臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第49號上 訴 人 國殿建設開發有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王仁聰律師被上訴人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 史乃文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年3 月6 日臺灣高雄地方法院96年度訴字第928 號第一審判決提起上訴，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊公司（更名前為啟詮建設開發股份有限公司）於民國86年12月3 日與被上訴人簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定以總價新台幣（下同）2 億5 千萬元向被上訴人購買坐落高雄市○○區○○段第四小段第689 、689-1 、690 、690- 1號土地及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號18層樓建物中第8 層至第13層及第16層至第18層共計9 層樓之建物（下稱系爭不動產）。系爭契約第
7 條約定被上訴人應於伊付清買賣價款後，將系爭不動產交付予伊，另於系爭契約第11條約定被上訴人取○○○區○○街○○號與30號地下5 層地上18層及土○○○區○ ○段289 、689-1 、690 、690-1 地號土地4 筆所有權全部時，被上訴人同意伊辦理9 成之貸款，並同時辦理營建修繕融資。嗣伊已給付部分買賣價款2,500 萬元予被上訴人，惟被上訴人並未依約將系爭不動產點交予伊，又被上訴人將買賣標的之不動產移轉予伊後，伊尚未取得系爭契約第11條約定之不動產所有權全部時即同意被上訴人依系爭契約第2 條辦理貸款，被上訴人自動放棄系爭契約第11條所約定之條件，自應依系爭契約第11條之約定同意伊辦理修繕融資，詎被上訴人核撥伊申貸之2 億2,500 萬元後，又私自將該款項匯入被上訴人帳戶，且拒絕辦理修繕融資。被上訴人顯已違反系爭契約之約定，爰依系爭契約第10條之約定請求被上訴人給付違約金
200 萬元等情。原審為上訴人敗訴之判決。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊業已依約將系爭不動產點交予上訴人，且依契約第2 條第7 款之約定，系爭契約之餘價款2 億2,500萬元，由上訴人以系爭不動產向伊申辦抵押貸款。是以，上訴人於87年6 月2 日向伊辦理貸款，上訴人於同日撥付款項至伊帳戶後即同時將2 億2,500 萬元匯出用以支付系爭契約之買賣餘款，並未違反系爭契約之約定。且上訴人並未取得系爭契約第11條所約定之不動產所有權全部，上訴人自不得請求伊同意辦理修繕融資，上訴人主張顯無理由等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於86年12月3 日與被上訴人簽立系爭契約，約定上訴人以總價2 億5 千萬元向被上訴人購買坐落高雄市○○區○○段第四小段第689 、689-1 、690 、690-1 號土地及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號18層樓建物中第8 層至第13層及第16層至第18層共計9 層樓之建物。
（二）系爭不動產於87年5 月13日移轉登記為上訴人所有，上訴人並於同日以被上訴人為債權人設定2 億7 千萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自87年5 月11日起至127 年5月10日。
（三）上訴人依系爭契約第2 條第7 款之約定，於87年6 月2 日邀訴外人蔡學斌、胡錦漳、甲○○為連帶保證人向被上訴人借款2 億2,500 萬元，被上訴人核准撥付貸款後，於同日又將同筆借款匯回被上訴人帳戶。
（四）上訴人並未取得系爭契約第11條所約定○○○區○○街○○號與30號地下5 層地上18層及土○○○區○ ○段689 、689-1 、690 、690-1 地號土地4 筆所有權全部。
四、兩造所爭執之事項為：㈠被上訴人是否未依系爭契約第7 條之約定，將系爭不動產點交予上訴人？㈡被上訴人是否須於系爭契約第11條所約定之條件成就時，始得同意上訴人辦理系爭契約第2 條第7 款之貸款？㈢被上訴人核准上訴人依系爭契約第2 條第7 款之約定貸款2 億2,500 萬元是否放棄系爭契約第11條約定之條件？被上訴人將2 億2,500 萬元之貸款撥予被上訴人後又匯回被上訴人，有無違反系爭契約之約定？
五、本院判斷如下：
（一）被上訴人是否未依系爭契約第7 條之約定，將系爭不動產點交予上訴人？
