臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第71號上 訴 人即被上訴人 壬○○
子○○○辛○○丙○○乙○○甲○○癸○○己○○兼 上 1 人法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被上訴人即上訴人 美德加油站股份有限公司兼法定代理人 戊○○兼法定代理人 庚○○共 同訴訟代理人 陳正男律師
陳裕文律師朱淑娟律師上列當事人間因確認委任關係不存在等事件，兩造對於民國97年
2 月29日臺灣高雄地方法院96年度訴字第521 號第一審判決各自提起上訴，本院於98年4 月21日辯論終結，茲判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由戊○○負擔百分之八十、庚○○負擔百分之十、美德加油站股份有限公司負擔百分之十。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人壬○○等9 人起訴主張：美德加油站股份有限公司（下稱美德公司）於民國79年12月10日設立，資本額新台幣（下同）500 萬元，股份50萬股。嗣丁○○於89年
3 月15日讓與（於89年4 月13日繳納證券交易稅）壬○○、辛○○、乙○○、子○○○、丙○○各1 萬5 千股後，各股東持股情形如附表「89年4 月13日丁○○讓與後股份數」欄所示。而曾美德、曾陳松蘭先後於88年11月24日、90年2 月20日死亡，其等持有之美德公司股份未經分割，屬全體繼承人公同共有。故先位主張：美德公司於89年4 月14日股東臨時會召開前，董事原為曾美德、曾陳松蘭及曾昌能3 人，曾美德於88年11月24日死亡，及曾陳松蘭原持有公司股份5 萬股，於87年10月26日將其中4 萬股轉讓曾美德，轉讓股份超過持股2 分之1 ，曾美德及曾陳松蘭之董事職位均當然解任，僅餘董事曾昌能一名，無從組成董事會，故該次股東臨時會係由無召集權人召集，所為選舉董事之決議自屬無效；該次所選舉董事形成之董事會亦無召集股東會之權，則所召集之92年6 月28日股東會，選舉董事之決議無效，所選出董事組成之董事會，亦無權召集95年8 月10日股東會，則依最高法院28年上字第1911號判例意旨，該95年8 月10日股東會所作之董事、監察人選舉決議當然無效。如認美德公司95年8月10日股東會之召集程序並無不合，則備位主張：該95年8月10日股東會改選董事及監察人結果，係由丁○○、曾昌能、壬○○當選董事，甲○○當選監察人，當天下午並即召開董事會，選出丁○○為董事長，然戊○○、庚○○認應由丁○○、曾昌能、戊○○當選董事，由庚○○當選監察人，並由該董事組成之董事會，選出戊○○為董事長。而除甲○○以外之壬○○等8 人均為美德公司之股東，何人為美德公司之董事、董事長、監察人，與其利益有關，甲○○就其是否被選為美德公司監察人，亦有利害關係。爰依先位聲明請求：⑴確認戊○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月
9 日止董事暨董事長之委任關係不存在，⑵確認庚○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止監察人之委任關係不存在；依備位聲明請求：⑴確認戊○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止董事暨董事長之委任關係不存在，⑵確認庚○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止監察人之委任關係不存在，⑶確認丁○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止董事長之委任關係存在，⑷確認壬○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止董事之委任關係存在，⑸確認甲○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止監察人之委任關係存在。
