臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第82號上 訴 人 一全營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 盧世欽律師複代理人 黃正男律師被上訴人 乙○○（原名謝金火）上列當事人間請求返還借用物等事件，上訴人對於民國97年4 月17日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1659號第一審判決提起上訴，本院於民國97年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付金錢本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人之父謝鞍心（民國92年間死亡）於80年間，將其所設立之六金松企業行資金轉出作為成立上訴人之資本，並將上訴人公司之股份平均贈與其子，及由被上訴人、甲○○、謝金模、謝穩興、謝建軍分別擔任上訴人之股東。上訴人於辦理設立登記時，曾借用被上訴人所有之高雄市○○區○○○段二小段42號土地及坐落其上之門牌號碼高雄市○○區○○○○街○○○ 號房屋（下稱系爭土地及房屋）作為上訴人之營業處所，並將系爭土地及房屋移轉登記在上訴人名下，上訴人於90年間遷出系爭房屋，但仍未將系爭土地及房屋之所有權移轉登記予被上訴人。又被上訴人為上訴人之股東，依上訴人之公司章程規定，上訴人年度總決算如有盈餘，扣除必要費用後，剩餘之盈餘應分派予各股東。上訴人於94、95年度營業皆有獲利，應分派94年度盈餘新臺幣（下同）1,710, 671元及95年度盈餘2,092,661 元，合計3,803,332 元予被上訴人，但上訴人迄今仍未將上開盈餘分派予被上訴人。為此，爰依使用借貸法律關係及上訴人之公司章程之規定提起本件訴訟等語。聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭土地及房屋之所有權移轉登記予被上訴人。
㈡上訴人應給付被上訴人3,803,332元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地及房屋係被上訴人所有，上訴人曾向被上訴人借用，而由被上訴人將系爭土地及房屋之所有權移轉登記在上訴人名下。上訴人設立所需資金，非謝鞍心給與，亦與六金松企業行無關。因依設立當時之公司法規定，有限公司之設立需股東5 名，故將被上訴人列名為股東，實際上其僅係掛名股東，並未實際出資，自不應享有股東之盈餘分派請求權，如其要分派盈餘，則應先補足其出資額，始得要求盈餘分配等語置辯。答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，茲上訴人僅就原審判決命其給付金錢之本息部分上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人金錢本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢若受不利益判決，上訴人願供擔保，請免為假執行宣告。被上訴人答辯聲明求為判決:
駁回上訴。（原審判決命上訴人應將系爭土地及房屋之所有權移轉登記予被上訴人部分，因未據上訴人聲明不服而告確定。）
四、兩造不爭執事項如下:㈠被上訴人雖為上訴人之登記股東，但並未實際出資。
㈡上訴人先後兩次增資，所有股東均未出資，係委由記帳公司辦理，就兩次增資所需費用，被上訴人亦未支付。
㈢如被上訴人可主張盈餘分派請求權，則其得請求上訴人分派
94年度及95年度盈餘各為1,710,671 元、2,092,661 元，合計3,803,332 元。
五、兩造之爭執點為: 被上訴人請求上訴人分派94年度盈餘1,710,671 元及95年度盈餘2,092,661 元，合計3,803,332 元，有無理由？
（一）被上訴人主張被上訴人之父謝鞍心於80年間，將其所經營之六金松企業行資金轉出作為成立上訴人公司之資金云云，為上訴人所否認，辯稱: 六金松企業行於70年設立，係甲○○所獨資經營，與謝鞍心無關，上訴人之資金亦非自六金松企業行轉入等語。查，六金松企業行於70年設立，係獨資，負責人為甲○○等情，有營利事業登記資查詢在卷可稽（見原審卷第41頁），足見六金松企業行並非謝鞍心所經營。又證人甲○○於原審證稱: 上訴人設立時所需資金及兩次增資均係謝金模在處理，伊未曾出資，謝鞍心於上訴人公司成立時，亦未出資等語（見原審卷第105 、
