臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第43號上 訴 人 高雄縣燕巢鄉農會法定代理人 甲○訴訟代理人 林復華律師
林柏瑞律師被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 陳豐裕律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，對於民國97年2 月18日臺灣高雄地方法院95年度訴字第2682號第一審判決提起上訴，本院於97年11月26日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於㈠確認抵押權不存在、㈡確認抵押權所擔保之債權不存在及命上訴人應塗銷抵押權設定登記部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前開㈡之廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：上訴人前以伊先後於民國85年8 月3 日及86年9 月2 日，分別擔任訴外人即伊父親丙○○借款新台幣（下同）300 萬元及100 萬元之連帶保證人，並以伊所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號、權利範圍4 分之1 之土地（下稱系爭土地），設定擔保金額為516 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）作為上開借款之擔保。嗣丙○○未依約清償，經上訴人聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以88年度促字第56496 、61599 號對丙○○及伊等人核發支付命令（支付命令內容詳如原判決附表所載）。上訴人並持上開支付命令為執行名義，對伊所有前開不動產聲請強制執行。惟前開支付命令未對伊合法送達，已失其效力。且伊未擔任系爭借款之連帶保證人，亦未提供系爭土地設定系爭抵押權，此均係丙○○利用保管伊所有印鑑章之機會，冒用伊名義所偽造，是兩造間應無債權債務關係存在，爰依民法第76
7 條之規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。
二、上訴人則以：系爭抵押權設定及其所擔保之債權係經被上訴人同意而為辦理。縱未經被上訴人同意，亦構成表見代理，被上訴人應負授權人責任。另系爭土地應為丙○○所有，而借名登記為被上訴人名義，被上訴人自不得訴請塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人訴請確認原審法院88年度促字第56496 、61599 號支付命令如原判決附表編號一、二所載內容之債權不存在，及於本院追加起訴請求確認系爭抵押權不存在部分，均經被上訴人撤回訴訟，非本件審判範圍。）
四、兩造不爭執及爭執事項
甲、不爭執事項：㈠丙○○先後於85年8 月3 日及86年9 月2 日向上訴人借款各
300 萬元及100 萬元，借款期間分別自85年8 月3 日起至87年8 月3 日止、86年9 月2 日起至88年9 月2 日止，上訴人並執有擔保放款借據2 紙，借據上所載連帶保證人為「丁○○」（下稱系爭借據）。
㈡上開借款並以被上訴人所有系爭土地（重測前為高雄縣○○
鄉○○○段○○○○○ ○號土地），經高雄縣岡山地政事務所於81年7 月29日以岡字第15849 號收件，設定最高限額396 萬元之最高限額抵押權，存續期間自81年7 月29日至101 年7月29日止，並於81年7 月30日登記完畢。嗣於83年3 月24日經高雄縣岡山地政事務所以岡字第5110號收件，變更登記上開最高限額抵押權之擔保權利總價值為516 萬元。
㈢上訴人以丙○○於85年8 月3 日邀同被上訴人及訴外人林順
興為連帶保證人，向其借款300 萬元，約定於87年8 月3 日清償，利息按年息9.5%計付，如遲延清償，除仍按上開利率計算外，逾期在6 個月以內者按上開利率10% ，逾期超過6個月部分按上開利率20% 計付違約金，嗣該借款屆期未為清償為由，聲請高雄地院對丙○○、林順興及被上訴人核發支付命令，經高雄地院於88年9 月3 日核發88年度促字第5649
6 號支付命令在案。上開56496 號支付命令於88年9 月14日送達於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，係蓋用「丁○○」之印章以本人名義收受，而被上訴人當時係設籍於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號。嗣高雄地院以上開支付命令已合法送達，且被上訴人未於期限內聲明異議，而認上開支付命令於88年10月8 日確定。
㈣上訴人又以丙○○於86年9 月2 日邀同被上訴人及訴外人陳
