臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第230號上 訴 人 丁○○
2樓丙○○共 同訴訟代理人 孫志鴻律師複代理人 陳意青律師被上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 甲○○
己○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國97年10月23日臺灣高雄地方法院97年度訴字第902 號第一審判決提起上訴，本院於98年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人賀鳴企業股份有限公司（下稱賀鳴公司）以上訴人丁○○、丙○○及訴外人庚○○為連帶保證人，先後向伊借款新臺幣（下同）2080萬元（期間自民國85年9 月23日起至100 年9 月23日止）及1700萬元（期間自92年1 月22日起至97年1 月15日止）（下稱系爭借款），雙方約定如未按期清償本息時，全部借款視為到期；詎賀鳴公司借得上開款項後，僅依序攤還本息至96年12月23日及96年12月12日止，依約全部借款視為到期，賀鳴公司尚積欠伊如附表所示本金合計556 萬3000元及利息、違約金；丁○○、丙○○為系爭借款之連帶保證人，自應負連帶清償責任。爰依連帶保証契約規定，求為：上訴人應連帶給付被上訴人55
6 萬3000元及附表所示之利息、違約金。
二、上訴人則以：渠等2 人雖曾擔任賀鳴公司系爭借款之連帶保證人，惟渠等已於95年間自賀鳴公司離職，經賀鳴公司股東會同意變更連帶保證人，並通知被上訴人，賀鳴公司之負責人庚○○亦告知渠等被上訴人已同意變更，惟被上訴人遲未辦理，其後系爭借款未變更保證人係因被上訴人遲延，而不可歸責於渠等，自不得再向渠等求償；況渠等已離職，不知賀鳴公司對被上訴人之清償情形，系爭借款期間長達10餘年，賀鳴公司並非無故不清償，縱有違約，被上訴人請求按約定利率之20％計算違約金，顯屬過高等語，資為抗辯。
三、原法院判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回，被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造所不爭執事項：（本院卷廿四頁）賀鳴公司曾邀同上訴人及訴外人庚○○為連帶保證人，先後於85年9 月23日、91年12月3 日與被上訴人簽訂消費借貸契約及連帶保證書，向被上訴人借得2080萬元及1700萬元（㈠2080萬元部分：借款期間自85年9 月23日起至100 年9 月23日止，按月繳息，利息按臺灣銀行基本放款利率加碼年率3.3%機動計算，每月付息1 次，嗣於93年8 月25日起變更為按
2 年期郵政儲金利率加1.65％機動計息；本金自85年12月23日起開始償還，以每3 個月為一期，共分60期攤還。㈡借款總額上限1700萬元部分：借款期間自92年1 月22日起至97年
1 月15日止，按月繳息，利息按郵政儲金2 年期定儲利率加
1.9 ％機動計算，本金第一次撥款之金額自92年4 月15日開始償還，以每3 個月為一期，共分20期攤還，嗣後各次撥款之金額則按上述剩餘期數攤還。賀鳴公司於92年1 月22日借款540 萬元、92年3 月20日借款400 萬元、92年4 月23日借款220 萬元、92年4 月28日借款78萬元），如逾期違約金之計算如附表所載，約定賀鳴公司未按期清償本息時，系爭借款視為全部到期，並有被上訴人提出之中小企業發展基金支援辦理專案貸款契約、契據條款變更契約、輔導中小企業升級貸款契約書、借據、放款利率歷史資料表在卷為証（原審卷八至五八頁、一０五至一０一頁）。
五、本院判斷：㈠賀鳴公司積欠被上訴人借款之金額為何？
