臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第209號上 訴 人 林國琰被 上訴 人 南仁湖育樂股份有限公司法定代理人 南仁天投資股份有限公司上 一 人法定代理人 李清波訴訟代理人 吳光中律師複 代理 人 蔡瑞麒律師上列當事人間因回復原狀事件，對於民國97年9 月11日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1029號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及擴張，本院於99年10月27日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾萬元，及自民國九十六年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上訴人變更及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審及變更、擴張訴訟費用，由被上訴人負擔十五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為鄭宜芳，於訴訟進行中變更為南仁天投資股份有限公司（下稱南仁天公司），南仁天公司指派李清波行使其公司董事長職權，有被上訴人及南仁天公司之公司變更登記表、指派書可稽，堪認屬實，被上訴人於民國99年11月16日聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第
255 條第1 項第3 、4 款定有明文。上訴人於原審係請求㈠被上訴人應給付上訴人每一會員權97年度小墾丁綠野渡假村（下稱系爭渡假村）之住宿券13張（其中假日住宿券4 張、平日住宿券9 張）；㈡確認兩造間關於97年系爭渡假村之清潔費分別為2 人房新台幣（下同）173 元、3 人房259 元、
4 人房346 元、6 人房519 元；㈢被上訴人應給付上訴人2,989,026 元本息。於本院則變更為㈠被上訴人自99年度起，每一年度應給付上訴人系爭渡假村住宿券52張，其中假日住宿券16張、平日住宿券36張；㈡確認被上訴人與上訴人間關於99年之系爭渡假村清潔費分別為2 人房173 元、3 人房
259 元、4 人房346 元、6 人房519 元；㈢被上訴人應給付上訴人4,191,861 元本息。上開㈠㈡部分，係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明；上開㈢部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於82年間向被上訴人購買其經營之系爭渡假村「尊貴會員」資格4 份（會員編號第746 至749 號），約定每一會員資格之買賣價金為200,000 元，另須繳納消費擔保金共50,000元，被上訴人須於其廣告所稱於82年9 月30日完成其中50項設施、於83年7 月31日前完成其餘23項設施，且被上訴人每年須提供伊每一會員免費住宿20日，包括固定時段住宿7 天7 夜及免費住宿券13張（含4 張假日券、9 張平日券）。伊已依約繳納會員費共800,000 元、消費擔保金50,000元，被上訴人自應依約提供住宿券予伊使用，惟被上訴人自數年前即未依約發放住宿券而改發放住宿卡，造成伊行使會員權利之不便，伊自得依契約之約定，請求被上訴人給付每一會員權自99年起每一年度之住宿券。又兩造契約原約定系爭渡假村清潔費2 人房173 元、3 人房259 元、4 人房346 元、6 人房519 元，然被上訴人自97年度起調漲價格為2 人房800 元、3 人房1,000 元、4 人房1,200 元、6 人房2,200 元，顯與兩造契約就費用調漲部分之約定不符，伊亦得依契約之約定，請求確認99年度之清潔費。再者，被上訴人自88年6 月30日起至96年5 月27日止，無故拒絕伊行使會員住宿權利，致伊受有損害計4,191,861 元（計算表詳如附表所載），伊乃依給付遲延及不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償此部分損害。爰求為命：㈠被上訴人自99年度起，每一年度應給付上訴人渡假村住宿券52張，其中假日住宿券16張、平日住宿券36張。㈡確認被上訴人與上訴人間關於99年之系爭渡假村清潔費分別為2 人房173 元、3 人房
