臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第64號上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 陳劍英律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 宋明政律師上列當事人間因請求拆屋還地等事件，對於民國97年2 月29日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1997號第一審判決提起上訴，原審於97年7 月16日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測前為烏材林段80號地號，以下稱系爭土地），原為訴外人鄭慶榮所有，上訴人為鄭慶榮之妻，並於其上搭建如原判決附圖（以下稱附圖）所示地上4 層（第1 層面積641.40平方公尺、第2 層面積524.56平方公尺、第3 層面積524.56 平方公尺、第4 層面積138.60平方公尺），地下1 層（面積
494.80平方公尺），總面積2,323.92平方公尺之未保存登記建物（以下稱系爭建物），作為「無極天台玉清宮」使用。嗣系爭土地經台灣高雄地方法院民國94年度執字第1038號強制執行事件予以拍賣，由伊拍定取得所有權。上訴人並無正當權源占有使用系爭土地，爰依民法第767 條規定，請求上訴人拆除系爭建物，將土地交還被上訴人等語。就上訴人所提起之反訴，被上訴人則以：上訴人並非以行使地上權之意思占有使用系爭土地，自不能主張時效取得地上權；且土地所有權人亦無偕同辦理地上權設定登記之義務等語置辯。本訴及反訴，原審皆為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人於本訴係以：系爭土地原為其夫即鄭慶榮之父鄭河所有，鄭河將系爭土地分予鄭慶榮，伊乃於65年間徵得鄭慶榮同意，在系爭土地上建築「無極天台玉清宮」小廟。嗣鄭河於68年12月17日去世，系爭土地由鄭慶榮取得所有權。因該小廟香火鼎盛，信徒日增，於80年間，信徒們要求上訴人，並經土地所有權人鄭慶榮同意，因此在系爭土地上耗資新台幣（下同）5000多萬元興建系爭建物。玉清宮客觀上已和平、繼續公然占有系爭土地20年以上，上訴人主觀上自始即有行使地上權之意思，自非無權占有等語置辯（就系爭建物上訴人有無正當權源使用系爭土地之爭點，上訴人於原審原抗辯係本於租賃之法律關係，於本院審理中則更正為係本於地上權之法律關係，有關租賃權部分之原因事實及法律關係均不再主張，見本院卷73頁）。反訴則主張：伊自65年間即公然、和平、繼續占有系爭土地，建築系爭建物，已逾30餘年，依民法第772 條準用同法第769 條、第770 條之規定，依時效而取得地上權之設定，為此請求確認已時效取得地上權之存在，並請求被上訴人協同辦理地上權之登記等語。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡本訴部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢反訴部分，請求確認上訴人在系爭土地上之地上權存在，被上訴人應協同上訴人向地政機關辦理地上權設定登記。
三、兩造不爭執之事項：㈠鄭慶榮原為系爭土地之所有權人，被上訴人於台灣高雄地方
法院94年度執字第1038號強制執行事件拍賣程序中，拍定取得系爭土地之所有權，並於96年3 月28日辦理所有權移轉登記完畢。
㈡上訴人於系爭土地上建造如附圖所示地上4 層（第1 層面積
641.40平方公尺、第2 層面積524.56平方公尺、第3 層面積
524.56平方公尺、第4 層面積138.60平方公尺），地下1 層（面積494.80平方公尺），總面積2,323.92平方公尺之未保存登記建物（即系爭建物），作為「無極天台玉清宮」使用，目前仍占有使用系爭土地。
㈢上訴人與鄭慶榮係夫妻關係。
四、關於上訴人有無使用系爭土地之法律上權源，本院判斷如下：
㈠按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照）。再者，占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經最高法院80年度第2 次民事庭會議決議予以補充（下簡稱80年度決議）；惟其要旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議（即80度決議）之適用（最高法院86年度台上字第3140號判決意旨參照）。
