臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第73號上 訴 人 秀杰企業有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 蘇精哲律師
王建元律師許明德律師鄭勝智律師被上訴人 鴻新船務股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 謝國允律師上列當事人間因請求損害賠償事件，對於民國97年3 月31日臺灣高雄地方法院94年度訴字第968 號第一審判決提起上訴，本院於98年11月10日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過美金伍萬玖仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔九分之五，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：秀杰企業有限公司（下稱秀杰公司）負責人吳秀雅於民國93年8 月底向伊經理戊○○洽談租傭船舶前往越南海防載運散裝無煙煤回蘇澳港事宜，嗣甲○○於93年9 月6 日以原審共同被告CONG TY FENG SHANG TECHNOLOGY
CO. LTD （設在越南之公司，下稱CTFST 公司，其經原審判決敗訴部分，因未上訴而確定）名義與伊簽署船舶租傭契約書（下稱系爭契約）。伊即依約指派船舶前往越南海防，嗣因高雄天候影響，通知改期至93年9 月25日完成載貨之準備，並經秀杰公司及甲○○回覆確認同意，惟CTFST 公司並未將貨物備妥裝船，迄93年9 月27日始告知貨物裝船時間將延至93年10月1 日，秀杰公司及甲○○亦要求船舶繼續在越南海防準備，並表示願意先支付部分延滯損失，而於93年10月11日由秀杰公司匯款美金（下同）9,000 元予伊，其後即拖延未提出貨物裝船。伊為避免損失繼續擴大，乃於同年月18日將船駛離越南海防，計受有自93年9 月25日13時起至93年10月18日24時止，共23.45833日，以每日4,000 元計算，計93833.32元之延滯費用損害。而CTFST 公司依系爭契約應支付按每公噸18.5元，全部3500公噸，共計64,750元之運費（原主張為空艙費用，於本院更正為運費）而未支付。是扣除秀杰公司於93年10月11日已支付之9,000 元，CTFST 公司應依系爭契約第10條、第15條約定及民法第267 條規定，支付伊149,583.32元（計算式：93,833.32+64,750-9,000=149,5
83.32 ；原審請求155,969.45元，於本院捨棄船舶停靠費6386.13 元之請求）。而CTFST 公司為未經我國認許之外國公司，秀杰公司與甲○○以CTFST 公司名義與伊簽立系爭傭船契約，未為履行，致伊受有上開損害，應依民法總則施行法第15條規定，與CTFST 公司就上開損害負連帶責任，經伊催討而未給付。爰請求上訴人連帶給付伊149,583.32元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭契約係由被上訴人公司戊○○將簽名用印之契約書傳真給CTFST 公司，經CTFST 公司代表人Mr.WEN（即丁○○）蓋上公司章並簽名後回傳而成立，即系爭契約係由CTFST 公司代表人丁○○與被上訴人公司之戊○○所簽訂，上訴人並未參與契約之簽訂。況秀杰公司代理頂興實業股份有限公司進口買受系爭散裝無煙煤，該國際貿易買賣條件為C&F ，賣方CTFST 公司的報價包括運費，應由其負擔系爭契約之運費，秀杰公司無須出面訂立系爭契約；因CTFST公司要找船運送無煙煤，透過億穩貿易有限公司負責人己○○連繫甲○○，甲○○透過東興公司乙○○連繫被上訴人運送，故甲○○僅是連絡人。被上訴人自不得依民法總則施行法第15條規定，請求伊負連帶責任；㈡海上貨物運送契約具有承攬之性質，運費與運送完成、到達交付具對價關係，且依系爭契約約定，須貨物完成裝載並簽發提單後，CTFST 公司始應預付運費。