臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第211號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 洪千琪律師被上訴人 丙○○
乙○
號丁○○共 同訴訟代理人 蔡建賢律師複代理人 方春意律師
盧俊誠律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年9 月30日臺灣高雄地方法院97年度訴字第1430號第一審判決提起上訴，本院於98年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之母陸朱玉美與訴外人傅清樂於民國82年11月28日共同出具借據及收據向伊借款新台幣（下同）250 萬元（下稱系爭借款），並共同簽發未載到期日之同額本票以擔保付款，及以陸朱玉美所有之坐落高雄縣○○鄉○○段318 、325 、326 地號土地（下稱系爭土地），為上訴人設定300 萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）供作擔保。雙方並未約定清償期日，而系爭借款迄今仍未受償，嗣陸朱玉美、傅清樂先後於82年12月28日、84年2 月25日死亡，被上訴人丙○○、乙○、丁○○及陸清和（於97年7月21日死亡，上訴人撤回此部分起訴）為陸朱玉美之繼承人。爰依消費借貸及繼承之法律關係提起本訴，並以起訴狀作為催告被上訴人清償借款之通知，求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人250 萬元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：陸朱玉美並不識字，且於82年12月28日死亡前已因病無法處理事務，不可能於死前1 個月仍與傅清樂共同借款並簽發本票及簽立借據、收據。況系爭抵押權之設定日期為83年3 月2 日，已在陸朱玉美死亡後近2 個月，亦與常情有異，顯非實在等語，資為抗辯
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人250 萬元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
四、本院判斷：上訴人主張已交付系爭借款250 萬元予陸朱玉美及傅清樂，固據其提出借據、收據及本票為證（原審卷六至八頁）。查：
㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。上訴人於傅清樂向其借用系爭借款之前，並不認識傅清樂，係上訴人小學同班同學簡捷勝帶傅清樂去找上訴人說傅清樂需要錢，傅清樂亦說其需要錢，上訴人始分四次交錢予傅清樂，交錢時簡捷勝均在場，前3 次交款日即係其自銀行領錢之日，上訴人於第4次即本票發票日82年11月28日當面告知簡捷勝及傅清樂要拿出借據、本票及設定抵押權做為擔保，2 人均有答應，但本票、借據、收據都是傅清樂交付予上訴人，交付時已填載完成，上訴人不知內容係何人書寫，且未親見陸朱玉美及傅清樂在借據、收據及本票上簽名、蓋章；向上訴人借錢的人是傅清樂出面，上訴人並不知實際上係何人是借款人，上訴人迄陸朱玉美死亡，從未見過陸朱玉美，第4 次上訴人係於書立本票當天交付現金35萬元予傅清樂，雙方約定利息1 分，係簡捷勝按月交付予上訴人，但只付到抵押權設定完畢，故上訴人僅收到6 個月之利息錢，自此找不到傅清樂，簡捷勝亦不理上訴人等情，為上訴人於98年1 月12日到庭陳述明確（本院卷八十至八四頁）。系爭借契約貸係由傅清樂、簡捷勝與上訴人接洽，上訴人將系爭借款交予傅清樂，且從未見過陸朱玉美，不知實際上是何人向其借款，則依上開說明，上訴人與陸朱玉美間就系爭借款成立消費借貸契約之意思表示並未合致。