臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第165號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林榮和律師被上訴人 丙○○
甲○○上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於民國97年
6 月24日臺灣高雄地方法院97年度訴字第938 號第一審判決提起上訴，本院於98年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊於民國96年6 月21日向訴外人陳其宗買受座落高雄縣○○鄉○○段第1015地號土地（重測前地號蛇子形段第139 之5）（下稱系爭土地） ，辦妥所有權移轉登記及交付伊使用，伊購買時系爭土地為空地，其上並無任何建築物，土地登記謄本亦無建物建號之記載，嗣伊欲興建工廠向高雄縣政府申請工廠建造執照時，卻因系爭土地上有他人建築物，且經法院查封而遭駁回，伊乃請領土地及建物登記謄本，始知悉系爭土地上登記有被上訴人丙○○所有門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號磚造鐵架房屋乙○○○鄉○○段248 建號）（下稱系爭房屋），且經丙○○之債權人即被上訴人甲○○聲請原法院以82年度執全字第156 號強制執行事件假扣押執行查封；系爭房屋為陳其宗所有非為丙○○所有，業經原法院判決確定並點交執行完畢，又系爭建物亦早已滅失，上開假扣押之執行之效力自因標的物之滅失而消滅，其強制執行程序即應以撤銷，茲陳其宗就該假扣押查封執行程序怠於提起第三人異議之訴，撤銷該強制執行程序，致伊就系爭土地無法申請建廠執照，其所交付之土地自為給付不完全，伊自得代位陳其宗行使所有權以排除侵害，為此爰依民法第242 條、強制執行法第15條之規定，求為：台灣高雄地方法院82年度執全字第156 號甲○○與丙○○間假扣押強制執行事件，就門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號房屋所為查封之強制執行程序應予撤銷。
三、被上訴人甲○○於言詞辯論期日未到場，據其到庭陳述則以伊之債務人丙○○迄未清償其應付未付之債務，伊自不能撤回上開假扣押之執行等語，資為抗辯。
四、被上訴人丙○○則以：系爭房屋原均為伊所有，雖經陳其宗提起遷讓房屋之訴，該確定判決亦認伊僅應返還磚造平房之部分而不及於其他（涼棚、石棉瓦造平房），伊所有上開建物為陳其宗破壞毀損而僅餘水泥基座，其上之鐵架及屋內之模具亦均下落不明，伊與甲○○間之債權債務關係尚未解決，上訴人自不得請求撤銷假扣押執行等語，資為抗辯。
五、原審駁回上訴人之訴，上訴人上訴求為：㈠原判決廢棄。㈡台灣高雄地方法院82年度執全字第156 號強制執行事件丙○○、甲○○就高雄縣○○鄉○○路○○○ 號房屋（範圍如仁武地政事務所82年3 月11日測量成果圖所示面積86.54 平方公尺，下稱附圖一）所為之查封程序應予撤銷；被上訴人則求為駁回上訴。
六、甲○○於82年2 月17日以丙○○積欠其新台幣（下同）50萬元未清償，向原法院聲請假扣押丙○○所有財產，經原法院於82年度全字第205 號裁定准許，甲○○繳納16萬7000元擔保金後，原法院以82年度執全字第156 號假扣押事件受理，並於82年2 月16日經甲○○指封丙○○所有如附圖所示房屋及模具112 付、鐵架大小24支，有指封切結、查封筆錄、查封不動產清單、查封物品清單附卷（執全卷十九至廿三頁）。上開查封不動產清單記載查封不動產範圍包括未保存登記之磚造平房、鐵架及石棉瓦車棚（同上卷廿二頁），與原法院82年度簡上字第172 號遷讓房屋判決所附成果圖（下稱附圖二）細分為A （涼棚8 平方公尺）、B （磚造平房60平方公尺）、C （石棉瓦造平房17平方公尺），合計85公尺之位置相同（附圖二將B 、C 分開，故面積較小），兩造均認為附圖一及附圖二所載內容相同，係誤差結果（本院卷六四頁）。嗣陳其宗向原法院起訴請求丙○○遷讓附圖二所示A （涼棚）、B （磚造平房），經原法院以82年度簡上字第172號判決丙○○應自B 房屋遷出，駁回陳其宗A 部分之請求，該確定判決於理由欄內載明A 部分為丙○○所有，B 部分為陳其宗所有，陳其宗於判決確定後，聲請法院強制執行，經原法院以83年度執字第9593號返還房屋等強制執行事件執行完畢，業經本院調閱上開執行卷（外放）查明。而附圖一或附圖二所示房屋為陳其宗拆除，現已不存在，查封之112 付模具及24支鐵架現亦不知去向，為兩造所不爭執（本院卷四九頁）。按房屋所有權以房屋為標的，房屋滅失時，房屋所有權亦因之而消滅。本件附圖一所示之系爭房屋已由陳其宗拆除而滅失，已如上述，則陳其宗對系爭房屋之所有權，自歸於消滅。上訴人以其向陳其宗購得之上開土地乃因有前揭假扣押之查封執行，而致無法為申請建廠執照，其所為者即為不完全之給付，惟陳其宗就此假扣押原因業已消滅之執行程序乃怠於聲請撤銷，故其有代位陳其宗提起本件第三人異議之訴之必要云云，固據其提出不動產買賣契約書、支票、土地暨建物登記第二類謄本（原審卷七至十七頁）。惟上訴人起訴主張於向陳其宗買受系爭土地後，始知系爭土地上曾有系爭房屋遭法院假扣押，則上訴人向陳其宗買受系爭土地時，系爭房屋既已滅失，自未取得系爭房屋之所有權，其主張係附圖二B 房屋之所有權人，依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，尚非可採。又上訴人主張代位陳其宗依民法第767 條中段及強制執行法第15條，對附圖二A 、C 部分提起第三人異議之訴，亦因附圖二A 、C 建物亦已滅失，自無從妨害上訴人之所有權，上訴人代位陳其宗請求除去之主張，亦無足採。
七、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採。從而，上訴人本於民法第242 條、強制執行法第15條規定，請求台灣高雄地方法院82年度執全字第156 號甲○○與丙○○間假扣押強制執行事件，就門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○ 號房屋所為查封之強制執行程序應予撤銷，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人指因系爭建物因假扣押程序查封中，致行政主管機關對其聲請建造執照時，將之駁回。經核該查封之建物既已不存在，則其對行政主管機關對之所為之駁回聲請處分，若有不服，儘得循救濟程序尋求救濟，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
書 記 官 盧雅婷