二、美德公司及戊○○、庚○○（下稱美德公司等3 人）則以：89年4 月13日美德公司各股東持股情形如附表「89年4 月13日丁○○讓與後股分數」欄所示，固經判決確定。然⑴曾昌能於93年6 月間各讓售3 萬股予劉曾良仁、庚○○，⑵曾美德所遺之4 萬股，依遺囑由丁○○繼承2 萬股，另由其他有繼承權之繼承人曾陳松蘭、劉曾良仁、曾昌能、丁○○依同一比例各分得5 千股，⑶曾陳松蘭之1 萬股為戊○○所信託登記，戊○○業於90年3 月28日以存證信函終止信託關係，並將該1 萬股贈與曾冠元，⑷曾陳松蘭繼承自曾美德之5 千股，由丁○○、戊○○、曾昌連、曾昌能、劉曾良仁各繼承
1 千股，⑸美德公司成立時，丁○○之持股5 萬股為戊○○所信託登記，戊○○於90年3 月28日以存證信函終止該信託，該5 萬股即回復登記為戊○○所有，故95年8 月10日召開股東會時，美德公司各股東持股情形即如附表「95年8 月10日股東會召開時股東名簿記載之股份數」欄所示。該次股東會選舉結果，由丁○○、曾昌能、戊○○當選董事，由庚○○當選監察人，且由董事會選出戊○○為董事長等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回壬○○等9 人先位之訴，而依上開備位聲明，為壬○○等9 人勝訴判決，兩造各就原審判決敗訴部分聲明不服。壬○○等9 人求為判決：㈠原判決廢棄，㈡先位聲明：⑴確認戊○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月
9 日止董事暨董事長之委任關係不存在，⑵確認庚○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止監察人之委任關係不存在；㈡備位聲明：⑴確認戊○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止董事暨董事長之委任關係不存在，⑵確認庚○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年
8 月9 日止監察人之委任關係不存在，⑶確認丁○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止董事長之委任關係存在，⑷確認壬○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止董事之委任關係存在，⑸確認甲○○與美德公司間自95年8 月10日起至98年8 月9 日止監察人之委任關係存在。美德公司等3 人求為判決：㈠原判決關於美德公司等
3 人敗訴部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。兩造關於對造之上訴，均求為判決：上訴駁回。
四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：㈠美德公司於79年12月10日設立登記，資本額500 萬元，股份
總數50萬股，未發行股票，依股東名簿記載之股東持有股份，曾美德15萬股、曾陳松蘭5 萬股、曾昌連5 萬股、曾昌能15萬股、丁○○5 萬股、劉曾良仁及庚○○各2 萬5 千股。
㈡曾美德於88年11月24日死亡，其妻曾陳松蘭於90年2 月20日死亡。
㈢美德公司各股東於89年4 月13日之持股情形如附表「89年4
月13日丁○○讓與後股分數」欄所示，業經本院92年度上更㈠字第39號判決、最高法院93年度台上字第1834號裁定駁回上訴確定。
㈣美德公司於89年4 月14日召集股東臨時會前，董事原為曾美德、曾陳松蘭、曾昌能3 人。
㈤曾美德於88年1 月3 日所書立之遺囑為真正，且戊○○、曾
昌連對曾美德之遺產無繼承權，並經本院90年度重家上字第
5 號判決、最高法院91年度台上字第1260號裁定駁回上訴確定。
㈥曾昌能於93年6 月間各讓售3 萬股予劉曾良仁、庚○○。
㈦美德公司股東名簿記載之股東持有股分，93年10月1 日至95