259 元、4 人房346 元、6 人房519 元。㈢被上訴人應給付上訴人4,191,861 元，及其中488,154 元自88年6 月30日起、其中501,008 元自89年6 月30日起、其中501,008 元自90年6 月30日起、其中500,956 元自91年6 月30日起、其中500,878 元自92年6 月30日起、其中501,319 元自93年6 月30日起、其中501,915 元自94年6 月30日起、其中502,071元自95年6 月30日起、其中194,552 元自96年5 月27日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊曾於82年3 月間通知所有會員，對服務品質不滿意者，伊願意回收已出售之會員權利，並給與會員絕對保障，惟上訴人於當時均未要求伊買回，並於84年至87年間繼續前往伊經營之系爭渡假村行使會員住宿權利、領取紅利，且於伊換發住宿卡之後，繼續持住宿卡行使其會員權利，足見上訴人已同意原發放住宿券之約定變更為發放住宿卡。又上訴人確認清潔費之請求金額，伊並不爭執，且上訴人至伊渡假村消費，均以上訴人請求金額收取清潔費，是上訴人並無提起確認之訴必要。再依會員規章第4 章第8 條第2款規定，為維修別墅、保養庭園，會員每年應繳年費1,200元，另會員規章第3 章第4 條第2 款規定，會員未按時繳納各種會費，或未付清欠款，經催告仍不履行者，伊得停止其會員資格。上訴人自88年起即未依約繳交每一會員權之年費，伊自得主張同時履行抗辯而拒絕上訴人行使會員住宿權利，況且上訴人並未舉證其實際行使會員住宿權遭拒之事實，故其主張自88年至96年間未能行使會員住宿權所受損害，自無可採等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更及擴張，其上訴及變更、擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人自99年度起，每一年度應給付上訴人渡假村住宿券52張，其中假日住宿券16張、平日住宿券36張。㈢確認被上訴人與上訴人間關於99年之渡假村清潔費分別為2 人房
173 元、3 人房259 元、4 人房346 元、6 人房519 元。㈣被上訴人應給付上訴人4,191,861 元，及其中488,154 元自88年6 月30日起、其中501,008 元自89年6 月30日起、其中501,008 元自90年6 月30日起、其中500,956 元自91年6 月30日起、其中500,878 元自92年6 月30日起、其中501,319元自93年6 月30日起、其中501,915 元自94年6 月30日起、其中502,071 元自95年6 月30日起、其中194,552 元自96年
5 月27日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行之判決。上訴人則答辯聲明：㈠上訴及變更、擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠上訴人於82年間向被上訴人購買被上訴人經營之系爭渡假村
會員資格4 份（會員編號第746 至749 號），並簽訂契約書、代辦貸款委託書，約定每一會員資格之買賣價金為200,
000 元，另須繳納消費擔保金50,000元，被上訴人須於其廣告所稱完工日期前完成73項設施項目亦即需於82年9 月30日完成其中50項設施、於83年7 月31日完成其餘23項設施，被上訴人每年需提供上訴人每一會員權免費住宿券13張（含4張假日券、9 張平日券），若被上訴人日後需調漲費用者，以完工年度消費者物價指數為基期，按整年度消費者物價指數與基期之比例調整之。
㈡上訴人已繳納會員費800,000 元、消費擔保金50,000元。
㈢被上訴人就兩造約定之73項設施迄今尚未全部完成。
㈣上訴人自84年至87年間，均有前往被上訴人經營之系爭渡假村行使會員權利，且領有紅利。
㈤上訴人自88年起至95年12月31日止，均未按時繳交每年度每一會員權之年費。