被上訴人於93年10月18日離開海防港而未裝載貨物，自不發生運費之請求權，且系爭無煙煤嗣後已由其他船舶運送進口，並無被上訴人所稱因可歸責於CTFST 公司致給付不能之事由；㈢系爭契約第3 條約定裝載期間自93年9 月15日至9 月20日，即約定裝載期間為6日 ，則於計算延滯日數時，應扣除6 日之裝載期間。而CTFS T公司曾於93年9 月27日通知被上訴人貨物裝船期間將延至同年10月1 日，被上訴人已收受該通知而未為反對之意思，則系爭貨物裝載期間應自93年10月1 日起算6 日，延滯日數算至93年10月18日24時止為12日等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應與CTFST 公司連帶給付被上訴人149,583.32元，及自94年5 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之法定遲延利息，並為附條件准予假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就原審判決敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，㈢如受不利判決，願供擔保聲請准予免為假執行；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，並有系爭契約書、延期通知及匯
出匯款交易憑證可憑（原審卷7 至11頁，80至81頁，131 、
136 頁），堪認為真實：⒈系爭契約係經被上訴人之代表戊○○簽名、用印後，傳真予
CTFST 公司，由CTFST 公司之代表簽名用印後回傳被上訴人而成立。其內容係以船舶之全部供運送「散裝無煙煤」至少3500公噸，每噸運費美金18.5元，裝載期間為93年9 月15日至9 月20日，如在裝／卸貨港，因貨物或文件因素造成時間損失，租方應支付滯留費每日4,000 元，不足1 日依比例計算。
⒉被上訴人曾於93年9 月16日以傳真通知「蕭先生」及甲○○
，裝載期間延至93年9 月25日，經上訴人回覆確認同意。嗣CTFST 公司貨物一直未備妥，直至93年10月18日被上訴人所屬船舶駛離時，已停留23日。
⒊秀杰公司曾於93年10月11日匯款9,000元予被上訴人。
⒋CTFST 公司係未經我國認許成立之外國法人。
㈡兩造爭執事項為：
⒈上訴人是否以CTFST 公司名義與被上訴人簽訂系爭契約，而
應依民法總則施行法第15條規定，就系爭契約與CTFST 公司負連帶責任？⒉如上訴人應與CTFST 公司負連帶責任，被上訴人得請求上訴
人給付的延滯費為何？即延滯期間日數及每日得請求之金額為何？被上訴人是否得請求上訴人給付系爭契約之運費，應扣除的成本金額為何？
五、被上訴人主張：系爭契約形式上固由CTFST 公司簽訂，然契約簽訂前，關於貨品數量、時間、裝卸貨港、運費、船舶種類、裝載能力、船期等契約必要事項，都是與上訴人接洽確定後，再傳真給CTFST 公司蕭先生，由CTFST 公司蓋章簽名後回傳，且於履約過程，被上訴人因天候因素傳真通知上訴人船舶抵達時間延後，亦經上訴人逕自簽署同意後回覆，其後CTFST 公司通知被上訴人貨物裝船期間將延後，並表示願支付運費、移船費及損失金額，亦由上訴人先匯款9000元予被上訴人，足認上訴人所為，確屬以CTFST 公司名義與被上訴人為負義務之法律行為，應依民法總則施行法第15條負連帶責任等語，為上訴人所否認，並以其揭情詞置辯。經查：㈠按民法總則施行法第15條規定，未經認許其成立之外國法人
，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。而本條係為保護交易安全之規定，故行為人曾以未經認許其成立之外國法人之名義，與他人為法律行為者，就該法律行為始應與該外國法人負連帶責任（最高法院71年度台上字第2611號判決參照）。