賀鳴公司向被上訴人借得之系爭2080萬元僅繳款至96年12月23日止，尚欠本金493 萬2000；其餘4 筆借款（借款總額上限1700萬元部分）分別均繳款至96年12月15日止，尚欠本金27萬元、20萬5000元、11萬5000元、4 萬1000元，合計尚欠本金556 萬3000元，有上開放款利率歷史資料表在卷（原審卷一０五至一一０頁），故上訴人主張賀鳴公司尚欠本金55
6 萬3000元及附表所示之利息、違約金，核屬可採。㈡系爭借款之連帶保證人是否已變更？
上訴人主張渠等經賀鳴公司股東會同意變更保証人，且告知被上訴人，惟被上訴人遲未辦理，顯有遲延，而被上訴人其後同意變更，自有民法第301 條：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」之適用云云。查：
⒈証人庚○○証稱：「（為何申請《變更連帶保証人》？）因
為股東丙○○在股東會議希望更改保証人，丁○○有寄存証信函給公司希望更改保証人，所以我才去申請」（本院卷五八頁），賀鳴公司亦於95年8 月5 日召開股東會議，決議：
「官田廠房和土地（含大福奇部分）原保証人丙○○及丁○○先生，因無意續保，變更由林泉宏及辛○○小姐承接擔保」，有會議紀錄附卷（原審卷一三六頁）。賀鳴公司依股東會議決議，於95年8 月中旬向被上訴人申請變更連帶保証人由庚○○、丁○○、丙○○變更為庚○○、辛○○、林泉宏（嗣更名為乙○○），經被上訴人於95年9 月15日以授管南二字第0933號授信條件變更報核書核准（第1 次連帶保証人變更），有授信條件變更申請書、授信條件變更報核書批覆聯附卷（原審卷一四八至一四九頁）。証人即前賀鳴公司會計戊○○○証稱：「（95年由林泉宏（即乙○○）加入為連帶保證人，你是否知道？）我印象中林泉宏有同意加入連帶保證人，被上訴人那邊也通過了，至於沒有去辦變更我不知道，我記得我有替被上訴人帶回准予變更連帶保證人的訊息給辛○○，後來為何沒有去辦我不清楚」（本院卷八七頁），而証人林泉宏即乙○○証稱：「（根據95年8 月5 日股東會議紀錄，你同意擔任變更後的連帶保證人，為何後來沒有完成變更手續？《提示原審卷一三六頁會議紀錄》）這個文件我沒有看過，也沒有簽名，我有參加股東會議，我也沒有同意擔任連帶保證人」、「（被上訴人准許賀鳴公司變更連帶保證人後，賀鳴公司是否有人告訴你要去辦理變更手續擔任連帶保證人？）有通知，是庚○○通知我的，我有拒絕我不要，我認為我有權利拒絕擔任連帶保證人」（本院卷八九至九十頁），証人庚○○亦証稱：「（乙○○剛才證稱被上訴人告知准許變更乙○○為連帶保證人，你有告訴他，他拒絕，有何意見？）無意見，乙○○有拒絕，因時隔已久我忘記他拒絕的原因」（本院卷九三頁）、「第1 次因為林泉宏後悔不去做保，所以才沒有變更成功」（本院卷六五至六六頁）。本件第1 次連帶保証人變更，係主債務人賀鳴公司向被上訴人申請變更消費借貸之連帶保証人，並依股東會提出新連帶保証人為辛○○及林泉宏（即乙○○），被上訴人同意賀鳴公司申請為審查核准，則被上訴人與新連帶保証人間連帶保証契約，於被上訴人與新連帶保証人辛○○及林泉宏（乙○○）間意思表示合致時，始生效力。賀鳴公司於95年8 月間第1 次向被上訴人申請變更系爭借款之連帶保証人，於經被上訴人准許後，係因變更後之新連帶保証人乙○○拒絕，未完成變更連帶保証人之程序，非可歸責於被上訴人之事由所致。林泉宏（即乙○○）既不同意變更擔任連帶保証人，則原由上訴人所負賀鳴公司向被上訴人消費借貸之連帶保証責任，自未消滅。上訴人主張95年間未變更連帶保証人，係因被上訴人遲延所致，尚非可採。
⒉賀鳴公司又於96年9 月4 日申請變更連帶保証人由庚○○、
丁○○、丙○○變更為庚○○、辛○○，經被上訴人於96年