上訴人主張「當初陸、傅2 人向上訴人借錢時，就已言明陸朱玉美並非無財力，其可提供名下不動產為擔保，以使上訴人安心，放心借出鉅款，因此在簽立借據、本票、收據同時，陸朱玉美就交付設定抵押權之相關証件予上訴人，上訴人又轉交予友人簡捷勝代辦（因簡捷勝說他懂得如何辦，不用請代書，故就由他去辦）」（本院卷廿頁），及於98年2 月3 日主張「傅清樂及陸朱玉美2 人向上訴人借款時，即要求擔保」（本院卷一一七頁），均與事實不符，尚無足取。
㈡上訴人提出第一銀行北高雄分行之存摺（戶名為惠坤企業有
限公司），證明其分別於82年7 月7 日、同年月15日、同年
8 月11日有提領75萬元、20萬元及120 萬元（原審卷七四頁），且主張於上開提款日交付同額現金予傅清樂，及於82年
11 月28 日交付現金35萬元予傅清樂時，要求傅清樂出具借據、本票及設定抵押權，做為擔保。惟該第一銀行存摺之戶名為惠坤企業有限公司，非上訴人，上訴人固為該公司之法定代理人（原審卷七五頁），但法人與自然人為不同之權利主體，且上訴人於上開日期固有提領現金之事實，但並不能進而証明該提款金額即係交予傅清樂之金額。更何況，傅清樂因肅清煙毒條例等罪於81年2 月28日入監執行，迄82年7月10日始因縮刑短刑期假釋出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷（本院卷一０八頁背面），則上訴人不可能於傅清樂出監前之82年7 月7 日交付75萬元予傅清樂。上訴人上開存摺亦不足以証明已交付250 萬元予傅清樂，亦與消費借貸契約為要物契約，以交付250 萬元為生效要件不合。至於上訴人主張因日期太久，記憶有誤，致所述交付系爭借款時間不精確（本院卷一一九頁），係於本院調閱傅清樂前案紀錄表後始為之主張，愈足認定明上訴人所提上開提款紀錄不足証明其已交付250 萬元予傅清樂之事實。
㈢陸朱玉美係00年0 月00日出生，不識字，於82年7 月7 日傅
清樂向上訴人借錢時已72歲，陸朱玉美之孫女甲○○結証稱略以：其祖母陸朱玉美不識字，於生病前就因高雄縣○○鄉○○村○○路界樹巷8 號房屋破舊未居住該處，而租屋於高雄縣○○鄉○○○道處獨住，生病時由其父親丙○○載祖母陸朱玉美往泰和醫院看病，生活費由丙○○支付，且陸朱玉美亦自己有一些存款，自82年9 月間起，即因病在高雄縣橋頭鄉泰和醫院（已改為安養院，非原來之醫院）住院，住院期間由丙○○請全天看護，其母親白天亦會前往看陸朱玉美，其在左營醫院實習5 點下班後就去幫忙，其尚有去高醫購買免疫球蛋白，請泰和醫院之代為注射，直至同年12月28日死亡（本院卷一卅九至一四二頁），可知陸朱玉美於獨居期間，無使用大筆金錢之情事，且住院期間之看護費用及醫藥費用均由丙○○負責。故上訴人主張當時無健保制度，陸朱玉美若果長期生病，本來需要用錢，確有可能為了支付龐大醫療費用及看護費而需要用，錢只好拿土地向私人抵押借款（本院卷一一九頁），係其主觀臆測之詞，尚非可採。陸朱玉美之子陸建銘因犯肅清煙毒條例之罪於81年7 月30日起在台灣高雄監獄執行有期徒刑3 年8 月（被上訴人誤以為係陸清和，陸清和在高雄分監執行）（本院卷一０五頁），傅清樂則自81年2 月28日入高雄監獄執行，於82年7 月10日假釋出監，故被上訴人主張傅清樂係因陸建銘之關係而設籍陸朱玉美住處，核屬可採。傅清樂出監後，於82年7 月24日始以寄居身分將戶籍遷入高雄縣○○鄉○○村○○路界樹巷8 號陸朱玉美戶籍內，之前係設籍高雄監獄（本院卷五四頁），於同年8 月9 日於同址創立新戶（原審卷九頁背面），又上訴人係因傅清樂告知缺錢而向其借貸，故陸朱玉美亦無向服刑1 年餘剛假釋出獄之傅清樂借款之可能。故借據之借款名義人為陸朱玉美，進而主張陸朱玉美有向上訴人為系爭借款，已嫌速斷。上訴人亦自承傅清樂於設定抵押權後即未繳納利息，亦找不到人（本院卷六一頁），故被上訴人主張傅清樂雖設籍該處，但未居住該處（本院卷六十頁），尚非無據。上訴人未見過陸朱玉美，不知實際上係何人借錢，即使陸朱玉美因其子陸建銘之關係而認識傅清樂，但認識傅清樂之事實，與傅清樂及陸朱玉美共同向上訴人借款之事實，二者無關連性。故上訴人主張傅清樂設籍陸朱玉美住處，足見陸朱玉美不可能不認識傅清樂云云（本院卷六十頁），與系爭借貸無關。