年8 月10日間，並無變動，並如附表「95年8 月10日股東會召開時股東名簿記載之股份數」所示。
五、兩造爭執事項為：㈠美德公司89年4 月14日股東臨時會、92年6 月28日股東會、
95年8 月10日股東會，是否係由無召集權人召集，致各該次會議選舉董事之決議無效？亦即，壬○○等9 人上開先位之訴是否有理由？㈡89年4 月13日後至95年8 月10日系爭股東會召集期間，美德
公司股東之股份是否發生變動，其變動之結果，即各股東之持股為何？亦即爭執：
⒈戊○○對美德公司是否出資200 萬元，並分別信託登記予丁
○○、曾昌連、曾陳松蘭各5 萬股（50萬元），及信託登記予劉曾良仁、庚○○各2萬5千股（25萬元）？⒉美德公司等3 人抗辯戊○○已於90年3 月28日終止與丁○○
、曾陳松蘭之信託登記關係，回復戊○○對美德公司各5 萬股、1 萬股之持股，有無理由？⒊曾美德、曾陳松蘭對美德公司之持股，是否經繼承分割？㈢依美德公司於95年8 月10日召開股東會時，各股東之持股，
應由何人當選董事、董事長及監察人？
六、壬○○等9 人先位主張美德公司89年4 月14日股東臨時會、92年6 月28日股東會、95年8 月10日股東會，均係由無召集權人召集，致各該次會議選舉董事之決議無效等語，為美德公司等3 人所否認。經查：
㈠按公司法第171 條規定，股東會除本法另有規定外，由董事
會召集之；第203 條第1 項前段規定，董事會由董事長召集之。又公司董事長代表公司秉承董事會之決議，通知召集股東臨時會，所發開會通知雖未記載由董事會名義召集，與單純無召集權之人擅自召集之情形有別，尚不得指其召集程序為違法，據為撤銷決議之原因（最高法院79年台上字第1302號判例參照）。
㈡美德公司89年4 月14日股東臨時會召開前，董事原為曾美德
、曾陳松蘭及曾昌能3 人，及曾美德於88年11月24日死亡，其董事職務當然解任，為兩造所不爭執。而曾陳松蘭原持有美德公司股份5 萬股，於87年10月26日將其中股份4 萬股轉讓予曾美德，為本院92年度上更㈠字第39號確定判決所認定之事實，依轉讓當時有效（89年11月15日修正前）之公司法第197 條第1 項「董事經選任後，應向主管機關申報，其選任當時所持有之公司股份數額，在任期中不得轉讓其2 分之
1 以上，超過2 分之時，其董事當然解任」之規定，應認曾陳松蘭之董事職務已解任。故89年4 月14日美德公司召集股東臨時會時，董事僅餘曾昌能1名。
㈢89年4 月14日股東臨時會召開前，美德公司並未就缺額之董
事進行補選，為兩造所不爭執，則曾昌能自屬89年4 月14日股東臨時會召集時，美德公司唯一合法之董事。而依公司法第208 條規定之旨，董事得互選1 人為董事長，董事長對內為董事會之主席，董事長因故不能行使職務而無代理人時，由董事互推1 人代理之，則董事非無代理董事長之權限。又股份有限公司於董事缺額達3 分之1 時，董事會應召開股東臨時會補選之，亦為公司法第201 條所明定，此時既不須經董事會決議，即得以董事會名義依法召集股東臨時會，且係為補選董事之目的而召集，自不得以董事人數未達可為決議人數而認無從組成董事會及股東臨時會之召集不合法。從而，曾昌能於89年4 月14日以董事會之名義召集股東臨時會，自屬合法，且合於公司法第171 條之規定，該股東臨時會即非無召集權人所召集。壬○○等9 人以董事會僅餘1 人，無從組成董事會，及鍾昌能未具董事長身份，認該次股東臨時會係由無召集權人所召集而不合法，核屬無據。另壬○○等
9 人主張「屬鍾昌文之在野派」（持股50%） ，於89年4 月14日股東臨時會均未出席，故該次會議未達已發行股份總數過半數之股東出席，無從為決議云云，惟未就此出席之事實為舉證，尚不足採認。至於該股東臨時會參與決議者是否部分未具有股東之身分，乃關係決議之方法是否有瑕疵、是否得撤銷之問題，亦非得認該決議無效。是壬○○等9 人據89年4 月14日選舉董事決議無效或不成立，以推論該次選出之董事不具董事身分，所組成之董事會無權召集92年6 月28日股東會，再推論92年6 月28日股東會所選出之董事亦無權召集95年8 月10日股東會，因而推得95年8 月10日股東會之董事、監察人選舉決議無效，即屬無據。其又主張「屬丁○○之在野派」均未出席92年6 月28日之股東會，不得作成選任董事之決議，所組成之董事會不合法云云，就該出席之事實亦未為舉證，不足認定所述屬實，其據以再推論該董事會無權召集95年8 月10日股東會，亦無理由。是應認美德公司95年8 月10日股東會所為選舉董事、監察人之決議有效存在；壬○○等9 人先位之訴，為無理由。