12 月18 日以授管南二字第1379號授信條件變更報核書核准，有授信條件變更申請書、授信條件變更報核書批覆聯附卷（原審卷一四六至一四七頁）。嗣被上訴人於97年1 月29日以：「該公司台南官田廠臨時停工，工人遣散，僅存高雄營業處營運處理善後。借戶積欠授信總額約53100 餘萬元（應係531 萬餘元之誤載）自97年1 月15日起開始逾期，存款帳戶已抵銷並移送南二管組及信保基金。前經南二授審中心審核准之變更保証人批覆書，因尚未簽約，擬予作廢」為由，駁回賀公司之申請變更，並於97年1 月8 日通知賀鳴公司，有該駁回報告書附卷（原審卷一四五頁）。該報告書第二點所載係於通知後所發生之事實，但該文書係被上訴人通知後所製作之內部文書，並不影響被上訴人駁回賀鳴公司申請之效力。証人庚○○証稱：「申請第2 次保証人變更，又因公司韓國技師死亡，我在處理韓國技師身後事宜，我當時聽我太太辛○○告訴我會計張簡小姐告訴她被上訴人要找我，但我不知道是什麼事，我也沒有與被上訴人連絡，是被上訴人的人員來公司，我有問是否變更保証人的事，被上訴人公司的副理告訴我不要害他，因為他們知道我們公司要結束營業了，我沒有再追問，也沒有再請求變更」、「（根據被上訴人主張批覆書的有效日期是半年，你太太已告訴你被上訴人在找你，你為何不與被上訴人連絡？）因為韓國技師死亡時間與我太太告訴我的時間都是差不多在同一時候，過不久被上訴人的人員就來我公司」（本院卷六六頁）、「（你上次作證稱第二次變更連帶保證人，被上訴人公司的副理告訴你不要害他，因為他們知道你們公司要結束營業，你們公司何時結束營業？）確切日期我忘了，當時公司已經開始辦理結束營業的善後工作」、「（被上訴人副理告訴你上開話距離韓國技師去世多久？）一、二個月，當時戊○○○還沒有離職」、「（第二次變更你們是在96年9 月申請，96年12 月 核准，你們公司已在辦理結束營業，為何還要變更連帶保證人？）我們公司結束是因為韓國技師的技術沒有移轉，96 年9月申請時韓國技師還沒有去世，是申請後韓國技師才去世，我們公司是完全靠韓國技師的技術，他過世後才想到要結束營業。當時我太太有告訴我被上訴人銀行要找我，但我不知道是要變更連帶保證人的事，我有聽說有公司股東告訴被上訴人銀行我們公司要結束營業」、「（根據被上訴人申貸案件駁回報告書記載駁回原因是賀鳴公司官田廠臨時停工，工人遣散，僅存高雄營業處營運處理善後，有何意見？）無意見」（本院卷九三頁），証人戊○○○亦証稱：「96年9 月申請時韓國技師還沒有去世，是申請後韓國技師才去世，韓國技師去世時，公司還沒有想到要結束營業，庚○○想要再試試看可否以台灣的技術繼續經營下去，後來產品的損耗偏高，所以才決定結束營業。被上訴人通知核准時，我們同時間也因損耗偏高要結束營業」（本院卷九三頁）。由上開証人所証可知，賀鳴公司第2 次向被上訴人申請連帶保証人變更，亦係主債務人賀鳴公司向被上訴人申請變更消費借貸之連帶保証人，且因林泉宏（即乙○○）於第1 次變更連帶保証人時不同意承接擔任連帶保証人，故申請連帶保証人丁○○、丙○○、庚○○變更為辛○○、庚○○，且因未事先未再召開股東會（與第1 次變更連帶保証人係由辛○○及林泉宏即乙○○不同）。被上訴人亦已核准賀鳴公司變更連帶保証人程序，但賀鳴公司法定代理人庚○○因為處理其公司韓技師死亡事宜，至未知悉被上訴人已同意變更連帶保証人。嗣被上訴人發現賀鳴公司因韓國技師死亡，無法以台灣的技術繼續經營，欲結束營業，且未按時繳納本息，故於庚○○向被上訴人詢問是否同意變更連帶保証人時，予以拒絕，庚○○亦未再請求變更連帶保証人。亦即被上訴人並未與辛○○達成由辛○○承接上訴人為連帶保証人之意思表示合致，故第2 次未完成變更連帶保証人，亦無可歸責於被上訴人之事由，應足認定。上訴人主張未完成連帶保証人變更，係可歸責於被上訴人之事由所致，尚非可採。
⒊按「債務之承任（即承擔），乃第三人與債權人或債務人所
