臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第186號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 陳忠勝律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 康進益律師上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國97年8 月13日臺灣高雄地方法院97年度訴字第962 號第一審判決提起上訴，本院於98年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人以被上訴人之被繼承人陳榮興於81年10月15日將陳榮興所有坐落台東縣台東市○○段462 之8 地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新台幣（下同）240萬元，存續期間自81年10月8 日起至82年4 月7 日止之抵押權與上訴人（下稱系爭抵押權），並以陳榮興在系爭抵押權存續期間內，有向上訴人借款200 萬元而尚未清償為由，據以聲請拍賣抵押物，並經台灣台東地方法院以96年度拍字第
123 號裁定准許在案。被上訴人於93年9 月15日繼承陳榮興所有之系爭土地。而查陳榮興並無向上訴人借得上開200 萬元款項之情事，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性即失所依附，且已妨害被上訴人之所有權。為此依民法第767 條規定提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人應就被上訴人所有系爭土地，於81年10月15日以台東地政事務所東地所字第13373 號所設定之系爭抵押權登記，予以塗銷。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：陳榮興於系爭抵押權存續期間內之81年10月8日向上訴人借款200 萬元，且尚未清償，上訴人聲請拍賣抵押物自屬有據。被上訴人請求塗銷系爭抵押權之登記，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應就被上訴人所有坐落台東市○○段462之8地號，面積64平方公尺，所有權全部，於81年10月15日以台東地政事務所東地所字第13373號所設定最高限額240萬元之抵押權登記，予以塗銷。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭土地之土地登記第二類謄本、台灣台東地方法院96年度拍字第123 號裁定、戶籍謄本、土地抵押權設定契約書影本各1份在卷可稽，堪予採信：㈠被上訴人之被繼承人陳榮興於81年10月15日將陳榮興所有系
爭土地，設定系爭抵押權與上訴人。被上訴人則於93年9 月15日因繼承陳榮興之遺產而登記為系爭土地之所有權人。㈡上訴人以陳榮興於系爭抵押權存續期間內之81年10月8 日向
其借款200 萬元而尚未清償為由，聲請拍賣系爭土地，並經台灣台東地方法院96年度拍字第123 號裁定准許在案。
㈢上訴人與陳榮興在系爭抵押權存續期間內，除本件所爭執之200萬元借款外，並無其他債權債務關係存在。
五、兩造爭執之事項為：陳榮興有無於81年10月8 日向上訴人借款200萬元？㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。（最高法院92年度台上字第557號裁判要旨參照）。㈡本件上訴人抗辯陳榮興確曾於81年10月15日向上訴人借款20
0 萬元，固提出抵押借貸契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、支票及陳榮興與丙○○資金往來明細與他筆土地抵押權登記之塗銷異動證明影本各1 份為證（見台灣台東地方法院96年度訴字第185 號卷第42頁至第45頁、本院第29頁、第85頁至第107 頁），惟查前揭抵押借款契約書內，僅記載陳榮興為「義務人兼債務人或連帶保證人」，擔保權利總金額為240 萬元，其餘部分即就債權人為何人? 所擔保之借款是否全部收訖? 借款利息如何約定? 抵押期限起迄日為何? 借款期限為何? 均未填載，自難據以認定陳榮興與上訴人間有借貸意思表示相互一致。又查前揭本票僅載明發票人為陳榮興，票面金額為200萬元，其餘本票發票日、到期日及受款人並未記載。惟本票之發票日係本票應記載事項，前揭本票未記載發票日，依票據法第11條規定應屬無效。又陳榮興雖於訴外人蔡琿玲所簽發之未載發票日之面額20