㈣系爭抵押權契約書之訂立日期為83年2 月28日，同日送件申
請辦理登記，於同年3 月2 日完成抵押權登記，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定書、印鑑証明、身分証影本附卷（原審卷五二至六三頁）。然陸朱玉美於82年12月28日即過世，故系爭抵押權自不可能係由陸朱玉美親自與上訴人共同辦理設定自明。又觀之系爭抵押權設定契約書其上記載：立約日期為83年2 月28日、債務清償日期為83年3月27日（原審卷五五頁），既然82年12月28日陸朱玉美業已過世，可認上開契約書及其他約定書上陸朱玉美之簽名，非陸朱玉美所親簽。又陸朱玉美名義系爭土地於83年2 月28日設定抵押權予上訴人時所附陸朱玉美之印鑑証明書（原審卷六十頁）之申請日期為82年8 月7 日，在上訴人於82年11月28日要求傅清樂提供土地設定抵押權，其申請日期作為借款擔保之前，亦與一般抵押權設定係於債權人要求設定抵押權時，始前往戶政事務所申請印鑑証明書之常情有違。82年11月28日製作之收據、先訴抗辯權拋棄証明書、借據、本票、切結書（本院卷一四五至一四七頁）均係事先打字印妥，其上除有陸朱玉美之署押及印文（傅清樂亦同）外，無陸朱玉美之手印（按：陸朱玉美於82年7 月31日申請印鑑証明書時，因不識字而在該申請書上捺指印，見本院卷一六三頁），且其餘內容均為空白，陸朱玉美不識字，因病自82年9 月間起即在泰和醫院住院，故上開借據等文書上之陸朱玉美署押非陸朱玉美親自書寫，應堪認定。上訴人所提出借據、收據及本票上陸朱玉美，與陸朱玉美於82年8 月5 日設定予簡捷勝之抵押權人設定契約書其他約定事項、其他約定書上陸朱玉美之署押相似，為兩造所不爭執（本院卷一一八頁、八十頁），而陸朱玉美以系爭土地於設定抵押權予簡捷勝之「其他約定書」上陸朱玉美之簽名欄（本院卷五十至五一頁），其上陸朱玉美簽名之上面有寫「傅」字後再塗掉之痕跡，該「傅」字與其隔行「傅清樂」署押中之「傅」字寫法相同，故該「其他約定書」上之陸朱玉美署押係傅清樂代筆，為兩造所不爭執（本院卷一六八頁），故借據、收據、本票上陸朱玉美之署押為傅清樂代為之，應足認定。再上訴人主張簡捷勝介紹傅清樂與上訴人認識，傅清樂向上訴人借款時，系爭借款未約定清償期，利息1 分，簡捷勝均在場，且傅清樂交付之利息亦均由簡捷勝轉交，則簡捷勝對借款人為何人，是否約定利息，清償日期，自當清楚。系爭抵押權設定又係簡捷勝代辦，且係於上訴人最後一次交付現款以後即確定交付傅清樂250 萬元後始設定抵押權，故抵押權約定事項自應與借款相符。惟系爭抵押權卻遲至陸朱玉美死亡後始辦理，且又設定擔保本金300 萬元之最高限額抵押權，將傅清樂由債務人變更為連帶保証人（與借據記載不同），債務清償日期記載為83年3 月27日，利息依中央銀行核定最高利率計算，其他約定書亦記載傅清樂為連帶保証人（原審卷五二至五九頁），與借據所載陸朱玉美與傅樂為共同借款人，顯有差異，而最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵押權人行使抵押權時，仍需証明其債權金額，而上訴人提出之存摺未能証明已交付250 萬元之事實，而借據記載內容復與抵押權契約書所載內容不同，且係於陸朱玉美死亡後始完成抵押權設定，則上開抵押權設定，亦不足為上訴人有借款予陸朱玉美之事實。