１、按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係所具備之要件事實負舉證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明。上訴人主張被上訴人未將系爭不動產點交予上訴人而有違約情事云云，既為被上訴人所否認，則上訴人就其主張有利於己之被上訴人違約之事實，自應負舉證之責。
２、查，依系爭契約第7 條約定：「買賣標的物於乙方（即上訴人）付清總價款後，交付與乙方，甲方（即被上訴人）負責點交出售標的物」等語（見原審卷第11頁）。又系爭契約第2 條第1 項約定：「買賣總價議定為新台幣2 億5千萬元正」；同條第2 項則約定：「付款方式為：⒈定金
100 萬元正。⒉86年8 月31日付400 萬元正（已給付）。⒊86年9 月30日付500 萬元正（已給付）。⒋86年10月30日付500 萬元正。⒌86年11月30日付500 萬元正。⒍86年12月31日付500 萬元正（以上合計為2,500 萬元）。⒎餘價款2 億2,500 萬元由乙方（即上訴人）於86年10月30日前以該買賣標的物向貴行（甲方）申辦並完成抵押貸款手續」等語（見原審卷第10頁）。而據上訴人之訴訟代理人陳稱：「（法官問：上訴人有無給付2,500 萬元）有」，被上訴人之訴訟代理人亦陳稱：「上訴人支付2,500 萬元之款項後，確實有辦理所有權移轉登記，也有辦理抵押權設定」等語（見原審卷第110 頁），足見上訴人確已依系爭契約第2 條第2 項第1 款至第6 款之約定，給付被上訴人部分買賣價金2,500 萬元。另上訴人業已向被上訴人辦理抵押貸款手續乙節，為兩造所不爭執，堪認上訴人業已依約付清總價款，則依系爭契約第7 條約定，被上訴人自應負點交系爭不動產予上訴人之義務。
３、上訴人主張被上訴人並未將系爭不動產點交予上訴人云云。被上訴人則予否認，並稱系爭不動產已點交予國殿公司之實際負責人莊國士，是甲○○同意莊國士保管國殿公司大小章，並概括授權莊國士處理國殿公司所有業務云云。
查：
⑴據莊國士於高雄地檢署95年度偵續字第271 號偽造文書案
件偵查中陳稱：「公司在設立時，因為我個人信用不好，才請甲○○借名擔任國殿公司名義負責人，但其實我才是國殿公司之實際負責人，蓋國殿公司的大小章、營業執照等都是我在保管，我手上共有14本計750 張左右的支票，這些都是甲○○本人至銀行申請的，若非有甲○○授權及同意借名，我手上怎麼可能握有這些支票？甲○○在國殿公司是擔任副總經理一職，此有名片、便條紙、薪津表及工程估驗請款單等可證。又公司任何請款，都要從現場主任層簽到甲○○，再從甲○○層簽到潘常吉董事，最後到我這裡才可以請款。再者，舊國殿是在79年倒閉的，之所以會變成新國殿，是因我票信不佳，請甲○○借名擔任新國殿名義負責人，但每筆資金都是我經手的，所有存摺、支票都是我在處理的，而股東劉育洋、姜雲龍、陳義欣、黃麗珠等人，也都是我的朋友或親戚，資金由我出，他們借名給我」等語。又據證人即負責國殿公司有關工商變更之會計事務所主管陳利惠，於高雄地檢署94年度他字第5987號偽造文書案件偵查中證稱：「（檢察事務官問：當時公司大小章有幾副？係由何人保管？）都是莊國士拿來或是莊春蘭（即莊國士之姊姊）拿過來給我們辦資料，一直以來都是這樣的」、「（檢察事務官問：上開期間，國殿公司係由何人跟你們事務所接洽業務？何人負責財務會計？）都是莊國士或莊小姐跟我們接洽……甲○○我對他沒印象」等語（見高雄地檢署94年度他字第5987號卷第81、82頁）。證人即國殿公司之員工陳正訓亦於檢察官偵查時證稱：「（檢察事務官問：知否莊國士及甲○○在國殿公司之角色？實際負責人是誰？）實際負責人應是莊國士，是他雇用我的，我不知道甲○○在公司幹什麼的，但我有看過他」等語（見高雄地檢署95年度偵字第15061 號卷第10頁）；由此足見莊國士確是國殿公司之實際負責人。此從高雄地檢署95年度偵續字第271 號不起訴處分書中檢察官認定「莊國士保管有國殿公司之大小章正副印計4 副，作為辦理工商登記、公司營運、對外進行訴訟之用，有該
4 副印鑑印文之明細表1 紙附卷可佐，且將該印文與國殿公司變更登記之大小章印文相核對，結果二者之字型、勾勒、大小等均大致相符，顯係出自同一副印章，足認甲○○同意莊國士保管公司大小章，並概括授權莊國士處理國殿公司所有業務上事宜」等情，亦足資證明。則上訴人所辯莊國士非國殿公司之實際負責人，亦未受甲○○授權，其行為與國殿公司無涉云云，尚無可採。上訴人另辯稱上訴人於向被上訴人購買系爭不動產時，簽立之不動產買賣契約書，係由上訴人之法定代理人甲○○親簽，相關對保手續，亦皆由甲○○本人親自辦理，是被上訴人理應明知甲○○才是國殿公司之實際負責人云云，但甲○○既係國殿公司之名義上負責人即法定代理人，則簽約行為由其簽名自屬當然之理，此舉應無礙於訂約後之交屋行為由其授權之人莊國士所為之效果。
⑵再據莊國士於高雄地檢署90年度偵字第8611、21613 號竊