七、89年4 月13日後至95年8 月10日系爭股東會召集期間，美德公司股東之股份是否發生變動，其變動之結果，即各股東之持股為何？美德公司各股東於89年4 月13日之持股，業經本院92年度上更㈠字第39號確定判決認定如附表「89年4 月13日丁○○讓與後股分數」欄所示，有各該歷審判決在卷可查。美德公司等3 人主張其後股東間之股權經過變動，並以前揭情詞置辯，惟為壬○○等9 人否認，按之民事訴訟法第277 條前段之規定，自應就所主張有利於己之股權變動，即信託關係存在並經終止，及曾美德、曾陳松蘭股份經過繼承分割之事實為舉證。經查：
㈠戊○○主張對美德公司出資200 萬元，並分別信託登記予丁
○○、曾昌連、曾陳松蘭各5 萬股，及信託登記予劉曾良仁、庚○○各2 萬5 千股之事實，固以：其於79年11月26日匯款350 萬元至曾美德帳戶，再由曾美德連同自有資金150 萬元，提領500 萬元存入美德公司籌備處帳戶，完成美德公司股東出資驗資手續（原審卷168 至172 頁），該350 萬元匯款中，200 萬元係其對美德公司之出資，150 萬元係曾昌能之出資，且曾美德於84年12月24日書立之股權轉讓契約書中載明「本人曾美德原出資150 萬元投資美德公司」（原審卷第173 頁）、曾陳松蘭於88年12月26日聲明書載明「本人所持有5 萬股之50萬元，實際係戊○○所出資金，…上述股份應歸還原出資人，並將配合辦理過戶手續」（原審卷160 頁），及曾昌能、曾昌連之證詞為據。
㈡惟戊○○之350 萬元匯款係匯入曾美德之私人帳戶，而非直
接存入美德公司籌備處之帳戶，未符合股東對公司出資之流程，尚難據以認定係對公司之出資。而曾昌能最初於90年2月15日原審法院89年度訴字第1876號請求變更股東名簿記載等事件言詞辯論中陳稱：戊○○出資350 萬元，我也有出資，我爸（曾美德）出資150 萬元，共550 萬元（本院卷㈡第56頁），既未明確陳述其本人之出資額，就戊○○之出資額則稱係350 萬元，非如戊○○所稱之200 萬元，就美德公司總資本額亦錯誤陳述為550 萬元，足見其就戊○○是否對美德公司出資並不清楚。嗣曾昌能於該事件上訴後，於本院90年9 月25日本院90年度上字第152 號同一事件準備程序固改稱：曾美德出資150 萬元，我出資150 萬元，戊○○出資20
0 萬元，我及戊○○共350 萬元是由戊○○電匯到曾美德帳戶等語（本院卷㈡第61頁），應係事後始更正附和戊○○之說詞。再者，曾昌能就其製作之「84年底以前之爛帳」明細，其中第一筆記載「還戊○○200 萬元」，陳稱：該200 萬元中100 萬元是還戊○○於80年1 月3 日電匯給丁○○支配的週轉金，另外100 萬元是還戊○○提供給我買油的錢；買油的100 萬元不是一次給我的，是我買油，錢不夠陸陸續續向他拿的，每次拿2 、30萬元，大概從81年4 月開業後至82年4 月，這一年內陸續到丁○○工作的合庫跟他拿現金（本院卷㈡第64、65頁），固據戊○○提出對丁○○之匯款單，惟丁○○否認係借款，且美德加油站既有專屬之帳戶，戊○○如欲借款供美德加油站週轉，自應匯入美德加油站之帳戶；如係對丁○○之私人借款，亦無由美德加油站代為償還之理，而戊○○就其提供100 萬元予曾昌能，則稱：100 萬元是一次將現金給曾昌能，是在我工作的合庫拿的，時間大概是開業前81年初要買油（本院卷㈡66頁），亦與曾昌能所稱付款買油情形不符，從而，尚難認該爛帳明細所稱「還戊○○200 萬元」非償還戊○○於79年11月26日對曾美德之匯款；美德公司等3 人主張係清償其他借款，核無足採。
