臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第185號上 訴 人 丁○○
丙○○戊○○兼 共 同訴訟代理人 己○○○被 上訴 人 乙○○上列當事人間因清償債務事件，對於民國97年8 月14日臺灣高雄地方法院97年度訴字第987 號第一審判決提起上訴，本院於98年
1 月7 日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣貳佰肆拾陸萬貳仟伍佰元，及自民國九十二年四月六日起至清償日止，按年息百分之十八計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人之被繼承人劉錦勳於民國83年8 月2日向訴外人黃淑美借款新臺幣（下同）250 萬元，約定月息
1 分5 厘，借款期限半年（下稱系爭借款），並由伊擔任連帶保證人。詎劉錦勳僅支付1 個月利息即未再清償，伊乃於90年8 月1 日以連帶保證人之身分，代為清償前開債務，並由黃淑美將債權全部讓與伊，是伊已承受黃淑美之債權。嗣劉錦勳於92年2 月16日死亡，上訴人己○○○為劉錦勳之妻，上訴人丁○○、丙○○、戊○○則為劉錦勳之子，均未拋棄繼承及限定繼承，自應繼承上開債務。爰依民法第749 條保證人代位權及債權讓與、繼承之法律關係，求為命上訴人應連帶給付伊250 萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達最後上訴人翌日回溯5 年起至清償日止，按年息18% 計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
二、上訴人則以：系爭借款雖由劉錦勳所借，惟劉錦勳及被上訴人均參加訴外人甲○○為會首之互助會，劉錦勳曾以得標款88萬元加計己○○○所領取之12萬元，共計100 萬元，清償系爭借款；劉錦勳又參加訴外人溫金山為會首之互助會，得標款50萬元，亦已清償系爭借款；劉錦勳再向姪女辛○○借得50萬元，清償系爭借款；劉錦勳另參加訴外人馬玉招為會首之互助會，以得標款30萬元清償系爭借款，是系爭借款已清償230 萬元等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執之事項：
甲、兩造不爭執事項：劉錦勳業於92年2 月16日死亡，上訴人為劉錦勳之繼承人，且未辦理拋棄繼承或限定繼承。
乙、兩造爭執事項：㈠劉錦勳有無於83年8 月2 日向黃淑美借款，並由被上訴人擔
任連帶保證人？劉錦勳借款本金為何？有無清償？㈡被上訴人有無以連帶保證人地位代為清償？代償金額為何？
被上訴人依民法第749 條、債權讓與及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付，有無理由？
五、劉錦勳有無於83年8 月2 日向黃淑美借款，並由被上訴人擔任連帶保證人？劉錦勳借款本金為何？有無清償？㈠被上訴人主張上訴人之被繼承人劉錦勳於83年8 月2 日，向
黃淑美借款250 萬元，並由其擔任連帶保證人一節，業據被上訴人提出借據為證（原審卷第6 頁），該借據載明：「茲向台端（指黃淑美）借用新台幣貳佰伍拾萬元，約定利息按月息壹分伍厘計算，於每月月底支付（但第一個月已先扣除）。上開金額，本人在借用日已如數收到，不另寫收據，借用期限暫定為半年。」等語，上訴人於原審雖否認借據為劉錦勳所簽訂，惟於本院已對借據為真正表示不爭執（本院卷第29、30頁），堪認被上訴人主張劉錦勳有向黃淑美借款，而由被上訴人擔任連帶保證人等情屬實。
㈡按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其
貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院29年上字第1306號判例、87年度台上字第1682號判決參照）。被上訴人自認約定借款本金為250 萬元，惟借款時預扣第1 個月利息3 萬7500元，實際交付246 萬2500元等情（本院卷第28頁），且依上開借據所載，交付借款時確有將第1 個月利息扣除情事，則依上開說明，系爭借款之本金應以實際交付劉錦勳之246 萬2500元為準，是被上訴人逾此部分之本金請求即屬無據。
㈢次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事
實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例足資參照）。上訴人雖抗辯劉錦勳借款後，劉錦勳及被上訴人均參加甲○○為會首之互助會，劉錦勳將得標款88萬元加計己○○○領取之12萬元，共計100 萬元清償系爭借款；劉錦勳又參加溫金山為會首之互助會，得標款50萬元，亦已清償系爭借款；劉錦勳再向姪女辛○○借得50萬元清償系爭借款；劉錦勳另參加馬玉招為會首之互助會，以得標款30萬元清償系爭借款，是系爭借款已清償230 萬元云云，並提出甲○○之互助會簿、劉錦勳簽發予辛○○之本票為據（本院卷第36至40頁），惟上訴人則否認劉錦勳或上訴人有清償任何款項。經查，證人甲○○證稱：劉錦勳雖有參加伊召集之互助會，然伊不記得劉錦勳得標款金額，亦不清楚劉錦勳之得標款如何使用，更不知劉錦勳與被上訴人間之債權債務關係等語（本院卷第61頁），證人羅劉秋梅證稱：伊為庚○○○○，有介紹劉錦勳參加溫金山召集之互助會，劉錦勳參加2 會，後來有得標，劉錦勳告訴伊該款要去還給被上訴人，伊未陪同劉錦勳去還錢，且不知劉錦勳向被上訴人借錢之經過等語（本院卷第46、47頁），證人辛○○證稱：伊為劉錦勳之外甥女，84年間劉錦勳說需要用錢，向伊借款50萬元，並說錢要還給別人，但未說還給誰，伊拿現金交付後，劉錦勳有開一張本票給伊，伊未陪同劉錦勳去還款等語（本院卷第47、48頁），是上開互助會簿、本票及證人甲○○、羅劉秋梅、辛○○之證述，僅能證明劉錦勳有參加甲○○、溫金山互助會得標及有向辛○○借款，尚無法證實確有將得標會款及借得金錢交付被上訴人以清償系爭借款。另上訴人表示馬玉招亦無法證明劉錦勳將得標款如何使用，其無法證明該得標款已清償系爭借款（本院卷第62頁），從而，上訴人抗辯已清償230 萬元一節，未能舉證以實其說，尚難採取。