佔案件偵查中陳稱：「（檢察官問：有無○○○區○○街
28、30號？）我全部使用，我是從78年開始使用，我用來做旅館，地下1 樓到地下5 樓做停車場，潘常吉從86年開始使用1 、2 層做攀岩供人使用」、「86年開始修繕，89年開始營業」等語（見本院卷第111~113 頁之筆錄影本）。另原法院95年度重訴字第228 號民事判決（訴外人板信資產管理股份有限公司訴請被告莊國士及高雄活力廣場有限公司交還房屋等事件），記載法院履勘現場之結果，莊國士就系爭不動產係作為商業用地，現作攀岩場及停車場之用等情，足證被上訴人所稱已將系爭不動產交付國殿公司之實際負責人莊國士云云，可認屬實；而如上所述，莊國士既係取得上訴人之授權，自得代理上訴人處理國殿公司所有業務上事宜，而得處理系爭不動產之點交事宜；從而，上訴人辯稱被上訴人尚未點交系爭不動產云云，難認有據。
（二）被上訴人是否須於系爭契約第11條所約定之條件成就時，始得同意上訴人辦理系爭契約第2 條第7 款之貸款？
１、上訴人係主張於系爭契約第11條所約定之條件成就時，被上訴人始得同意伊辦理系爭契約第2 條第7 款之貸款及第11條之修繕融資云云。然為被上訴人所否認，並以系爭契約僅於第11條約定辦理修繕融資之條件，第2 條第7 款之貸款約定並未附條件等語置辯。
２、查依系爭契約第2 條約定：「買賣總價議定為新台幣2 億
5 千萬元正」、「付款方式：⒎餘價款2 億2,500 萬元乙方（即上訴人）於86年10月30日前以該買賣標的物向貴行（甲方，即被上訴人）】申辦並完成抵押貸款手續」。第11條約定：「本行（甲方，即被上訴人）持有出售之標示物，為求抵押物之完整，甲方同意以方取得地上物完整時，○○○區○○街○○號與30號地下5 層地上18層及土○○○區○ ○段289 、689-1 、690 、690-1 地號土地4 筆，所有權全部甲方同意以9 成之貸款貸與乙方，並同意辦理營建修繕融資」等語（見原審卷第10頁、第11頁）。依系爭契約文義，依第2 條辦理貸款係以系爭不動產為抵押物辦理貸款，並以貸款支付系爭契約之買賣價金；而依第11條係取得系爭不動產以外○○○區○○街○○號與30號地下
5 層地上18層及土○○○區○ ○段289 、689-1 、690 、690-1 地號土地4 筆所有權全部，被上訴人同意上訴人辦理營建修繕融資，兩者之約定內容並不相同，亦未明文以取得第11條所指之不動產為辦理第2 條之抵押貸款之條件。此外，上訴人並未舉證證明兩造真意係以其取得第11條之不動產所有權之「全部」為辦理第2 條貸款之條件。是上訴人此部分之主張，非有理由。
（三）被上訴人核准上訴人依系爭契約第2 條第7 款之約定貸款
2 億2,500 萬元是否放棄系爭契約第11條約定之條件？即被上訴人將2 億2,500 萬元之貸款撥予被上訴人後又匯回被上訴人，有無違反系爭契約之約定？
１、上訴人主張伊於87年6 月2 日依系爭契約第2 條之約定向被上訴人辦理2 億2,500 萬元之貸款，被上訴人明知系爭契約第11條約定之條件尚未成就，仍核准伊之貸款，被上訴人既已放棄系爭契約第11條約定之條件，自應依系爭契約第11條同意伊辦理修繕融資，詎嗣又將貸款匯回被上訴人帳戶，顯已違反契約之約定云云。然被上訴人則予否認並以系爭契約第11條之約定並未成就，伊同意於87年6 月
2 日辦理2 億2,500 萬元之貸款，係依契約第2 條之約定為之，伊並未放棄系爭契約第11條之約定同意上訴人辦理修繕融資等語資為抗辯。
２、按系爭契約第2 條辦理抵押貸款之約定，並非以上訴人取得系爭契約第11條所約定之不動產所有權全部為條件，已如上述，則上訴人主張被上訴人既已同意伊依第2 條辦理抵押貸款，應併依第11條同意伊辦理修繕融資，已屬無據，自不得以此主張被上訴人有違約之事實。又上訴人對於依系爭契約第2 條第7 款之約定，於87年6 月2 日向被上訴人貸款2 億2,500 萬元乙節既不爭執（見原審卷第16頁），則依系爭契約第2 條之約定，買賣價額餘款由上訴人向被上訴人辦理貸款支付之，是以，被上訴人於撥付貸款後復將款項匯回其帳戶，自符合契約之約定，而無上訴人所稱之違約情事，上訴人此部分之主張，並無理由。
（四）查系爭契約第10條固約定：「甲方（即被上訴人）違反本契約各條之一者，除退還乙方（即上訴人）所收款項外，應再支付所收到款項相等金額之違約金……雙方絕無異議」等語（見原審卷第11頁）。然被上訴人並無未依系爭契約第7 條之約定，將系爭不動產點交予上訴人之違約情事，業如前述，則上訴人主張依系爭契約第10條之約定，以被上訴人有違反系爭契約第7 條約定之情事，請求被上訴人給付違約金2,000,000 元，為無理由，不能准許。
六、綜據上述，上訴人主張被上訴人違反系爭契約，而本於契約之法律關係，請求被上訴人給付違約金2,000,000 元為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。