乙、爭執之事項：㈠上訴人請求被上訴人給付住宿券有無理由？㈡上訴人得否就系爭渡假村之清潔費提起確認之訴？㈢上訴人請求被上訴人給付自88年起至96年未能行使會員權利
應負給付遲延責任，有無理由？㈣如被上訴人應負給付遲延責任，上訴人得請求損害額如何計
算？㈤上訴人請求被上訴人給付自88年起至96年未能行使會員權利
應負不當得利責任，有無理由？
五、上訴人請求被上訴人給付住宿券有無理由？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。契約成立生效後，立約當事人即應受該契約約定條件之拘束，不容當事人一方隨意加以變更，惟若經當事人合意變更者，基於契約自由原則，仍為法之所許。又所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定私法效果之意思，表示於外部之行為而言。又依民法第153 條規定觀之，意思表示之方式，有明示與默示之分，前者乃表意人將其所欲發生之效果意思表示於外，後者則除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762 號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人未依契約約定發放住宿券，改發放住宿
卡等情，被上訴人雖不爭執改發放住宿卡供上訴人行使會員住宿權之事實，惟否認有違反兩造之約定，並以：被上訴人改發放住宿卡後，上訴人亦曾持住宿卡前往系爭渡假村行使會員住宿權，足見上訴人已同意此部分契約內容之變更等語為辯。經查：上訴人於82年間向被上訴人購買系爭渡假村會員資格4 份，約定被上訴人每年需提供上訴人每一會員權免費住宿券13張，此為兩造所不爭執，並有契約書、會員規章可稽（原審卷第7 至14頁、第186 、191 頁），堪信為真。
惟被上訴人嗣於84年10月間改發住宿卡，並於同年12月26日將住宿卡送達上訴人，有上訴人變更通知、收件回執可憑（原審卷第206 、207 頁）。且上訴人於85年至87年持住宿卡前往系爭渡假村行使會員權利之事實，並有會員住宿明細表可按（本院卷㈠第98頁），上訴人對此亦不爭執（本院卷㈡第389 頁），是上訴人使用被上訴人發放之住宿卡行使會員住宿權利之事實，應可認定。上訴人就此部分契約內容之變更，已依被上訴人變更後之方式行使權利，應可認其已默示同意變更此部分契約內容。兩造契約約定住宿權利之行使，既經兩造合意變更為使用住宿卡，則上訴人請求被上訴人給付住宿券，自屬無據。
㈢上訴人雖主張其與被上訴人訂約，對契約條款內容均字斟句
酌，以保障自身權益，不可能默示同意應按年度發給之住宿券變更為住宿卡，上訴人係於被上訴人依約發給住宿券之前，暫時持用住宿卡前往住宿，以完成加入會員、旅遊住宿之目的，否則何以其後因與被上訴人交涉未果，而於台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）提起解約還款之訴云云。惟上訴人於84年間收受被上訴人核發之住宿卡，當時並未向被上訴人提出反對之表示，反於85年至87年持住宿卡至系爭渡假村住宿，亦未表明保留請求住宿券之權利，迄至87年10月始以被上訴人未發予住宿券等事由，請求解除契約而提起訴訟，有屏東地院87年度潮簡字第783 號卷可按，難認上訴人並無默示同意變更為住宿卡，其主張尚難採取。
㈣上訴人又主張被上訴人以迫人就範方式，營造上訴人默示同
意變更為住宿卡之假象，有違民法第148 條第2 項之誠實信用原則；且此種經營係以反於公序良俗手段欺凌消費者，亦違反民法第72條效力規定；此定型化契約違反誠信而顯失公平，違反平等互惠、契約規範難以達契約目的，更有違消費者保護法第12條第1 項、第2 項第1 、3 款規定云云。惟依上訴人所述：伊有4 個會員權，被上訴人只發給伊1 張住宿卡，致伊行使會員權不方便。因發給住宿券，伊可將住宿券給予親朋好友使用，但若係1 張住宿卡，僅能由1 人使用，無法同時給親朋好友使用；且伊尚得負責將住宿卡收回，才能供下一次行使，對伊造成不便；如卡片遺失，將可能導致全年額度遭冒用風險，除了以上行使不方便外，會員之使用內容都一樣等語（本院卷㈠第42頁、卷㈡第390 頁），基此，住宿券及住宿卡僅使用保管上有所不同，其權利義務內容則相同，不致對上訴人權益造成重大損害，上訴人既默示同意被上訴人將住宿券變更為住宿卡，業如前述，被上訴人自無違反民法第148 條第2 項、第72條誠信原則、公序良俗及消費者保護法第12條第1 項、第2 項第1 、3 款所定顯失公平，違反平等互惠、契約規範難以達契約目的可言，是上訴人之主張無足採取。