㈢其次，曾陳松蘭業於87年10月26日簽立股份轉讓契約書，轉
讓對美德公司持股中之4 萬股予曾美德，經提出股權轉讓契約書繳納證券交易稅繳款書、美德公司87年度股東股份轉讓通報表等為憑（本院卷㈡第190 頁、199 至204 頁），及曾昌祿於原審法院89年度訴字第1876號事件中證稱：丁○○當場將契約內容唸給曾陳松蘭聽，曾美德拿印給曾陳松蘭捺指印（本院卷㈡第193 頁背面），並為本院92年度上更㈠字第39號確定判決認定之事實。則曾陳松蘭實際上僅存1 萬股之股權，且為其所知悉，不可能再於88年12月26日聲明有5 萬股股份可回復讓與戊○○，是曾陳松蘭88年12月26日聲明書上印文為真正，固為壬○○等9 人所不爭執，然其聲明書之內容既與事實不符而有瑕疵，尚難據為戊○○信託關係存在之有利證明。
㈣曾美德於84年12月24日書立之股權轉讓契約書記載「本人曾
美德原出資150 萬元投資美德公司，持有股份15萬股，同意轉讓10萬股100 萬元由丁○○承受」（原審卷173 頁），而曾美德對美德公司登記之持股僅15萬股，參以代書呂明振稱：股權轉讓內容係依據美德公司登記資料繕打等語（本院卷㈡186 頁背面），及自該轉讓書之目的在於股權讓與，並其文義觀之，乃係將其對美德公司之持股轉讓其中10萬股予丁○○，自當以登記之股權為基準，要難於該文義之外，另外推測有確認實際股權僅15萬股之意。是美德公司等3 人據以主張曾美德僅出資150萬元，亦無足採。
㈤劉曾良仁固稱：據我所知，公司實際出資人是父親曾美德與
戊○○、曾昌能，其中戊○○出資350 萬元、曾美德出資
150 萬元，丁○○沒有出資，其他兄弟如何分股份我不知道，我及庚○○是受戊○○委託出名登記為股東；以上陳述是從我父親那聽來的；曾美德說要將股權登記回去，因股權是他們的我就簽了，事後戊○○知道就反對，我對父親說戊○○不同意轉讓，父親說那算了（原審法院89年度訴字第1876號筆錄，見本院卷㈡第87、88頁），與戊○○主張出資200萬元之陳述，及劉曾良仁之股權實際已經轉讓過戶之事實不符，及庚○○稱：美德公司是我爺爺曾美德與戊○○、曾昌能共同出資，爺爺要我當人頭股東信託登記5%股權在我名下，我不知道詳細出資情形；後來爺爺說要把股權登記回去，我才簽股權轉讓契約書，但戊○○不同意股權轉讓回去，之後如何處理我不清楚（原審法院89年度訴字第1876號筆錄，見本院卷㈠第241 頁背面至242 頁），亦未明確陳述其股權是由戊○○信託登記，且綜合二人之證詞可知，劉曾良仁、庚○○對美德公司投資過程，並未親身參與，其經信託登記為股東，或稱聽曾美德說是戊○○所信託，或稱係曾美德所信託，並不確知美德公司實際出資情形，而劉曾良仁2 人之股份確已於87年10月3 日轉讓與曾美德，並不因戊○○反對而變更轉讓對象或作罷，亦有股權轉讓契約書、繳納證券交易稅一般代徵稅額繳款書及美德公司87年度股東股份轉讓通報表1 份可憑，是其證詞即不足據以認定戊○○有信託股份之事實。
㈥又依曾美德之遺囑記載略以：美德加油站係本人獨資經營，
申請執照時礙於法律規定，才以曾昌能、曾昌連名義登記各持股15萬股、5 萬股，實際上曾昌能、曾昌連未出資；建造加油站之初，向戊○○借200 萬元，在營業1 年後，連本帶利以350 萬元還清等語（本院卷㈡180 至183 頁）。該遺囑為曾美德生前於88年1 月3 日所書立，業經曾美德繼承人間確認遺囑真正等事件之確定判決所認定（原審法院89年度家訴字第105 號、本院90年度重家上字第5 號、最高法院91年度台上字第1260號裁判），參以該遺囑內容詳載曾美德之生平、加油站產權及設立經營之過程，財產之繼承等，而曾美德書立該遺囑時，已將屆80歲高齡，其目的無非明確記錄美德公司產權歸屬，以防死後繼承人對美德公司產權有所爭執，及證人即曾美德侄子曾昌祿於本院90年度上字第152 號請求變更股東名簿記載等事件證稱：我受曾美德之託，見證庚○○、劉曾良仁、曾陳松蘭與曾美德等人股權轉讓的事實，曾美德告訴我，美德加油站是他獨資經營，其他股東是人頭等語（本院卷㈡第185 頁），且庚○○、劉曾良仁、曾陳松蘭確將其股權回復轉讓予曾美德，而非戊○○，業如前述等情，堪認戊○○對美德公司實際確無出資。美德公司等3 人抗辯：戊○○擁有美德公司20萬股股權，分別信託登記於曾陳松蘭、曾昌連、丁○○、劉曾良仁、庚○○云云，核無足採。