0 萬元支票上背書（見本院卷第29頁），然該支票因未記載發票日，依票據法第125 條第1 項第7 款及第11條規定，亦屬無效。是上訴人所提抵押借貸契約書、本票、支票並無法證明陳榮興確有於81年10月8 日向上訴人借款200 萬元。又前揭抵押權設定契約書、他項權利證明書固能證明陳榮興於81年10月15日將其所有之系爭土地設定系爭抵押權與上訴人；然按最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在（最高法院85年台抗字第367 號裁定要旨參照），是上訴人所提前揭抵押權設定契約書、他項權利證明書亦無法證明上訴人對陳榮興有200 萬元借款債權存在。至於陳榮興生前向證人即上訴人之弟丙○○借貸金錢之部分，均已與丙○○結清，並已塗銷相關之抵押權登記等情，固經證人丙○○到院證述明確，並為上訴人所不爭執（見本院卷第48頁、審卷第40頁）且經上訴人提出陳榮興與丙○○資金往來明細及他筆土地抵押權登記之塗銷異動證明影本在卷足憑，然尚不能據此推認因系爭抵押權尚未塗銷，則陳榮興有向上訴人借款200萬元，且尚未清償等事實。
㈢次依證人丙○○於原審證稱，上訴人係伊胞姐，因陳榮興需
要錢，請伊幫忙借錢，本來陳榮興都是跟伊借錢，但那時因伊不方便，所以伊向上訴人借錢，借錢係伊開口向上訴人借的，由伊交付陳榮興200 萬元之借款，因伊當時有做房地產買賣，上訴人有4 、500 萬元之現金由伊保管，所以伊從銀行提領現金交給陳榮興，至於從何銀行提領出來，伊已忘記。又該200 萬元之借款，並未約定借款期限，僅約定有錢就還，而利息是約定2 分，2 分利每月利息4 萬元，自81年10月15日起至86年間，每月4 萬元之利息，陳榮興都拿現金給伊，伊再轉交予上訴人。在代書處辦理系爭抵押權設定時，上訴人有去代書處，但伊交付借款予陳榮興時，上訴人並未在場等語。而上訴人則陳稱：上訴人並未交付借款予陳榮興，上訴人是將當時標會之會款70、80萬元及工程之週轉金，以現金200 萬元1 次在丙○○家中交予丙○○，再由丙○○交予陳榮興。至於標會並無會單，且不知會首之姓名，而系爭抵押權之設定，上訴人是將身分證及印鑑證明等相關文件交予丙○○辦理。上訴人未曾去過代書事務所辦理，上訴人未曾見過陳榮興本人，至於借款期限，原先約定是半年，但因陳榮興一直都有付利息，所以上訴人未催討借款，而利息係收到86年間，係上訴人到丙○○住處與丙○○結算，每月均有支付，都是丙○○拿現金給上訴人等語。（見原審卷第31頁至第37頁）。足見上訴人及證人丙○○關於200 萬元之來源，如何交付之陳述及上訴人有無去代書處，有無見過陳榮興等，所稱互相矛盾，應不足採。況依證人丙○○所證述，陳榮興往昔如有需用錢時，均係向丙○○借款，嗣陳榮興再向丙○○為系爭200 萬元之借貸要求時，因丙○○當時自己無該款項可資借與，乃先向上訴人借用，再將該借得之200萬元轉借與陳榮興等情，參以上訴人自承上訴人未曾見過陳榮興，系爭200 萬元係由上訴人交予丙○○、並由上訴人與丙○○結算利息等事實，則上訴人與陳榮興間就系爭200萬元既無借貸意思表示相互一致，且無金錢之交付等情，應堪認定。揆諸首揭說明，被上訴人主張陳榮興在系爭抵押權存續期間並無向上訴人借款200 萬元，即屬有據，堪予採信。
六、綜上所述，陳榮興在系爭抵押權存續期間並無向上訴人借款
200 萬元，此外，陳榮興與上訴人於此期間內，亦無其他債權債務關係存在均如前述，而按債之關係消滅後，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第307 條定有明文。是原審以系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性即失所依附，且已妨害被上訴人因繼承而取得之系爭土地所有權，因認被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人將系爭抵押權予以塗銷為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。