㈤上訴人再主張被上訴人於原審準備程序已承諾，只要上訴人
繳交96年度之會員年費，被上訴人即同意發給上訴人住宿券，足見被上訴人並不否認發給住宿券之原契約義務仍存在云云。惟上訴人既已默示同意被上訴人變更核發住宿卡，自應以新約定為準，而不適用原約定，若上訴人於變更約定後，再請求被上訴人發給住宿券，即應另取得被上訴人之承諾，茲被上訴人表示上訴人應繳交96年度之會員年費始同意發給97年度住宿券（原審卷第150 頁），則上訴人未繳交該年度年費，條件尚未成就，被上訴人自無改發住宿券之義務，是上訴人據此推論被上訴人發給住宿券之原契約義務仍存在云云，亦無足取。
㈥據上，被上訴人於84年間將原約定發給住宿券變更為發給住
宿卡，並經上訴人默示同意，此部分約定即因兩造意思合致而變更，上訴人再請求依原約定發放住宿券，即不足採。
六、上訴人得否就系爭渡假村之清潔費提起確認之訴？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 項前段、第2 項定有明文。又確認之訴，除確認證書真偽之訴外，事實問題雖不得為確認之訴之標的，但苟非單純事實，而係權利義務之存否，則非不得提起確認之訴（最高法院57年台上字第3346號判例參照）。
㈡經查，上訴人請求確認兩造間關於99年之渡假村清潔費分別
為2 人房173 元、3 人房259 元、4 人房346 元、6 人房
519 元，係以單純之事實為確認訴訟之標的，與法律關係之存否無關，揆諸前揭說明，即不具備訴權存在要件，不得提起確認之訴。從而，上訴人提起上開確認之訴自無理由。
㈢至上訴人主張被上訴人於96年1 月10日「會員快訊」中單方
宣示調高清潔費之數額，於96年、97年數次於其季刊之「會務交流站」欄目中對會員反覆發布調高清潔費之公告，更於97年9 月15日以「小墾丁會員訊息通知」發布調漲清潔費之訊息，足見被上訴人一貫採取調高清潔費之立場，上訴人於日後前往住宿時，被上訴人自可能為調高清潔費之舉，上訴人提起確認之訴，應有訴之利益；且被上訴人就上訴人關於清潔費之主張，乃為訴訟標的之認諾，法院僅得為被上訴人敗訴之判決，始合法度云云。惟訴權存在之要件分3 種，一為關於訴訟標的之法律關係之要件，二為關於保護之必要之要件，三為關於當事人適格之要件，須具備訴權要件後，始得審究權利義務關係是否存在。本件上訴人以上開單純之事實為確認訴訟之標的，不具保護之必要之要件，自無庸再就清潔費數額之權利義務內容為審認，被上訴人縱就上訴人主張清潔費數額不爭執，亦無從為其敗訴之判決。
㈣上訴人又主張其此部分訴之提起乃因被上訴人一再單方宣布
調高清潔費而起，上訴人為免於支出不必要之超額清潔費，始訴請確認其數額，乃伸張或防衛權利所必要，則參以上揭民事訴訟法第81條第2 款之訴訟費用負擔原則，應命被上訴人負擔該部之訴訟費用云云。惟被上訴人對上訴人主張之內容自始不爭執（本院卷㈠第211 頁），並均依上訴人主張之數額收取清潔費，難認上訴人以單純之事實為確認訴訟之標的，係為伸張或防衛權利所必要者所生之費用，上訴人主張此部分訴訟費用應由被上訴人負擔云云，自不足取。
㈤基上，上訴人請求確認系爭渡假村之清潔費數額，係以單純
之事實為確認訴訟之標的，不得提起確認之訴，是上訴人提起上開確認之訴自屬無據。
七、上訴人請求被上訴人給付自88年起至96年未能行使會員權利應負給付遲延責任，有無理由？㈠上訴人主張被上訴人自88年起至96年間，拒絕上訴人行使會
員住宿權，致上訴人受有損害等情，被上訴人否認之，並抗辯：上訴人每一會員權每年應繳年費1,200 元，另會員規章第三章第4 條第2 款規定會員未按時繳納各種會費，或未付清欠款，經催告仍不履行者，被上訴人得停止其會員資格，上訴人自88年起即未依約繳交年費，被上訴人亦得主張同時履行抗辯而拒絕上訴人行使會員住宿權利，況且上訴人並未舉證證明其實際行使會員住宿權遭拒之事實，故其主張自88年至95年間未能行使會員住宿權所受損害，自無可採等語。
㈡經查：上訴人購買被上訴人經營之系爭渡假村「尊貴會員」