㈤按支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸
關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係。本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。上訴人固然主張尚有借據足以佐証其與陸朱玉美間之借貸關係存在云云（本院卷一一五頁）。然上訴人與陸朱玉美間消費借貸意思表示並未合致，上訴人所提存摺又不足以証明已交付250 萬元之事實，而消費借貸契約非要式契約，故上開借據尚不足以証明上訴人與陸朱玉美間成立消費借貨契約，則其持雖有陸朱玉美名義之本票，亦不足以證明上訴人與陸朱玉美間簽發本票之原因關係即消費借貸契約存在。
㈥簡捷勝曾以系爭土地辦理其為第一順位抵押權設定之過程觀
之，其抵押權設定契約書所載內容（除權利存續期間不同外）與本件相同（本院卷五五頁、原審卷四七頁），該抵押權設定原因發生日期與送件日期相同，均為92年8 月5 日，本件抵押權設定原因發生日期亦與送件日期相同，均為93年2月28日，本件又係簡捷勝代辦，足見簡捷勝係其為抵押權人之抵押權設定契約書內容填載本件押權契約書內容，而依上訴人主張傅清樂係於82年11月28日向其借35萬元時，始要求傅清樂提供物之擔保，故傅清樂係於82年11月28日或其後某日始交付其自己及陸朱玉美系爭土地所有權狀、身分証影本、印鑑証明予上訴人，簡捷勝於83年2 月28日始送件。又抵押權設定前，傅清樂給付之利息均由簡捷勝轉交予上訴人，足見2 人之交往情形正常，若簡捷勝備齊設定抵押權所需文件後未立即辦理抵押權設定，上訴人衡情會催促，更何況，簡捷勝於83年2 月28日送件後，經戶政事務所於83年3 月1日通知補正傅清樂印章（原審卷五二頁），此當為上訴人所知悉抵押權設定過程，故上訴人主張簡捷勝拖延至83年2 月28日始送件（本院卷廿頁），亦無足採。
㈦上訴人主張印鑑章所蓋用之印文，依民法第3 條規定，自足
以証明係朱玉美本人之意思表示，陸朱玉美縱使未親自出面，但在本票上簽名蓋章擔任共同發票人，在借據及收據上共同具名為借款人及收款人，在抵押權設定契約書上載明為義務人兼債務人，足証陸朱玉美有共同借款之意思，不因是否親自出面而影響法律效果（本院卷一一八頁），且陸朱玉美為抵押權之設定義務人，必須提供身分証影本、戶籍謄本、印鑑証明、所有權狀正本，始能辦理，本件既已辦妥抵押權設定，自可推知陸朱玉美有授權云云（本院卷一一六頁）。上訴人既從未看過陸朱玉美，不知實際上向其借錢者為何人，其與陸朱玉美間有關消費借貸契約意思表示既未合致，且上訴人提出之存摺又不足以証明有交付250 萬元之事實，故上訴人主張陸朱玉美與傅清樂共同向上訴人借款之意思，已無足取。又陸朱玉美雖於82年7 月31日至高雄縣橋頭鄉戶政事務所辦理印鑑變更，並申請印鑑証明（本院卷九二頁、一六三頁），於82年8 月7 日又前往申請印鑑証明，而82年8月7 日申請之印鑑証明及印鑑章嗣後雖使用於設定第二順位抵押權予上訴人之申請書上，但系爭抵押權又屬最高限額抵押權，上訴人提出之存摺不足以証明有交付250 萬元之事實，故上訴人上開主張，亦不足以為陸朱玉美有向上訴人借款
250 萬元之有利論據。
五、綜上，上訴人未能証明其與陸朱玉美間有合致成立消費借貸契約之意思表示，且上訴人所提出之摺又不足以証明有交付
250 萬元予陸朱玉美。從而，上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付欠款250 萬元，及自本判決確定之翌日起算之法定遲延利息，自無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。