六、被上訴人有無以連帶保證人地位代為清償？代償金額為何？被上訴人依民法第749 條、債權讓與及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付，有無理由？㈠被上訴人主張劉錦勳於借款期限屆至而未依約清償，被上訴
人以連帶保證人地位，於90年8 月1 日向債權人黃淑美清償系爭借款債務等情（原審卷第4 頁），業經黃淑美於借據背面載明：「本件借款新台幣貳佰伍拾萬元（母金）及其利息，全部由連帶保證人乙○○先生清償完畢」等語（原審卷第
6 頁背面），足徵被上訴人確有對黃淑美清償系爭借款，且上訴人對被上訴人於90年8 月1 日交付債權人黃淑美款項之事亦未爭執，堪信被上訴人上開主張為實在。
㈡按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權
人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，民法第749 條定有明文。此規定乃包括保證人之求償權及保證人之代位權，所謂保證人之求償權係指保證人履行保證債務後，得向主債務人請求償還之權利，則保證人所清償之原本、利息、必要費用，均得向主債務人請求償還，並得請求自支出時起之利息，如有損害並得請求損害賠償（最高法院18年上字第1086號判例參照）；而所謂保證人之代位權係指保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當然取代債權人之地位，得於其清償之限度內，行使原債權之權利，保證人既得代位行使該原債權，解釋上包括原債權之擔保（如保證、抵押權、質權等）及其他從屬權利（如利息、遲延利息等），即應一併移轉於保證人，殊不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權而影響該代位權之存在（最高法院87年度台上字第644 號判決參照）。因之，保證人之求償權係保證人自己對主債務人之權利，為新成立之權利，與保證人之代位權係承受債權人對於主債務人之債權，並非新成立之權利，兩者有所不同。本件被上訴人係請求借據所載之債權本金250 萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日回溯前5 年起，按約定利息年息18% 計算之利息，顯係主張保證人之代位權甚明。
㈢次按民法第749 條所謂「於其清償之限度內」，不僅兼指任
意清償、強制執行及破產分配等，尚包括代物清償、提存、抵銷等其他足以消滅債務之行為。本件劉錦勳積欠系爭借款應為本金246 萬2500元，及自83年8 月2 日起，按年息18%計算之利息，業已認定如前，被上訴人固自承清償300 萬元本息（本院卷第29頁），惟黃淑美既於借據背面載明：「本件借款新台幣貳佰伍拾萬元（母金）及其利息，全部由連帶保證人乙○○先生清償完畢」等語，業如前述，足徵被上訴人已為消滅全部債務之行為，黃淑美並無保留未受償部分之債權，其對劉錦勳之債務已全部消滅，被上訴人自得承受債權人黃淑美對於主債務人劉錦勳之全部債權，包括本金債權及利息債權在內。是被上訴人本於民法第749 條保證人代位權之法律關係，承受黃淑美就系爭借款之全部債權，自屬有據。
㈣再按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利
、義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第1148條第1 項、第1153條第1 項分別定有明文。被上訴人主張劉錦勳已於92年2 月16日死亡，己○○○為劉錦勳之妻，丁○○、丙○○、戊○○則為劉錦勳之子，均未拋棄繼承及限定繼承，自應繼承上開債務一節，業據提出劉錦勳及上訴人之戶籍謄本為證，並有原審法院非訟中心查詢表可按（原審卷第7 、17至20、24頁），且為上訴人所不爭執，是被上訴人請求上訴人就劉錦勳上開債務負連帶清償責任，應堪採取。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付246 萬2500元，及自支付命令聲請狀繕本送達最後上訴人翌日起回溯前5 年（即92年4 月6 日）起至清償日止，按年息18% （即月息1 分
5 厘）計算之利息，即屬正當，逾此部分之請求洵非有據，而不足採。至上訴人於原審請求傳訊證人黃淑美，證明劉錦勳並無借款云云，惟上訴人於本院已自認有借款之事實，是無傳訊之必要。
㈤另被上訴人依債權讓與契約之法律關係請求上訴人連帶給付
，固提出黃淑美於借據背面書立債權讓與意旨：「本件借款新台幣貳佰伍拾萬元（母金）及其利息，全部由連帶保證人乙○○先生清償完畢，故將本借款債權母利全部讓與乙○○先生。」等語（原審卷第6 頁背面）。惟依該債權讓與之內容觀之，被上訴人已將系爭借款清償完畢，黃淑美對劉錦勳即無債權存在，自無從再為債權讓與之合意，是被上訴人主張約定之債權讓與，尚不足採。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第749 條保證人代位權之法律關係，請求上訴人連帶給付246 萬2500元，及自92年4 月6日起至清償日止，按年息18% 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，並無不合，應予准許；至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並分別酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，核無論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。