資格，會員費為200,000 元，消費擔保金50,000元；會員權利義務均依會員規章之規定，契約書第2 條、第6 條定有明文，有契約書在卷可按。又依系爭渡假村之申請手續，經營管理部資格審查合格，繳交會費及保證金後，即取得尊貴會員資格；為維修別墅、保養庭園，尊貴會員每年應繳年費1,200 元；會員未按時繳納各種會費，或未付清欠款，經催告仍不履行者，被上訴人得停止其會員資格，會員規章第3章第2 條、第4 條第2 款、第4 章第8 條第2 款亦有明文（原審卷第189 至192 頁）。又兩造就每年年費繳款期限係於次年4 月並不爭執（本院卷㈠第373 頁），被上訴人通知會員逾期未繳將暫停會員權益，待繳清後方可恢復會員權益，有通知書可佐（原審卷第121 至127 頁）。足見會員雖經繳交會費而取得會員資格，每年尚須繳交年費，如未按時繳納，經催告仍不履行者，被上訴人始得依兩造之約定停止其會員資格而拒絕上訴人行使會員住宿權利會員行使權利。
㈢上訴人之會員年費已繳至87年度，自88年度起始未繳納，且
88年度之年費應於89年4 月間繳納，及上訴人繳納年費與被上訴人提供住宿間具有對待給付關係之事實，業據兩造所不爭執（本院卷㈡第408 頁反面、第373 頁、第379 頁、卷㈠第151 頁正反面、185 頁正面），應認為真正。惟被上訴人於88年6 月30日起即拒絕上訴人前往系爭渡假村住宿，業據證人即上訴人之友黃芬嬌證述明確（本院卷㈠第182 頁反面、第183 頁），被上訴人亦自認其自88年6 月30日起至96年
5 月27日停止上訴人行使會員權利（原審卷第100 、130 、
131 、151 、242 、249 頁），堪認上訴人及證人黃芬嬌所述屬實，是被上訴人於88年度繳款期限（即89年4 月間）前即拒絕上訴人至系爭渡假村住宿甚明。至被上訴人嗣改以：被上訴人從未拒絕上訴人行使會員權利，上訴人於88年至95年間未行使權利，係上訴人自行放棄住宿權利云云（本院卷㈠第48頁反面），或以：上訴人未繳納88年度起之年費，被上訴人於89年始拒絕上訴人住宿，且未停止上訴人會員權利，並撤銷原審之自認云云（本院卷㈠第185 頁），然自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，為民事訴訟法第279 條第3 項所明定。
上訴人不同意被上訴人撤銷自認（本院卷㈠第185 頁），被上訴人亦未能證明於88年6 月30日起有同意上訴人住宿，其撤銷自認自不足取。準此，被上訴人應先提供會員住宿服務，會員始於次年4 月間繳納年費，是被上訴人有先為給付之義務，則被上訴人自88年6 月30日起至96年5 月27日停止上訴人行使會員權利，拒絕其住宿，乃未先履行給付義務，上訴人主張其因而行使同時履行抗辯權，拒絕繳交其後89年4月30日始屆期之88年度年費，及其後各年度，因被上訴人繼續無故拒絕上訴人住宿，上訴人亦循此繼續行使各該年度之同時履行抗辯權，自為合法行使權利行為（本院卷㈡第398頁），並無不合。是被上訴人抗辯上訴人未依約繳納年費，被上訴人始行使同時履行抗辯拒絕其住宿云云（本院卷㈠第88頁、240 頁反面），尚無可採。則被上訴人自88年6 月30日起至96年5 月27日無故停止上訴人行使會員權利，拒絕上訴人至系爭渡假村住宿，自係可歸責於被上訴人事由而給付遲延，上訴人請求賠償因不履行而生之損害，自屬有據。
㈣至上訴人主張被上訴人拒絕其住宿，應負給付遲延責任，既
有理由，則上訴人另主張被上訴人未將兩造約定73項設施興建完成，故併為行使同時履行抗辯權而拒絕給付年費等情，即無審酌餘地。職是，被上訴人抗辯依民法第227 條之1 之規定，因情事變更，而未能給付原約定73項設施，應減輕或變更原給付之論點，亦無斟酌之可言。又被上訴人未先履行提供住宿之義務，自不得請求上訴人繳納該年度年費，縱經催告程序，亦不生催告之效力，上訴人無履行之義務，是被上訴人有無催告上訴人繳納年費一節，不影響上開認定結果，核無認定之必要。另被上訴人既未先履行提供住宿之義務，不得請求上訴人繳納該年度年費，更無是否應以消費擔保金50,000元扣除年費問題，自不待言。
八、上訴人得請求損害額如何計算？㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；
遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第231 條第1 項、第232 條定有明文。本件上訴人主張其自88年6 月30日起至96年5 月27日止，於88年有78日、於89年至95年各有80日、96年有31日，共669 日未有住宿等情（本院卷㈡第431 頁反面），為被上訴人所不爭執（本院卷㈡第427 頁正反面），此既係因可歸責於被上訴人事由所致，被上訴人自應依上開規定負損害賠償責任。又依會員入會須知第13點規定，當年度未使用完之住宿額度視同放棄，恕不累計至明年度使用（原審卷第212 頁），被上訴人亦自承：每一會員住宿權利，每年有20日得免費住宿，並不能累積至隔年使用，如當年度未使用，即視同權利之放棄等語（本院卷㈠第241 頁反面），是住宿權之使用，乃定期行為，時間經過後即無法追復，難期藉由補正以彌補上訴人於已逝去之各該年度中，不能圓滿完成旅遊所造成之行程紊亂、假期泡湯、遊興減低等之損害。加以韶華不再，事過境遷，上訴人確已無法重享遭拒絕提供住宿之往日遊程。是上訴人主張被上訴人遲延後之給付，於上訴人無利益，而拒絕被上訴人給付，並請求被上訴人賠償因不履行而生之損害，揆諸上開規定，自屬有據。
㈡又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。至民法第216 條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害，所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言；上開規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213 條第1 項及第216 條規定自明（最高法院94年度台上字第1505號、92年度台上字第829 號裁判意旨可參）。另按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求（最高法院21年上字第972 號判例最高法院90年度台上字第2109號、91年度台上字第1411號判決可資參照）。
㈢上訴人雖主張其損害額應以被上訴人渡假村非會員房價，即
2 人房、4 人房、6 人房每日房價之平均額6,600 元為準，依此計算後，其損失4,191,861 元（計算表詳如附表所載），因住宿權之財產上特徵，是透過市場對住宿權之買賣交易等換價過程，來表現其經濟上之財產價值，被上訴人客房住宿價目表，即為住宿權在交易市場所表現之客觀財產價值，至取得權利當時所付出之代價若干，要非所問，否則若無償受贈物品，則該受贈物被他人損毀，僅因某人取得該物之成本為零，該毀物之他人即可不負賠償之責等情（本院卷㈡第
431 頁反面、292 頁反面），為被上訴人所否認，並抗辯應以會員入會費800,000 元，每年住宿80日，被上訴人服務
100 年計算，每日住宿費應為100 元等語（本院卷㈠第241頁、卷㈡第299 頁反面）。惟上訴人係透過市場交易價格而買受「尊貴會員」資格，該「尊貴會員」權利內容係依該契約約定，與非會員一時性之客房住宿，其內涵尚有不同，自不得以非會員住宿房價計算會員權利之價值。再以上訴人加入會員，共有4 份會員權，入會費共800,000 元，每年住宿共計80日，故其自88年6 月30日起至96年5 月27日止4 個會員權共669 日住宿之利益自不可能高於會員權，是上訴人以非會員住宿平均房價6,600 元為準，依此計算後，其損失為4,191,861 元，顯非合理。是上訴人主張以非會員住宿房價為會員權利之價值，即屬無據。經審酌上訴人為00年00月00日出生，有卷附會員申請資料可佐（本院卷㈠第96頁），於82年與被上訴人訂有系爭渡假村「尊貴會員」會員資格買賣契約，於84年2 月給付入會費及消費擔保金，取得會員資格，業據上訴人陳述甚明（本院卷㈡第394 至395 頁），是上訴人加入會員時年31歲，參考97年台灣地區男性簡易生命表統計，當時平均餘命為45.83 年。又上訴人所購買尊貴會員雖屬「世代會員」（原審卷第75頁），即該會員權利得世代繼承，上訴人及其繼承人均得享有會員權利，迄至系爭渡假村消滅為止。惟尚難證明系爭渡假村存在時期為何及上訴人之繼承人屆時是否拋棄繼承，是應僅認上訴人終身享有，較能兼顧兩造權益。另「尊貴會員」於83年10月調整價格為每一會員權利400,000 元，此後即不再賣「尊貴會員」之會員權利，此為被上訴人陳明在卷（本院卷㈡第372 頁反面），是上訴人之會員權自83年10月起已有增值。綜合上情計算，上訴人自88年至96年會員權之利益每日約為436 元（400,