永成為連帶保證人，向其借款100 萬元，約定於88年9 月2日清償，利息按年息8.875%計付，如遲延清償，除仍按上開利率計算外，逾期在6 個月以內者按上開利率10% ，逾期超過6 個月部分按上開利率20% 計付違約金，嗣該借款屆期未為清償為由，聲請高雄地院對丙○○、陳永成及被上訴人核發支付命令，經高雄地院於88年9 月20日核發88年度促字第61599 號支付命令在案。上開61599 號支付命令於88年10月
6 日送達於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，係由丙○○以被上訴人同居人之身分收受，而被上訴人當時係設籍於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號。嗣高雄地院以上開支付命令已合法送達，且被上訴人未於期限內聲明異議，而認上開支付命令於88年10月1 日確定。
㈤上訴人以高雄地院88年度促字第56496 號及第61599 號支付
命令為執行名義，對被上訴人及丙○○、林順興、陳永成聲請強制執行，經高雄地院以89年度執字第23964 號清償債務強制執行事件執行結果，僅受償244 萬4444元（其中執行費
7 萬2694元），經高雄地院於93年5 月18日發給93雄院貴民齊89執字23964 號債權憑證。上訴人又於95年4 月17日以該債權憑證為執行名義，聲請對被上訴人及丙○○、林順興、陳永成聲請強制執行，經高雄地院以95年度執字第22509 號清償債務強制執行事件受理在案，嗣經上訴人撤回該強制執行之聲請。
㈥系爭借據上連帶保證人「丁○○」之簽名並非被上訴人所簽
，但借據上連帶保證人處蓋用之「丁○○」印文與被上訴人之印鑑章相符。
乙、爭執之事項：㈠高雄地院88年9 月3 日88年度促字第56496 號支付命令及88
年9 月20日88年度促字第61599 號支付命令是否均已合法送達被上訴人而確定？被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否為上開支付命令既判力效力所及？㈡被上訴人是否同意擔任系爭借款之連帶保證人及設定系爭抵
押權？㈢被上訴人是否應依表見代理，負授權人責任？
五、高雄地院88年9 月3 日88年度促字第56496 號支付命令及88年9 月20日88年度促字第61599 號支付命令是否均已合法送達被上訴人而確定？被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否為上開支付命令既判力效力所及？㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達
於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第
136 條第1 項、第137 條第1 項分別定有明文。而所謂之「同居人」，則係指與應受送達人居在一處共同為生活者而言（最高法院94年度台抗字第687 號裁判意旨參照）。查高雄地院88年度促字第56496 、61599 號支付命令各於88年9 月14日、88年10月6 日送達於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號，此有送達證書附於各該支付命令卷可稽，惟被上訴人於87年2 月2 日前，係設籍於高雄縣○○鄉○○路○○○ 號，於87年2 月2 日起至88年1 月28日止，設籍於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號，嗣自88年1 月28日起即遷至高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號，有戶籍謄本在卷可憑（原審卷第28頁），是被上訴人主張其於上開支付命令送達時，已遷離高雄縣○○鄉○○路○○○ 號原住所，並非無據。㈡又高雄地院88年度促字第56496 號支付命令於88年9 月14日
下午3 時15分送達於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，雖係蓋用「丁○○」之印章以本人名義收受，然被上訴人否認其上印章之真正。證人丙○○證述：農會申請過兩次支付命令，均由伊代收，伊收受支付命令後並無告知丁○○，因伊認為自己能清償，丁○○大概是84年間結婚後與伊在中民路
276 號住了1 個多月，後來因為被上訴人有貸款購買房子，伊只知道是在燕巢鄉西燕村，詳細地址伊不清楚，購買時間伊已忘記，買房子後就搬出去等語（原審卷第160 至161 頁、第220 頁），參以上開支付命令送達之88年9 月14日，被上訴人係受僱於高雄混凝土工業股份有限公司，擔任楠梓場業務部業務股長，當日有在公司上班，有勞工保險卡、被保險人投保資料表、在職證明及打卡資料等附卷足憑（原審卷第231 至236 頁），衡情應無於當日下午3 時15分在高雄縣○○鄉○○路○○○ 號收受系爭支付命令之理，且上訴人對該支付命令應非被上訴人本人簽收亦表示不爭執（本院卷第12