㈡系爭契約固由CTFST 公司加蓋公司章並負責人簽名後回傳予
被上訴人之方式簽訂，並有該契約書可稽（原審卷7 、28頁）。惟據證人即被上訴人高雄辦事處經理戊○○證稱：我於93年8 月26日接到蘇澳東興船務代理公司林經理（即乙○○）電話，介紹有朋友從越南有船要進來，1 星期後又打電話說該公司在臺灣有代表公司，我認為該公司有臺灣公司比較可靠。後來有1 位吳小姐打電話給我，我沒有看過她，但認為就是甲○○，她表示這批貨品很急，要我們公司快一點處理，她可以全權負責，且貨品數量、時間、地點裝運港、卸貨港、運費都很明確。在合約談好之後，我傳真1 份運送合約給她，我再打電話解釋英文中的簡寫意思，於9 月6 日簽約，約定在9 月15日到20日要運送完畢。系爭契約書我傳真給CTFST 公司時是空白的，CTFST 公司蓋章後傳真回來，我再回傳給CTFST 公司及甲○○等語（原審卷135 至138 頁）。證人固為被上訴人之經理，並經上訴人質疑其證詞之真實性，然參以：⒈證人乙○○稱：我是被上訴人蘇澳港口的代理，甲○○是我客戶頂興公司的代理商，甲○○曾告訴我有一批貨要從越南過來，越南找不到船，請我幫忙，我找被上訴人，被上訴人表示不熟不想做，甲○○要我把電話給她，他們就自己連絡；事後戊○○曾要我轉告甲○○船的行程，要甲○○和越南的公司連絡（本院卷97至98頁），證人丁○○稱：我介紹己○○（按：上訴人表示和己○○之穩億公司就系爭代理無煙煤進口買賣有合作關係）和越南的海防公司簽約買煤炭，海防公司要我幫忙找船，就由己○○在台灣找船，己○○找好船簽好合約，再把合約傳真過來給我看，看到合約之後才有自稱船公司之戊○○跟我連絡，因為條件談好了，所以我就將合約傳真過去給他；條件是己○○和戊○○談好傳真給我的；後來才知道頂興公司委託秀杰公司找炭，由甲○○代表，甲○○找己○○、己○○才找到我（本院卷92至95頁），足見CTFST 公司或丁○○均未參與系爭契約內容之洽商過程，戊○○稱：甲○○表示可以全權負責，並參與系爭契約內容之確定，及認為在台灣有代表公司比較可靠等語，應屬實在；⒉系爭契約簽訂後，被上訴人曾於同年月16日以書面通知CTFST 公司、副本給甲○○，表示因天候影響造成船期變動，請同意將LYCN（按：裝載期間）延至同年月25日，如同意，請於此文件簽覆回傳等語，經秀杰公司蓋章及甲○○簽名回傳，為上訴人所不爭執，並有該傳真書面附卷（原審卷第9 頁），嗣被上訴人船舶於同年月25日抵越南海防完成裝貨之準備並通知CTFST 公司，因貨物無法備妥，CTFST 公司於93年9 月27日傳真通知被上訴人貨物裝船時間將延遲至93年10月1 日，及表示願意支付被上訴人運費、移船費、及遲延造成之損失，秀杰公司則於93年10月11日匯款9,000 元予被上訴人，並有CTFST 公司傳真及高雄銀行匯出匯款賣匯水單、匯出匯款交易憑證可憑（原審卷第10至11頁）。上訴人就上開匯款固抗辯係CTFST 公司委請秀杰公司代墊，嗣後從貨款扣抵等語，及證人丁○○稱：因為越南有外匯管制，請甲○○先匯款9000元給被上訴人，完成交易後有從貨款扣除該筆款項（本院卷95頁），惟據頂興公司會計邱徐金蓮證稱：公司向越南的公司買無煙煤，全權委託秀杰公司處理；我是開立信用狀給越南的公司，交易本身沒有問題，只是收貨期間比較慢；我沒有匯款9,000 元給被上訴人，不曉得此事，遲延交貨也沒有扣錢；因為是以C&F 方式買賣，信用狀就包含成本與運費等語（原審卷180 至181 頁），並無上訴人所稱代墊款由貨款扣除情事。復經原審當庭勘驗甲○○傳給證人戊○○之手機簡訊，記載：「謝先生，對不起願意與你聯絡而是不知道如何解釋目前情況，只能請你相信我一定會盡全力解決這件事才是對你最好交代。我不會放棄這件事的」（原審卷第140 至141 頁），且為甲○○當庭所不爭執等情，顯然甲○○及秀杰公司於簽約後之履約過程，就系爭運送無煙煤事宜，亦介入處理貨物提出延遲之糾紛，而不僅是連絡人身分。從而，堪認戊○○證詞與事實相符，足以採信。是被上訴人因為上訴人負責人甲○○表示可以全權負責，並參與運送契約內容之洽商及確定，自係信任CTFST 公司在台灣有代表公司，可以履行支付運費之義務而同意簽訂系爭契約。