000 ÷20÷45.83 ＝436 ，小數點以下4 捨5 入），再斟酌扣除相關清潔費等支出，並衡以起訴時社會發展、經濟變動、物價指數調整、銀行利率逐漸調降等情形，是上訴人自88年6 月30日起至96年5 月27日止四個會員權逐年累計共669日未能住宿之損害，於起訴時應為300, 000元較為適當。上訴人逾此部分之請求，自不足取，被上訴人僅以上訴人購買會員權之價格計算價值，亦無可取。
㈣至被上訴人抗辯，上訴人於84年起享有會員住宿權利，而自
84年至87年間之住宿紀錄，其中85年住宿19日，86年住宿1日，87年住宿5 日，96年住宿21日及97年住宿30日，每年平均行使住宿權利16日，當年度其餘未住宿權利，應屬上訴人會員住宿權利之拋棄，故不能認上訴人每年有80日未住宿權利之損害，而應以上訴人歷年行使會員住宿權利之情形，而為客觀之認定，應認上訴人於89年至95年間，因被上訴人拒絕上訴人行使住宿權利，僅受有每年16日未行使住宿權利之損害云云，並提出上訴人85年至88年住宿明細表為據（本院卷㈠第248 頁）。惟上訴人有「尊貴會員」4 個會員權，每年合計有80日免費住宿，至上訴人何時使用、是否使用，乃其權利自由行使，自不得因其每年平均僅行使住宿權利16日，即認被上訴人自89年至95年間僅受有每年16日未行使住宿權利之損害，否則，被上訴人得任意剝奪上訴人其餘64日住宿權而無庸負賠償之責，豈為事理之平，是被上訴人上開抗辯實屬無稽，無足可取。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 、
2 項定有明文。上訴人就利息部分，係請求：「被上訴人應給付上訴人4,191,861 元，及其中488,154 元自88年6 月30日起、其中501,008 元自89年6 月30日起、其中501,008 元自90年6 月30日起、其中500,956 元自91年6 月30日起、其中500,878 元自92年6 月30日起、其中501,319 元自93年6月30日起、其中501,915 元自94年6 月30日起、其中502,
071 元自95年6 月30日起、其中194,552 元自96年5 月27日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息」云云（本院卷㈡第430 頁反面、第431 頁）。惟上訴人係本於債務不履行損害賠償之法律關係請求，並非請求履行契約之約定，是履行期限應係無確定期限，而非依契約所定期限。故依上開規定，被上訴人應於催告時起負遲延責任，遲延利息應自起訴狀繕本送達翌日起算，始屬正當，上訴人逾此所為之利息請求，自屬無據，而不足取。
九、上訴人請求被上訴人給付自88年起至96年未能行使會員權利應負不當得利責任，有無理由？㈠上訴人固主張被上訴人自88年6 月30日起至96年5 月27日止
拒絕其住宿，而將該住宿權利轉而對外出租出讓牟利，受有不當得利，應返還該相當於住宿權額度被轉售之利益，茲以給付遲延損害賠償及不當得利返還請求權，競合請求被上訴人給付云云（本院卷第65頁反面至66頁），惟為被上訴人所否認，並抗辯上訴人於上開期間並未委託其出租房間，被上訴人未有出租，並無獲利等語。
㈡經查，系爭會員規章第4 章第3 條第1 款規定：「尊貴會員
1 年享有20天免費住宿之權利，由本渡假村安排7 天7 夜固定使用時段，如無法使用得透過本渡假村進行交換或出租予他人使用，收取租金，委託出租事宜另訂」（原審卷第199頁），並有空白之「尊貴會員委託代管契約書」、會員木屋委託出租分紅辦法可稽（原審卷第200 、201 頁）。堪認上訴人主張系爭渡假村每一會員權，每年度可享20日免費住宿之權利（另須支付清潔費）。此20日之住宿權額度中，其中
7 日為由被上訴人指定住宿日期之「固定時段」額度，由會員於指定住宿日前往住宿使用；餘13日住宿權額度，則由會員自選4 日假日、9 日平日，行使住宿權。若上訴人不欲使用上述7 日之固定時段住宿權額度，可依會員規章第4 章第