㈦從而，美德公司等3 人主張：戊○○嗣於90年3 月28日終止
對丁○○、曾陳松蘭之信託關係，回復5 萬股股權予戊○○，及將1 萬股股權贈與曾冠文云云，即屬無據。
㈧曾美德死亡時，尚有對美德公司4 萬股股權，及曾陳松蘭死
亡時，名義上對美德公司有1 萬股股權，美德公司等3 人主張：曾美德、曾陳松蘭對美德公司之股份，業經丁○○於原審法院89年度訴字第105 號案中，請求繼承分配，其餘繼承人亦同意分配，故應認繼承人均同意分割，而應按上揭陳述為分配等語，為壬○○等9 人否認。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，依關於共有物分割之規定，以判決分割，民法第1151條、824 條、830 條第2 項分別定有明文。丁○○於確認遺囑真正事件中固主張應分割所繼承之美德公司股份，然該請求經法院判決駁回（本院卷㈠第247 頁），其後復未與其他共有人就繼承之股權達成分割協議，美德公司亦未提出繼承人間曾為分割協議之證明，依上說明，自應認曾美德、曾陳松蘭所遺之美德公司股份尚未經分割，美德公司等3 人逕依各繼承人可繼承之股份數為股東名簿變更登記，自難認為合法。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，分別為民法第1151條及第828 條第2 項所明訂。是在遺產分割前，曾美德、曾陳松蘭對美德公司之股權，尚不得單獨行使，無從計入董、監事選舉之決議人數。
㈨曾昌能於93年6 月間各讓售3 萬股予劉曾良仁、庚○○，且
自93年10月1 日起至95年8 月10日間，各股東之持股並無變動，為兩造所不爭執，則美德公司股東持有股分數，自其時起迄95年8 月10日，應變更為如附表「本院判斷95年8 月10日股東會召開時之股份數」欄所示。
八、美德公司於95年8 月10日之股東持股情形如附表「本院判斷95年8 月10日股東會召開時之股份數」欄所示，且各繼承人就曾美德、曾陳松蘭遺產之美德公司股份尚未分割，均不得單獨行使權利，則美德公司等3 人辯稱：應依股東會召開當時股東名簿所記載之持股數，作為該次董事、監察人選舉時之持股依據，尚無可採。而壬○○等9 人主張於95年8 月10日股東會選舉董事、監察人時，業已主張應依如附表「本院判斷95年8 月10日股東會召開時之股份數」欄所示持股數投票選舉董事、監察人，即丁○○以持股數16萬股行使投票權（除丁○○外其餘股東之持股數兩造並無爭執）之事實，為美德公司等3 人所不爭執，並有董事會召開股東常會之開會通知、股東會簽到簿、股東領取選票登記簿、得票權數統計表、股東會議事錄各1 份、董事、監察人選票各14份附卷可稽（原審卷第98頁起、第245 頁起），且核與丁○○分別於該董事、監察人之選票正面下方記載「註：依確定判決記載，本人丁○○的持股數為16萬股，選舉權數48萬選舉權（董事選票）、16萬選舉權（監察人選票），本人依48萬選舉權數、16萬選舉權數投票」（原審卷第272 頁、258 頁）之情相符，堪信為真實。又95年8 月10日美德公司股東會選舉董事、監察人，依美德公司當日股東會議事錄暨董事會議事錄、丁○○另行製作之股東常會議事錄暨董事會議事錄、得票權數統計表、選票等所示（原審卷99至107 頁、245 至272頁），如按附表「95年8 月10日股東會召開時股東名簿記載之股份數」欄所示持股數計算結果，董事選舉方面：曾昌能獲41萬選舉權數，丁○○獲13萬5 千選舉權數，戊○○獲41萬2 千選舉權數，壬○○獲13萬5 千選舉權數；監察人選舉方面：庚○○獲27萬4 千選舉權數，甲○○獲9 萬選舉權數，丁○○則因主張持股數16萬股，於董事選舉中行使48萬選舉權數，於監察人選舉中行使16萬選舉權數，被認定行使者逾越應有之選舉權數，該行使之選舉權數均屬無效。