㈢頂興公司進口系爭無煙煤，出賣人係越南海防公司，信用狀
受益人亦為海防公司，有頂興公司提出之發票、信用狀申請書等可稽（原審卷196 、199 頁）。而據丁○○自稱是在越南地區的台商，從事旅館生意，復稱：運費是海防公司要支付，戊○○不同意用海防公司名義簽約，所以我就用我公司名義和他簽約，就是CTFST 公司，是西沙摩亞籍的科技公司，我是派在越南地區的代表等語，而被上訴人否認丁○○係CTFST 公司之代表人，丁○○就其係CTFST 公司負責人則迄未提出證明文件，及丁○○既稱：收到系爭契約之傳真後始有自稱船公司之戊○○與我連絡等語，所稱被上訴人不同意由海防公司簽約云云，自非其親自見聞而不足採信。是系爭無煙煤出賣人為海防公司，原應由其為貨物託運人，並依C&
F 買賣條件支付運費；CTFST 公司既為科技公司，非從事煤炭相關產業，且與海防公司無任何關係，亦未曾介入洽商運送契約過程，上訴人又未能證明被上訴人在傳真簽訂系爭契約前曾與丁○○、CTFST 公司或海防公司洽商系爭運送契約內容，則系爭契約形式上固由CTFST 公司簽訂，實際上締約行為乃由甲○○以秀杰公司負責人名義，代CTFST 公司為之，已足認定。從而，被上訴人主張上訴人以CTFST 公司名義與其簽訂系爭運送契約，應依民法總則施行法第15條負連帶責任等語，即屬有據。
六、被上訴人主張：因CTFST 公司迄未提出貨物裝船，被上訴人於93年10月18日將船駛離越南海防，計受有自93年9 月25日13時起至93年10月18日24時止，共23.45833日，計93833.32元之延滯費用損害，且CTFST 公司依系爭契約應支付64,750元之運費，得扣除93年10月11日已支付之9,000 元等語，上訴人除爭執延滯期間僅有6 日外，並否認CTFST 公司支付運費之契約義務已經發生。經查：
㈠按海商法第52條規定，以船舶之全部或一部供運送者，運送
人非於船舶完成裝貨或卸貨準備時，不得簽發裝貨或卸貨準備完成通知書；裝卸期間自前項通知送達之翌日起算，期間內不工作休假日及裝卸不可能之日不算入，但超過合理裝卸期間者，船舶所有人得按超過之日期，請求合理之補償；前項超過裝卸期間，休假日及裝卸不可能之日亦算入之。所稱裝載期間，乃傭船人為裝載貨物，有要求船舶在一定期間內停泊之權利，其期間之長短，依各別契約之約定，如無此約定條款，則按貨物種類並裝載方式依裝載港之習慣定合理之期間；傭船人於此約定或合理的裝載期間，無須支付船舶停泊費用，惟於超過該期間時，始須按超過之日期，補償海上運送人延滯費用。系爭契約第3 條已明定裝載期間自93年9月15日至9 月20日，即已約定6 日之裝載期間，則被上訴人於計算延滯期間時，自應扣除6 日之裝載期間。而被上訴人船舶於93年9 月25日至越南海防公司完成裝船準備，至同年10月18日離開該港口，計停留23日，為兩造所不爭執（原審卷81頁），上訴人固指稱：曾於同年9 月27日通知被上訴人延至同年10月1 日裝船云云，惟被上訴人否認同意延期，上訴人就此並未能舉證經被上訴人同意，且參以當時被上訴人船舶已達海防港，每延遲1 日均有停泊費用之損害發生，上訴人稱應視同被上訴人默示同意延期，不得請求10月1 日前之延滯費云云，核無足採。再者，系爭契約既約定6 日之裝載期間，則自同年9 月26日起算6 日，CTFST 公司應自同年10月2 日起，始發生延滯費用，算至同年10月18日被上訴人船舶離港日，延滯期間為17日，按系爭契約第10條約定每日賠償滯留費4,000元計算，為68,000元。
㈡次按運送契約具有承攬之性質，運費請求權，除有特約外，