8 頁），是證人丙○○上開證詞，應屬可信。由上觀之，被上訴人當時既未居住於○○鄉○○路○○○ 號，而係丙○○擅自以被上訴人本人之名義收受支付命令，且復未將之轉交予被上訴人，則上開56496 號支付命令並未合法送達予被上訴人，至為明確。
㈢另高雄地院88年度促字第61599 號支付命令於88年10月6 日
送達於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，雖由丙○○以被上訴人同居人之身分收受，惟被上訴人當時之住居所係高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號，已搬○○○鄉○○路○○○ 號，業如前述，並未與丙○○同住於該址，丙○○應非被上訴人之同居人，且丙○○收受系爭支付命令後，亦未將支付命令交付或告知被上訴人等情，業據證人丙○○證述明確（原審卷第220 至221 頁），則上開61599 號支付命令自難謂已合法送達於被上訴人。
㈣再按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日
之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀之民事訴訟法第521 條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3 個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515 條第2 項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號判決參照）。查上開二支付命令均未經合法送達於被上訴人，且核發後未能證明於3 個月內合法送達於被上訴人，均已對被上訴人失其效力，自不生實質確定力及執行力，被上訴人提起本件確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴，即無支付命令既判力效力所及可言。
六、被上訴人是否同意設定系爭抵押權及擔任系爭借款之連帶保證人？㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號裁判參照）。被上訴人主張其未擔任系爭借款之連帶保證人，亦未提供系爭土地設定系爭抵押權，此均係丙○○利用保管其所有印鑑章之機會，冒用其名義所偽造，是兩造間應無債權債務關係存在等情，為上訴人所否認。經查：系爭100 萬元及300 萬元借據內連帶保證人欄被上訴人之簽名，並非被上訴人本人所簽，固為兩造所不爭執（原審卷第202 頁），惟所蓋用被上訴人之印文則為被上訴人之印鑑章，且該印鑑章係被上訴人前往戶政事務所設定登記者，為被上訴人所不爭（原審卷第119 頁、本院卷第46、129 頁），並有印鑑登記申請書、印鑑證明申請書可稽（原審卷第179 、180 頁），是借據上被上訴人之印文係為真正，應可確定。又系爭抵押權之設定申請附有印鑑證明，此有土地登記申請書可稽（原審卷第59至72頁），是系爭抵押權登記申請書及設定契約書之被上訴人印文應為印鑑章，亦堪認定。準此，系爭借據連帶保證人欄及抵押權設定資料上被上訴人之印文既為真正，無論是否為本人簽名，依上開說明，即應推定文書為真正，至被上訴人主張其印章為他人所盜蓋，自應就盜蓋之事實負舉證責任。
㈡證人丙○○雖證述：系爭借據係伊借款，連帶保證人被上訴
人簽名是伊所簽，伊未告知被上訴人要簽他名字及蓋他印章，且係伊持被上訴人印章及戶口名簿去戶政事務所請領印鑑證明，被上訴不知土地被設定抵押權，都由伊所偽造，借款時農會之人對保，被上訴人沒有到場，因伊以前也是農會員工等語（原審卷第48至50頁），又稱：被上訴人印章都一直放在伊那裡保管，是伊所蓋用，借款時有將燕巢段92地號土地設定抵押給上訴人，是先設定抵押後才借款，設定後陸續借款、還款，被上訴人印章是伊在70幾年間所刻，被上訴人完全不知道，77年申請設定印鑑章亦由伊去申請，被上訴人不知有系爭土地，印鑑章及所有權狀都在伊這裡，2 筆借款都是印鑑章等語（原審卷第157 至160 頁），且丙○○已向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）自首偽造文書犯行，有刑事證人（丁○○）傳票在卷可稽（原審卷第149頁）。惟申請「印鑑登記」依印鑑登記辦法第5 條規定，須當事人親自辦理一節，業據高雄縣燕巢鄉戶政事務所96年10月25日燕鄉戶字第0960002727號函覆甚詳，並附印鑑登記辦法可參（原審卷第184 至188 頁），被上訴人亦對係其親自前往辦理印鑑登記之情並不爭執，是丙○○所證被上訴人之印鑑登記由其申請云云，並無足採，且丙○○為被上訴人之父，與被上訴人為至親關係，並為系爭借款之借款人，有獨自承擔債務之虞，應屬利害攸關，其證詞尚有上開不實之處，所證被上訴人均不知有印鑑章、系爭土地、系爭借款及系爭抵押權云云，乃為迴護被上訴人之詞，自難遽採。
