臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第51號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 林石猛律師
邱基峻律師魏淇芸律師複 代 理人 廖孟意律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 洪千琪律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國97年3 月5 日臺灣高雄地方法院95年度訴字第2149號第一審判決提起上訴，本院於97年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人自民國80年起即陸續向上訴人借款，上訴人於應允借款後已開立多張以包元企業有限公司（下稱包元公司）為發票人，以訴外人合作金庫銀行股份有限公司憲得分行（下稱憲德分行）為付款人，將如原判決附表（下稱附表）一、附表二所示之支票交予被上訴人收訖，並如數兌現而交付消費借貸款項。上訴人當時雖未與被上訴人約定返還期限，惟因上訴人現有急用，爰以本件起訴狀繕本送達為催告返還之意思表示，依民法第478 條消費借貸返還請求權之規定，請求被上訴人返還如附表一、附表二所示支票之消費借貸款共計新台幣（下同）5,521,456 元。並聲明：（一）被上訴人應給付5,521,456 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；（二）願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,521,456 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：如附表一編號11、12、附表二編號2 、5 所示之支票，確係被上訴人向上訴人借款而由上訴人所交付。
如附表一編號3 所示之支票，則係上訴人返還先前積欠被上訴人之款項所交付，並非上訴人借款予被上訴人。又兩造間有多年之金錢往來，惟經兩造多次結算後，應係上訴人積欠被上訴人款項，並非被上訴人積欠上訴人消費借貸款。此可由訴外人即上訴人之子張吉輝曾於84年間代上訴人清償債務共計1,700,000 元一事初見端倪。且上訴人亦曾於85年5 月26日，以開立面額400,000 元（原判決誤載為500,000 元）本票1 張，面額500,000 元（原判決誤載為400,000 元）本票4 張，全部共計2,400,000 元本票交付予被上訴人之方式返還消費借貸款，其後又要求被上訴人展延給付期限至89年
5 月26日。嗣又經兩造於89年8 月23日再次對帳，於確認上訴人尚積欠被上訴人2,110,000 元後，被上訴人乃交還上開面額400,000 元之本票，並在票號502063號之本票上註記上訴人「除本票貳百萬外，尚欠新台幣壹拾壹萬元正」。由上開兩造間之多次會算記錄，可知被上訴人所向上訴人借款之金額早已清償，上訴人竟仍起訴請求被上訴人返還該等消費借貸款項，自無理由。並聲明：（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。於本院聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）如附表一所列支票存根，由被上訴人於其上記載「惠春借用」、「乙○○」、「惠春借」等字樣。
（二）如附表一編號3 （日期：81年5 年10日）所示之支票，係由上訴人簽發予被上訴人之支票，並已兌現。
（三）如附表一編號11（日期：83年7 月30日）及編號12（日期：80年4 月10日）所示之支票，為被上訴人向上訴人借來繳納國泰人壽保險費。
（四）如附表二所示之支票，已有付款提示。
（五）如附表二編號2 （日期：81年1 月16日）所示之支票為被上訴人向上訴人借來繳納國泰保險費。
（六）如附表二編號5 （日期：82年3 月12日）所示之支票為被上訴人所借，但借來做何用被上訴人已經忘記。
（七）張吉輝曾以發票日84年6 月19日之支票，面額1,000,000元及發票日84年7 月30日之支票，面額700,000 元各1 紙，代其母親即上訴人還款給被上訴人，並於支票存根記載「代母親還」之字樣。
（八）就上訴人所開立之4 紙本票（票號502061、502062、0000
00 000000 ，面額各500,000 元）發票日原為85年5 月26日，後來塗改為89年5 月26日一事，於本院94年度上更（一）字第248 號刑事案件審理後，以塗改處所蓋用之「甲○○○」印章並非新印章，而是使用過一段時日之舊印章為由，認定該等發票日期之塗改確係上訴人本人所為。
（九）上訴人對被上訴人提起確認上開4 紙本票（票號502061、502062、502063、502064，面額各500,000 元）債權關係不存在之訴訟，業經原審以本院92年度簡上字第363 號民事事件判決上訴人敗訴確定。