3 條第1 款之規定，委請被上訴人將該住宿權額度出租於他人，以獲取租金利益，即為「分紅」等節（本院卷㈡第395頁），應屬真正。
㈢惟上訴人主張：87年度以前，被上訴人均將其應支付與上訴
人之各該年度「分紅」，與得向上訴人收取之各該年度「年費」，於次年之4 月底兩相抵銷後，再將未抵罄之餘額支付與上訴人，88年6 月30日被上訴人停止上訴人會員權，是88年起兩造間並無委託出租固定時段之合意等情（本院卷㈡第
423 頁、第430 頁反面），且有上訴人歷年分紅明細表、兩造所簽訂之「尊貴會員委託代管契約書」1 份可參（本院卷㈠第99、147 頁），應堪採信，則上訴人自88年起既未委託被上訴人出租其「固定時段」額度，且未能證明被上訴人於88年起有何擅自出租其住宿權額度之舉，其請求被上訴人應負不當得利責任，即屬無據，自難採取。
㈣至被上訴人雖抗辯，自88年至96年間，各年度每一會員權固
定時段委託出租之年度分紅，係依據會員木屋委託出租分紅辦法計算，以租金全部收入，扣除被上訴人成本費用，由全部委託會員平均分得，88年至96年間各年度之分紅為：88年度2,784 元、89年度1,325.5 元、90年度3,122 元、91年度1, 976元、92年度1,275 元、93年度1,682 元、94年度1,712 元、95年度1,606 元、96年度1513元，上訴人每年固定時段損害應以此計算損害云云（本院卷㈡第435 頁正反面、第452 頁反面）。惟上開88年至95年間各年度之分紅共計15,482.5元（上訴人於96年已使用固定時段住宿，為兩造所不爭，本院卷㈡第427 頁），上訴人4 個會員權共61,930元；然上訴人選擇固定時段委託出租分紅，即不得再於該固定時段為免費住宿，而依上述㈢計算住宿損失標準，上訴人自88年至96年會員權之利益每日約為436 元，每年7 日，自88年至95年共計8 年4 個會員權未能使用，尚未加計社會經濟變遷等因素，損失即達97,664元（436 ×7 ×8 ×4 ＝97,664），兩者相較，上述㈢計算結果對上訴人較為有利。準此，尚難認上訴人88年至95年間固定時段，應選擇未能委託出租分紅而計算其損害，被上訴人上開抗辯亦難採取。㈤另上訴人主張其於原審已主張依不當得利之法律關係，請求
被上訴人返還其利益，惟原審漏未審酌，原判決有所有脫漏，訴訟程序有重大瑕疵，此部分應發回更審云云。惟原判決就上訴人請求金錢給付部分，係以概括式論述，判斷上訴人請求無理由，並未明確記載係依給付遲延或不當得利之法律關係，而上訴人就此部分向原審聲請補充判決，原審於97年10月13日裁定認定「聲請人即原告（即上訴人）雖係依據民法第231 條、第232 條請求給付遲延之損害賠償，並依民法第179 條不當得利法律關係請求被告（即被上訴人）返還其利益而聲明請求被告給付，……。雖其訴訟標的有數項，因其僅有單一之聲明，法院僅得為1 個敗訴判決而已（最高法院89年台抗字第183 號裁定意旨參照）。本院既已判決駁回原告上開訴之聲明，判決並無脫漏」等語（原審卷第289 頁），且該裁定未經兩造提起抗告，業已確定，自有羈束力存在。該裁定既認定原判決就上訴人請求之給付遲延及不當得利法律關係，俱已判斷，自無裁判脫漏之程序瑕疵，是此部分經上訴後，即應由本院為實體審判，上訴人請求發回更審云云，應不足取，附此敘明。
十、綜上所述，上訴人本於債務不履行給付遲延之法律關係，請求被上訴人給付300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年3 月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，其訴訟標的金額未逾1,500,000 元，不得上訴第三審，經本院判決後即告確定，兩造分別陳明願供擔保為准免假執行之宣告，自無必要；經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及於本院變更及擴張部分。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論列，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 李昭彥法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。