惟丁○○之持股數確為16萬股，董事、監察人選舉時，各行使48萬選舉權數、16萬選舉權數並無不合，且其在董事選舉，係將24萬選舉權數投予自己，另24萬選舉權數投予壬○○，亦有該選票附卷可按（原審卷第272 頁），故丁○○、壬○○於董事選舉之選舉權數，均應更正為37萬5 千（135,000 ＋240,000 ＝375,000） 。曾昌能、曾昌連、劉曾良仁、曾冠元、戊○○之持股數、選舉權數既有錯誤，依正確之持股數、選舉權數，計算董、監事選舉正確之選舉權數，則董事選舉結果，丁○○、壬○○、曾昌能、戊○○（持股數為零，非股東）所得選舉權數各為37萬5 千、37萬5 千、36萬、24萬，監察人選舉結果，甲○○、庚○○所得選舉權數各為25萬、20萬，且兩造不爭執美德公司應選之董事、監察人各為
3 人、1 人，任期自選舉日起3 年（原審卷第102 頁股東會議事錄），則自95年8 月10日起至98年8 月9 日止，美德公司之董事應為丁○○、壬○○、曾昌能，監察人則為甲○○。
九、壬○○等9 人主張：美德公司於95年8 月10日上午9 時召開股東常會選舉董事、監察人後，於同日下午2 時在同地即高雄縣○○鎮○○路○段○○○ 號1 樓辦公室召開董事會（下稱系爭董事會），由丁○○、壬○○出席，而選舉丁○○為董事長等語，並提出股東常會議事錄、董事會議事錄各1 份為證（原審卷第50、51頁），惟為美德公司等3 人否認，辯稱：95年8 月10日董事、監察人選舉後，於同日上午10時15分，在同地召開董事會，由戊○○、曾昌能、丁○○出席，選舉結果出席3 董事中，有2 董事同意，而選舉戊○○為董事長等語，並提出簽到簿、董事會議事錄各1 份為證（原審卷第103、104 頁）。經查：
㈠美德公司於95年8 月10日上午召開之股東會，選舉戊○○為
董事，惟依上開計算選舉權數結果，戊○○並不具當選條件，且戊○○不具股東資格，依美德公司章程第13條、14條規定，不得當選董事及董事長，自不具董事資格，則同日上午召開之董事會，僅丁○○、曾昌能具董事資格，其選舉結果，由曾昌能推選戊○○為董事長，既未逾多數決，亦不合章程之規定，而屬無效。
㈡美德公司於95年8 月10日下午2 時，由依選舉權數計算結果
，應當選董事且得票數最高之丁○○、壬○○召開、出席系爭董事會，並一致同意推選丁○○為董事長，合於公司法第
203 條第1 項、第208 條第1 項及美德公司章程多數決之規定，應屬合法有效之選舉。是應認丁○○已於系爭董事會之選舉過程，被推選為美德公司之董事長。
十、綜上所述，壬○○等9 人先位訴請確認自95年8 月10日至98年8 月9 日止：㈠戊○○與美德公司間董事暨董事長之委任關係不存在，㈡庚○○與美德公司間監察人之委任關係不存在，核無理由，應予駁回；備位訴請確認上開期間：㈠戊○○與美德公司間董事暨董事長之委任關係不存在，㈡庚○○與美德公司間監察人之委任關係不存在，㈢丁○○與美德公司間董事長之委任關係存在，㈣壬○○與美德公司間董事之委任關係存在，㈤甲○○與美德公司間監察人之委任關係存在，為有理由，應予准許。原審為如上之判決，核無不合。兩造各自就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 5 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 5 月 5 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌─┬────┬────┬─────┬────┬────┬─────────┐│編│股東姓名│89年4 月│95年8 月10│本院判斷│依公司所│正確之董事、監察人││號│ │13日曾昌│日股東會召│95年8 月│統計之董│所獲選舉權數 ││ │ │文讓與後│開時股東名│10日股東│事、監察│ ││ │ │股份數 │簿記載之股│會召開時│人所獲選│ ││ │ │ │份數 │之股份數│舉權數 │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│1 │丁○○ │16萬 │13萬6千 │16萬 │13萬5 千│37萬5 千（135,000 ││ │ │ │ │ │（董事）│＋240,000 ＝ ││ │ │ │ │ │ │375,000） │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│2 │癸○○ │1萬 │1萬 │1萬 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│3 │己○○ │5千 │5千 │5千 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│4 │辛○○ │1萬5千 │1萬5千 │1萬5千 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│5 │乙○○ │1萬5千 │1萬5千 │1萬5千 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│6 │壬○○ │1萬5千 │1萬5千 │1萬5千 │13萬5 千│37萬5 千（135,000 ││ │ │ │ │ │（董事）│＋240,000 ＝ ││ │ │ │ │ │ │375,000） │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│7 │子○○○│1萬5千 │1萬5千 │1萬5千 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│8 │丙○○ │1萬5千 │1萬5千 │1萬5千 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│9 │曾美德 │4萬 │0 │4 萬（尚│ │ ││ │ │ │ │未分割）│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│10│曾陳松蘭│1萬 │0 │1 萬（尚│ │ ││ │ │ │ │未分割）│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│11│曾昌能 │15萬 │9萬6千 │9萬 │41萬（董│36萬（0 ＋90,000＋││ │ │ │ │ │事） │270,000 ＝360,000 ││ │ │ │ │ │ │） │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│12│曾昌連 │5萬 │5萬1千 │5萬 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│13│劉曾良仁│0 │3萬6千 │3萬 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│14│庚○○ │0 │3萬 │3萬 │27萬4 千│20萬（0 ＋0 ＋ ││ │ │ │ │ │（監察人│30,000 ＋30,000 ＋││ │ │ │ │ │） │50,000＋90,000＝ ││ │ │ │ │ │ │200,000） │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│15│曾冠元 │0 │1萬 │0 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│16│戊○○ │0 │5萬1千 │0 │41萬2 千│24萬（0 ＋0 ＋ ││ │ │ │ │ │（董事）│90,000 ＋150,000＝││ │ │ │ │ │ │240,000 ，非股東）│├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│17│甲○○ │0 │0 │0 │9 萬（監│25萬（90,000＋ ││ │ │ │ │ │察人） │160,000 ＝250,000 ││ │ │ │ │ │ │） │└─┴────┴────┴─────┴────┴────┴─────────┘