四、兩造爭執之事項：
（一）上訴人是否曾經借款予被上訴人而與其存有消費借貸法律關係？
（二）被上訴人是否已經清償積欠上訴人之消費借貸款項？
五、關於爭點㈠，本院之判斷為：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按消費借貸法律關係之成立，須具備借貸意思合致及交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示合致，負舉證責任。從而，本件上訴人既主張其與被上訴人間有消費借貸關係存在，則上訴人自應就兩造間之借貸意思及交付借貸物等事實負舉證之責。
（二）上訴人提出如附表一、附表二所示之支票，並主張該等支票已交付被上訴人並均兌現為由，認兩造間有消費借貸法律關係存在，而此係有利於上訴人之事實，自應由上訴人就此負舉證之責。經查：
１. 上訴人主張如附表一編號11、12、附表二編號2 、5 所示
之支票款項確係被上訴人向上訴人借用而得等事實，為兩造所不爭執，是上訴人主張其曾交付如附表一編號11、12、附表二編號2 、5 所示之支票予被上訴人並兌現之事實，進而主張與被上訴人間關於附表一編號11、12部分有51,456 元 ，附表二編號2 、5 部分有80,000元（此部分原判決事實欄漏未記載）之消費借貸關係存在，堪信為真實。
２. 上訴人主張如附表一編號1 、5 、8 、9 、10所示之支票
款項共計500,000 元，確係被上訴人向上訴人借用之事實，業據上訴人提出該等支票存根為證。雖被上訴人否認有借用該等支票款項之意，惟該等支票存根確均有由被上訴人親自在其上記載「惠春借用」、「惠春借」、「借用」等文字，亦為被上訴人所不爭執，自應堪認被上訴人當時應係基於借用之意而取得該等支票。又該等支票簽發後，確有由付款人依票面金額付款之事實，亦有合作金庫銀行憲德分行回覆之查證結果表在卷可佐（原審卷第145-147頁），亦堪認該等支票款項均有兌現。從而，上訴人主張其有借用如附表一編號1 、5 、8 、9 、10號所示之支票款項共計500,000 元予被上訴人，即為可採。
３. 上訴人主張曾經交付如附表一編號2 、4 、6 、7 所示之
支票款項共計1,770,000 元予被上訴人，並主張兩造間有消費借貸關係之事實，雖據上訴人提出該等支票存根為證，且該等支票存根並經被上訴人親自在其上記載「惠春借用」、「惠春借」、「借用」等文字，而可認兩造間存有消費借貸法律關係之合意。惟被上訴人則否認有取得該等借款，且經原審向合作金庫銀行查詢結果，該等支票並無付款提示記錄，亦為上訴人所不爭執，業經上訴人於95年11月2 日以民事準備書狀陳明在卷（原審卷第91頁），堪信為真實。是上訴人雖有舉證與被上訴人間就該等支票有成立消費借貸契約之合意，惟被上訴人既已否認曾經收受該等支票款項，而該等支票又未曾兌現，自難認上訴人已證明其確有交付支票款項予被上訴人以完成消費借貸之要物性。從而，上訴人主張其有借用如附表一編號2 、4 、
6 、7 所示之支票款項共計1,770,000 元予被上訴人等事實，尚難採信。
４. 上訴人主張曾交付如附表一編號3 、附表二編號1 、3 、
4 、6 、7 、8 所示之支票款項予被上訴人，並主張兩造間有消費借貸關係之事實，雖據上訴人提出該等支票存根及支票付款記錄為證。惟被上訴人則辯稱：兩造間自80年起即有多次金錢往來，如附表一編號3 所示之支票款項係上訴人用以償還先前所積欠之借款，其餘之支票款項則不知與被上訴人有無關聯，但均非被上訴人向上訴人借款等語。雖被上訴人對上開抗辯未能提出借款之書面資料或資金往來文件以為證明，然被上訴人迄今仍執有上訴人於89年5 月26日簽發之本票4 紙共計2,000,000 元，業經被上訴人提出本票4 紙經原審查核屬實，且經本院刑事庭以94年度上更（一）字第248 號刑事案件認定該等本票確係上訴人所親自簽發及更改發票日期，亦有該案判決在卷可證，已可顯見兩造間確有多次金錢往來之事實。且上訴人之子張吉輝亦曾於84年6 、7 月間，分別交付發票日84年6月19日，面額1,000,000 元；84年7 月30日，面額700,00
0 元之支票各1 紙予被上訴人，用以代上訴人償還當時積欠被上訴人之1,700,000 元，並於支票存根記載「代母親還」字樣等事實，亦為兩造所不爭執，堪信為真實。是本院衡諸上訴人主張所成立消費借貸關係在15年前，且兩造長期之金錢往來均未詳細記錄或保留書面資料，本難強令被上訴人能夠保存當時之資金往來記錄或還款證據。又參諸兩造間確係自80年起即有長期之金錢往來事實，而上訴人之子並曾於84年間代上訴人償還積欠被上訴人之款項，且上訴人又曾於89年間交付本票予被上訴人以為清償，則被上訴人抗辯該等款項係上訴人償還先前積欠之款項，自非不可採信。從而，在上訴人未能明確證明兩造間有如附表一編號3 、附表二編號1 、3 、4 、6 、7 、8 所示之支票款項有消費借貸合意下，自難認上訴人曾以交付消費借貸款項之意而交付如附表一編號3 、附表二編號1 、3、4 、6 、7 、8 所示之支票款項，是上訴人主張兩造間就上開支票款項有消費借貸關係共計3,120,000 元，即難憑採。
