為系爭土地共有人之1 ，並占用系爭土地興建地上物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），上訴人僅係基於林勇吉之占有輔助人地位而使用系爭房屋，無因占有取得地上權登記請求權。況且，時效取得地上權，必須由外部行為足以推論係以行使地上權之意思而占有，始足當之，而在他人土地上建造房屋使用土地，其原因事實或係基於租賃、使用借貸、侵權行為，或基於所有之意思等，尚難單以上訴人在系爭土地上有建造房屋使用之事實，即推論係以行使地上權之意思而占有，故上訴人顯不符時效取得地上權登記請求權之要件。因上訴人以時效取得為由，申請就系爭土地為地上權之登記，經被上訴人提出異議後，高雄市政府地政處調處結果仍准上訴人之申請，上訴人有訴請確認被告之地上權登記請求權不存在之法律上利益，求為判決：確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在。
二、上訴人則以：共有人之一人或數人在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有之土地者，亦得依民法第772 條準用同法第769 條及第770 條取得時效之規定，請求登記為地上權人，經司法院大法官會議第451 號解釋在案。因上訴人自始即係以在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地，上訴人亦未曾向被上訴人簽訂租賃契約或使用借貸契約，自足以推認上訴人係以行使地上權之意思而占有系爭土地。縱認上訴人於民國（下同）60年間占有系爭房屋，係屬占有輔助人，亦因系爭房屋於74年重建時，上訴人亦有出資，而與林勇吉共同占有系爭土地，此時，上訴人已屬自主占有，且上訴人就系爭土地無所有權，自係基於行使地上權之意思而占有，則上訴人占有系爭土地之時間超過20年，自因時效取得系爭土地之地上權登記請求權等語資為抗辯。
三、原審判決確認上訴人就高雄市○○區○○段一小段七六三地號土地（面積187 平方公尺）之地上權登記請求權不存。上訴人不服，提起上訴請求：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於94年12月1 日就系爭土地向高雄市政府楠梓地政事
務所申請時效取得地上權之登記，經受理後，被上訴人於公告期間提出異議，經高雄市政府地政處調處結果認應准許，被上訴人乃提起本件訴訟。
㈡被上訴人與上訴人之配偶林勇吉及訴外人李沈麗玉、曾英明
均為系爭土地之共有人（林勇吉應有部分3 分之1 ，李沈麗玉、曾英明應有部分各120分之1。
㈢上開土地上有系爭房屋，該房屋占用土地之全部。
㈣上訴人因與林勇吉結婚而於60年6 月25日設籍於系爭房屋，
其間上人曾於76年8 月29日遷出，嗣於78年12月18日再遷回，目前仍設籍該址。
㈤林勇吉於74年5月在該屋設立稅籍，於94年5 月23日將系爭
房屋應有部分1/10，以贈與為原因，移轉登記予上訴人所有。
五、本院判斷：上訴人是否係基於行使地權之意思占有系爭土地？按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；又主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，而認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院64年台上字第2552號判例、86年度台上字第930 號、87年度台上字第1284號判決參照）。上訴人引司法院大法官會議第451 號解釋，抗辯得依取得時效規定請求登記為地上權，另因伊及其夫原雖基於買賣系爭土地而占有系爭土地，嗣因被上訴人甲○○○、丁○○不移轉系爭土地所有權登記，故伊及其夫於74年重建磚造樓房完成後，即變更以行使地上權之意思而占有系爭土地，至今已逾20年云云。惟查：
⑴按司法院大法官會議釋字第451 號解釋，僅在於闡釋共有人
就共有土地之全部或一部，仍有適用取得時效規定之機會，而得就共有土地之全部或一部因占有而取得地上權登記請求權，因上訴人並非系爭土地之共有人，並無待適用前開大法官會議解釋。惟共有人是否能因時效而取得地上權登記請求權，仍應由該共有人舉證證明其係以行使地上權之意思，並非謂共有人之一人或數人占有共有土地之全部或一部達一定期間，均能取得地上權登記請求權。
⑵上訴人抗辯稱林勇吉之祖父曾向被上訴人之上一代或上上一
代購買系爭土地所有權，僅尚未辦理登記，於72年間再度付款，以取得系爭土地之應有部分1/3 等語（原審卷第222 頁），固有高雄市政府地政處不動產糾紛調處委員會96年度第
1 次調處紀錄表、賣渡証書、協議書、上訴人函各1 份附原審卷可稽（原審卷第13頁、第15至16頁、第187 頁、第193頁），上訴人並稱林勇吉係基於所有之意思而占有系爭土地（原審卷第254 頁），堪認上訴人與林勇吉主觀上均係基於買賣關係而占有系爭土地。另上訴人抗辯系爭房屋係其於74年間，與林勇吉出資興建而以行使地上權之意思占有系爭土地云云。惟上訴人就其主張與林勇吉共同出資興建系爭房屋之事實，未能舉證以實其說，所辯系爭房屋係與林勇吉共同出資興建，亦不足取。上訴人又抗辯系爭房屋興建前，聽從訴外人陳水音建議「先占著再說」（指占用系爭土地），所以74年興建完成後，變更以行使地上權之意思占有系爭土地等語，惟所謂「先占著再說」，並非即指行使地上權之意思，況上訴人並無出資興建系爭房屋，已如前述，其主觀上顯無以行使地上權之意思而占用系爭土地，上訴人抗辯其於74年間，因與林勇吉出資興建系爭房屋而以行使地上權之意思占有系爭土地云云，尚屬無據。至上訴人請求傳訊證人陳水音證明曾為上開建議，基於上開說明核無必要。
⑶由上所述，被上訴人主張上訴人未能證明其係基於行使地上
權之意思而占有系爭土地，不能認因時效取得系爭土地之地上權登記請求權，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權不存在，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項 、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 10 月 16 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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