㈡查上訴人固主張系爭建物占用系爭土地，已逾30年，得依時
效取得地上權云云，然系爭土地並無上訴人設定地上權之登記，有土地登記簿謄本足憑（原審卷第8 頁）。縱上訴人以取得地上權之意思，和平、公然占有系爭土地逾20年，在未聲請登記為地上權人以前，難謂已取得地上權，而得行使地上權人之權利；換言之，縱使上訴人已符合時效取得地上權之要件，其亦僅取得地上權之「登記請求權」而已，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。
㈢又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。本件上訴人主張其就系爭土地有地上權存在，而有權占用系爭土地云云，並無足採，業如上述。而系爭建物為上訴人所興建之事實，為兩造所不爭執，應堪信實。則上訴人對該建物自有處分、拆除之權利，被上訴人依民法第76
7 條，訴請上訴人將系爭建物拆除，將土地返還被上訴人，自屬有據。
五、關於上訴人請求確認其就系爭土地之地上權存在，並請求被上訴人協同辦理地上權設定登記部分之爭點，本院判斷如下：
㈠按地上權係指在他人土地有建築物或竹木為目的而使用其土
地，應有行使地上權之意思而占有為要件，主張依民法第76
9 條及同法第770 條規定，因時效取得地上權登記請求權，得請求登記為地上權人者，須具備主觀上以行使地上權之意思占用土地，客觀上須和平、公然、繼續占有他人之土地一定期間。又地上權為一種物權，主張地上權時效取得，須以行使地上權之意思而占有土地，若依其占有所由發生之事實之性質，並無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效期間不能開始進行自不得本於民法第772 條準用同法第769 條規定，請求登記為地上權人（最高法院83年台上字第3240號判決、64年台上字第2552號判例參照）。而占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，占有人如主張以行使地上權之意思而占有訟爭地，應負舉證責任（最高法院64年台上字第2204號、84年台上字第748 號、86年台上字第930 號判決參照）。
㈡上訴人曾陳稱系爭土地為其於鄭河過世前以3,000 元向鄭河
購買，僅係鄭河過世後將系爭土地登記為鄭慶榮所有，系爭土地應為伊所有，當時即由伊使用等語（見原審卷第85頁），該部分顯係基於所有之意思占有使用系爭土地；於原審又主張基於租賃關係而於系爭土地上興建系爭建物，提出租賃契約書為證，並聲請訊問證人鄭慶榮、乙○○，至本院審理中最後一次準備程序始改稱係基於地上權之意思占有使用系爭土地，其前後陳述不一，自難認其自始即以行使地上權之意思而占有系爭土地。至於證人鄭慶榮、乙○○雖證稱上訴人興建玉清宮係得前地主鄭慶榮之同意云云（見原審卷第78、79頁），但鄭慶榮同意上訴人使用系爭土地，可能基於租賃或使用借貸或買賣之法律關係而交付占有等種種原因，只能證明上訴人所有系爭建物係公然、和平繼續占有系爭土地之客觀事實而已，尚不能證明上訴人占有系爭土地之初即係以行使地上權之意思為之。職是，上訴人主張依時效取得地上權云云，並無足取。
㈢次按占有為一種單純事實，故占有人本於民法第772 條準用
第770 條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請（最高法院68年台上字第3308號判例參照）。查本件上訴人並不具備以時效取得地上權之要件，已如前述，縱其已時效取得地上權之登記請求權，揆諸前揭說明，被上訴人亦不負協同辦理該項權利登記之義務，是上訴人主張被上訴人應協同辦理地上權設定登記云云，亦無足採。
六、綜上，上訴人主張其已因時效取得地上權云云，並無可採。從而，被上訴人本於所有權，請求上訴人拆除系爭建物，將土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。至上訴人反訴請求確認其就系爭土地之地上權存在，並請求被上訴人協同辦理地上權設定登記，為無理由，應予駁回。是則原審判命上訴人將系爭建物拆除，將系爭土地交還被上訴人及判決駁回上訴人所提起之反訴，理由雖有不同，但結論並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。