以在於得為運送物交付之狀態時始行發生，即於運送完成時，運送人始得請求運費，然運送之未完成，係可歸責於託運人之事由而生者，則不在此限。而民法第267 條固規定，當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付；但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。所稱「不能給付」係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，如僅一時給付不能，則可能構成給付之遲延，而非給付不能。又民法第240 條規定，債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。是債權人之受領遲延，僅為權利之不行使，除有民法第240 條之適用，債務人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或當事人間另有特別約定外，殊不負任何之賠償責任（最高法院59年台上字第3662號判例參照）；民法第235 條及第507 條第1 項規定，債務人之給付兼需債權人之行為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第
240 條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任（最高法院97年度台上字第
360 號判決參照）。是則，定作人不為協力，僅生民法第
507 條之承攬人得否解除契約問題，要無同法第267 之適用（最高法院72年度台上字第1579號判決參照）；換言之，承攬人於定作人不為協力行為時，得定相當期限催告定作人為之，於定作人仍不為之時，得解除契約，並請求賠償因契約解除而生之損害。
㈢系爭運送標的之無煙煤，於被上訴人船舶離開海防港之後，
業經出賣人海防公司委託其他船舶運送進口，據上訴人提出海運提單、包裝明細表為憑，經核與頂興公司提出之信用狀申請書相符，屬同一批貨物進口（本院卷㈡21至24頁，卷㈠第199 頁），堪認上訴人辯稱：僅係一時遲延提出貨物，並無被上訴人所稱給付不能情事等語屬實。而被上訴人在CTFS
T 公司遲延提出貨物裝船期間，依民法第240 條或海商法第52條規定，及依系爭契約約定，原得請求延滯期間之滯留費，而未繼續等候、履行運送人義務，亦未因催告CTFST 公司履行定作人協力義務未果，依民法第507 條規定行使解除契約權利，即因不堪損失，逕自離開防港，未完成運送人運送義務，即未完成承攬工作，按之上開說明，其運費請求權尚未發生，自不得請求託運人CTFST 公司依系爭契約給付運費，則上訴人亦無依民法總則施行法第15條規定，連帶給付運費之責任。
㈣是被上訴人依上開得請求之延滯費68,000元，扣除秀杰公司
於93年10月11日已支付之9,000 元後，請求上訴人連帶給付59,000元，為有理由，超過此金額部分，為無理由。又民法第202 條規定，以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之；但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限。故以外國通用貨幣定給付額者，除當事人約定應以該外國通用貨幣為給付者外，唯債務人得以中華民國通用貨幣為給付，倘債權人請求給付，則須依債之本旨，請求債務人以外國通用貨幣給付之，不得逕行請求給付我國通用貨幣。系爭契約關於運費及延滯費之約定，均以美金計算及給付，為兩造所不爭執，則被上訴人請求上訴人以美金給付損害賠償金，亦屬有據。
七、綜上被上訴人本於民法總則第15條及運送契約之法律關係，請求上訴人連帶給付59,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年5 月6 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，核與本院前揭判斷不生影響，爰不贅論，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。