（三）綜上，上訴人主張曾經以成立消費借貸法律關係之意，由上訴人交付如附表一編號1 、5 、8 、9 、10、11、12、附表二編號2 、5 所示之支票款項共計631,456 元予被上訴人，兩造因而成立消費借貸法律關係等事實，應為可採。至上訴人主張曾經以成立消費借貸法律關係之意，而由上訴人交付如附表一編號2 、3 、4 、6 、7 、附表二編號1 、3 、4 、6 、7 、8 所示之支票款項共計4,890,00
0 元予被上訴人而成立消費借貸關係，則不足採。
六、關於爭點㈡，本院之判斷為：
（一）按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，此係有利於債務人之事實，自應由債務人負舉證之責。
（二）本件上訴人主張曾以交付如附表一編號11、12、附表二編號2 、5 、附表一編號1 、5 、8 、9 、10所示之支票，並經銀行付款之方式，共計借款631,456 元予被上訴人而成立消費借貸法律關係等事實，應堪採信，業如上述，是被上訴人既抗辯已清償該等款項，則被上訴人自應就此負舉證之責。經查：
１. 張吉輝曾於84年6 、7 月間，以分別交付發票日84年6 月
19日，面額1,000,000 元；84年7 月30日，面額700,000元之支票各1 紙予被上訴人之方式，代上訴人償還當時積欠被上訴人之債務1,700,000 元，並於支票存根記載「代母親還」字樣等事實，則為兩造所不爭執，應堪信為真實，足見於早84年7 月間，兩造之金錢往來關係，即已是上訴人積欠被上訴人金錢，而非被上訴人積欠上訴人金錢。
２. 又證人王文釵亦曾於兩造在90年間洽談兩造債務清償事宜
時，即有聽聞上訴人自承當時仍有積欠被上訴人款項未還，上訴人對於被上訴人經常向別人提起上訴人積欠被上訴人金錢一事相當不滿等事實，業據證人王文釵於原審90年度訴字第1744號偽造有價證券案件審理時證述明確（見原審卷第137-140 頁），堪認上訴人迄至90年間仍有積欠被上訴人金錢。
３. 甚且，被上訴人迄今仍執有上訴人於89年5 月26日簽發之
本票4 紙共計2,000,000 元，業經被上訴人提出本票4 紙經原審查核屬實，且經本院刑事庭以94年度上更（一）字第248 號刑事案件認定該等本票確係上訴人所親自簽發及更改發票日期，亦有該案判決在卷可證。且上訴人向原審對被上訴人提起確認該等本票（票號502061、502062、5020 63 、502064，面額各500,000 元）債權關係不存在之訴訟，亦經原審以92年度簡上字第363 號判決上訴人敗訴確定，足見上訴人迄今仍積欠被上訴人上開支票款項無疑。
（三）據上各節，衡諸上訴人主張所成立消費借貸關係均係在80年至83年間之所發生之事，在兩造長期金錢往來均未詳細記錄或保留書面資料之情形下，自難強令被上訴人能夠保存完整之資金往來記錄。而兩造於被上訴人上開借款事實發生後，確曾有如上所述之多次會算記錄，會算結果亦均為上訴人積欠被上訴人金錢，且被上訴人迄今仍執有上訴人所簽發之本票4 紙共計200 萬元，堪認被上訴人應已償還其於80年至83年間向上訴人所借之各該款項，否則上訴人及其子張吉輝豈會陸續於84年及89年間以簽發票據之方式償還上訴人積欠被上訴人之債務，是被上訴人辯稱系爭借款均已清償一事，應屬可採。
七、綜上所述，本件上訴人主張兩造間就如附表一編號1 、5 、
8 、9 、10、11、12、附表二編號2 、5 所示之支票款項共計631,451 元有消費借貸法律關係一事，雖屬可採，惟被上訴人抗辯其已清償該等債務一事亦為可採，是上訴人請求被上訴人應返還該等消費借貸款項，即無理由。另上訴人主張就如附表一編號2 、3 、4 、6 、7 、附表二編號1 、3 、
4 、6 、7 、8 所示之支票款項予被上訴人間有消費借貸法律關係一事，則未能舉證以實其說，是上訴人請求被上訴人應返還此部分之消費借貸款項，為無理由，不應准許。
八、從而上訴人本於民法第478 條消費借貸法律關係請求被上訴人返還借款共計5,521,456 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄之改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 9 月 25 日
書 記 官 張文斌附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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