為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效」（最高法院20年上字第2017號判例參照）。第2次連帶保証人變更契約之新任連帶保証人辛○○既未與被上訴人訂立契約，依上開說明，亦無民法第301 條規定之適用，上訴人主張依該條規定，渠等已不負連帶保証責任，尚非可採。上訴人又主張被上訴人就變更保証人所為之通知僅以口頭而非書面通知，亦未通知上訴人，過程至為草率，以致未完成後續作業，自可歸責於被上訴人（本院卷一一０頁）。第1 次變更連帶保証人因林泉宏（即乙○○）不同意擔任新連帶保証人而未完成，第2 次變更連帶保証人則因賀鳴公司欲結束營業且未按時繳納本息，被上訴人於與辛○○完成訂立連帶保証契約之前駁回賀鳴公司之申請，雖均未通知上訴人，但上開不能完成變更連帶保証人之事由，均非可歸責於被上訴人，故上訴人上開主張，尚非可採。
㈢本件違約金是否過高而顯失公平部分：
按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。上訴人主張系爭借貸契約之違約金過高云云。查系爭借貸契約之利率各為週年利率3.323 ％及4.535 ％，並未超過民法第205 條週年利率20％之最高限制，且均不及民法第20
3 條所定法定利率為週年利率5 ％。而依系爭借貸契約就違約金利率之計算結果，逾期在6 個月以內者，分別加收0.3323％及0.4535％之違約金（計算式：3.323 ％×10％＝0.3323％；4.535 ％×10％＝0.4535％），逾期超過6 個月者，分別加收0.6646％及0.907 0 ％之違約金（計算式：3.323％×20％＝0.6646％；4.535％×20％＝0.9070％），則本件約定加收之違約金，其金額均未逾借款本金之1 ％，難認該違約金之約定有何過高情事，是上訴人所辯，亦非可採。
六、綜上，賀鳴公司未依約清償如附表所示之本息，依其與被上訴人間之消費借貸契約之約定，全部債務視為到期，賀鳴公司計積欠被上訴人如附表所示計556 萬3000元本息、違約金，上訴人為賀鳴公司借款之連帶保證人，自應負連帶清償責任。從而，被上訴人依消費借貸連帶保證之規定，請求上訴人連帶給付如附表所示之本金、利息及違約金，即屬正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書 記 官 盧雅婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┬────────┐│編號│ 借款餘額 │ 利 息 │ 利息起算日 │違約金起算日│ 附 註 ││ │（本金餘額）│（週年利率）│ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼────────┤│1 │4,932,000 元│ 3.323 ％ │96年12月23日│97年1月23日 │⑴利息自起算日起││ │ │ │ │ │ 起至清償日止，│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤ 左開利率計算。││2 │ 270,000 元│ 4.535 ％ │96年12月15日│97年1月15日 │⑵違約金自起算日││ │ │ │ │ │ 起至清償日止，│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤ 其逾期在6 個月││3 │ 205,000 元│ 4.535 ％ │96年12月15日│97年1月15日 │ 以內者，按左開││ │ │ │ │ │ 利率10％，逾期│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤ 超過6 個月者，││4 │ 115,000 元│ 4.535 ％ │96年12月15日│97年1月15日 │ 按左開利率20％││ │ │ │ │ │ 計算。 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤ ││5 │ 41,000 元│ 4.535 ％ │96年12月15日│97年1月15日 │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴──────┴──────┴────────┘