㈢至證人即系爭100 萬元借款之經辦人員蔡忠霖證稱：伊雖為
系爭100 萬元借款之經辦人員，但系爭100 萬元借款係於84年間辦理借款，並由丙○○自己辦理對保，並非由伊辦理對保，伊僅係於86年間接手辦理系爭100 萬元借款之展期及換單，且負責核對借款人與連帶保證人之印文是否與原借據上之印文相符，伊已忘記當時印鑑章係何人帶來等語（原審卷第241 至242 頁）；證人即系爭300 萬元借款之經辦人員林継祥證稱：系爭300 萬元借款係於81年間辦理借款，伊於85年間經辦該借款第2 次之展期換單，換單僅須核對借款人及連帶保證人印鑑是否與原展期借據上之印文相符，換單當時係由丙○○1 人攜帶連帶保證人之印章前往辦理，並由丙○○在借據上之借款人及連帶保證人欄位簽名，但伊不清楚系爭300 萬元借款於81年間借款時係由何人負責辦理對保等語（原審卷第244 頁）；另證人即系爭300 萬元借款之81年間經辦人員乙○○證稱：伊係系爭300 萬元借款在81年間之經辦人員，伊已不太記得當時有無辦理對保等語（原審卷第25
2 至253 頁），則依證人蔡忠霖、林継祥及乙○○上開證詞，雖未能證明上訴人已踐行對保之手續，惟對保程序乃為一般金融業內部之行政規定，並非本件連帶保證關係成立之法定或約定要件，縱未履行對保程序，亦不能證明連帶保證即非真正，自不得據此認定被上訴人未有擔任連帶保證人之意思。
㈣另證人乙○○復證述：被上訴人曾於85年間以其兄長龔榮二
之房地向上訴人辦理抵押借款，依照上訴人之借款流程，經辦人員必須告知借款人原借款情形，亦即當時之經辦人員必須告知被上訴人系爭100 萬元及300 萬元借款之繳款情形，且徵信人員需於徵信表上記載被上訴人之前之借款情形，但伊無法確定經辦人員有無告知被上訴人之前借款情形，伊曾與被上訴人一起打球時，向被上訴人提及該兩筆借款，被上訴人並沒有什麼反應，亦未說什麼，因為當時繳款正常，而該兩筆借款繳款不正常後，被上訴人亦曾向伊詢問系爭借款之處理情形等語（原審卷第253 至254 頁、本院卷第131 頁），又證人即被上訴人於85年間辦理抵押借款之經辦人員林継祥證稱：伊有承辦被上訴人於85年間以龔榮二之房地向上訴人辦理抵押借款，伊當時有告訴被上訴人其有保證其父親農會借款，一筆300 萬元，一筆100 萬元，一筆30萬元，當時無延遲付款，被上訴人當場無任何表示等語（本院卷第13
1 頁），證人林継祥並提出此85年借款之借款申請書、放款審查表、徵信報告表、約定書為據（本院卷第134 至141 頁），該徵信報告表內確有記載被上訴人有借款人丙○○之保證債務300 萬元、100 萬元、30萬元一情可參（本院卷第13
6 頁）。而該徵信報告表雖為上訴人內部資料，被上訴人未必知悉，且被上訴人亦否認證人乙○○、林継祥有告知本件連帶保證之事，惟衡諸證人乙○○、林継祥對本件連帶保證有無實際對保表示不記得、不清楚等語，並未偏頗上訴人之處，立場應屬客觀，上開證述堪予採信。是被上訴人既於證人乙○○、林継祥告知有本件連帶保證債務存在時並無任何反應，顯應知悉本件連帶保證債務存在，應可認定。
㈤據上，被上訴人主張其未同意擔任系爭借款之連帶保證人，
亦未於系爭借款借據上連帶保證人欄簽名，更未授權或委託第三人申辦各項證明文件以辦理系爭抵押權之設定，系爭借款及抵押權設定係丙○○利用保管其所有印鑑章之機會，冒用其名義所偽造之事實，未能舉證以資證明，自不足取。從而被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權登記云云，即難准許。又被上訴人既未能證明丙○○有何無權代理情事，是上訴人另抗辯被上訴人應依表見代理之規定，負授權人責任，及系爭土地應屬丙○○所有而借名登記為被上訴人名義云云，即無審酌之必要，附此敘明。
七、綜上所述，高雄地院88年9 月3 日88年度促字第56496 號支付命令及88年9 月20日88年度促字第61599 號支付命令，既於核發後3 個月內不能送達於被上訴人，其命令對被上訴人失其效力，被上訴人訴請確認上開支付命令所載債權不存在，自不生該支付命令既判力效力所及問題。惟被上訴人未能證明丙○○盜用其印章設定系爭抵押權及擔任系爭借款之連帶保證人，其依民法第767 條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審諭知確認系爭抵押權不存在部分，乃屬訴外裁判，自應將此部分予以廢棄。另原審就諭知確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷部分，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2 項所示。又本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，自無論述之必要，併此說明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。