107 頁）；證人謝穩興於原審證稱: 上訴人公司設立時所需資金及兩次增資都是謝金模在處理，伊父親未曾出資過，伊雖未出資，但能夠擔任上訴人之股東，係因其在上訴人公司工作等情（見原審卷第108 、109 頁）；證人謝建軍於原審證稱: 伊在上訴人公司擔任重機組的組長，也是股東，上訴人之資金來源都是謝金模在處理的，上訴人設立時所需資金及兩次增資，伊均未出資等語（見原審卷第
11 1、112 頁）；證人謝金模於原審證稱: 上訴人公司成立時，資本額三百萬元係其借來的，兄弟都沒有出資，上訴人成立時，被上訴人就登記當股東，係因當時公司法規定，要5 個人當股東才能成立。最後兩次增資，所需資金都是其交給華盛會計師事務所處理，90年辦理第2 次增資時，共需費用（含利息）大約120 萬元，全部都是其向他人借款支付，其父親及兄弟完全沒有出錢等情（見原審卷第11 3至115 頁），依上開證人之證詞可知，上訴人公司之設立資金及辦理增資所需費用均係證人謝金模在處理，被上訴人之父謝鞍心未曾出資，此外，被上訴人未能舉證證明六金松企業行係謝鞍心所出資設立，及上訴人公司之資金係來自謝鞍心，故被上訴人主張被上訴人之父謝鞍心於80年間，將其所經營之六金松企業行資金轉出作為成立上訴人公司之資金云云，不足採信。
（二）又被上訴人主張上訴人係被上訴人之父謝鞍心所出資成立，謝鞍心將上訴人公司之股份平均贈與其子云云，為上訴人所否認，辯稱: 六金松企業行與上訴人是不同的組織，上訴人非被上訴人之父謝鞍心所出資設立，何況謝鞍心共有6 子，但上訴人於成立時祇有謝鞍心其中5 位兒子擔任股東即被上訴人、及訴外人甲○○、謝金模、謝穩興、謝建軍，且其等登記之出資額並不完全相同，足見謝鞍心未曾將上訴人公司之股份平均贈與其子等語。查，被上訴人之父謝鞍心於92年間死亡，共育有6 子乙節，為兩造所不爭執。又上訴人於80年3 月15日設立成立時祇有5 位股東即被上訴人、及訴外人甲○○、謝金模、謝穩興、謝建軍，其等登記出資額分別為500,000 元、500,000 元、1,000,000 元、500,000 元、500,000 元；於85年增資12,000,000 元 時，股東為甲○○、謝金模、謝穩興、謝建軍、葉美女（即謝穩興之妻），其等登記出資額分別為2,500,
000 元、4,200,000 元、3,300,000 元、3,300,000 元、1,700,000 元；於90年增資85,000,000元時，股東為甲○○、謝金模、謝穩興、謝建軍、及被上訴人，其等登記出資額分別為16,950,000元、28,000,000元、22,000,000元、22,000,000元、11,050,000元等情，有上訴人公司設立及歷次變更登記事項卡、同意書在卷可證（見原審卷第
120 至126 頁、第83頁），果如被上訴人主張係其父謝鞍心將上訴人公司之股份平均贈與其子，則理當6 位兒子均列名為上訴人之股東，且股份應相同，何以謝鞍心僅將其中5 位兒子列名為股東，且股份不盡相同? 是被上訴人主張被上訴人之父謝鞍心將上訴人之股份平均贈與其子云云，顯不足採信。何況依上開（一）所述，上訴人既非謝鞍心所出資設立，其如何將上訴人公司之股份贈與被上訴人? 再者，被上訴人自承其雖為上訴人之登記股東，但並未實際出資，且上訴人公司先後兩次增資，其亦未出資，及未支付任何辦理增資所需費用之事實，足證被上訴人僅係上訴人之借名登記股東，實際上並未出資，故尚難僅憑被上訴人係上訴人公司之股東名簿上所登記之股東，即認其具有實際出資之股東身分，而得享有股東之權益包括紅利分派請求權。
（三）查，上訴人有核發94年度給付1,710,671 元紅利予被上訴人之所得扣繳憑單，及95年度給付2,092,661元紅利予被上訴人之所得扣繳憑單予被上訴人等情，有所得扣繳憑單在卷可證（見原審卷第18、19頁），且為兩造所不爭執，固堪認屬實，惟上訴人主張係為配合作帳用，所以被上訴人之所得稅係由上訴人公司繳納等語（見本院卷第33頁），為被上訴人所不爭執，是果被上訴人真為上訴人之股東，上訴人焉有為被上訴人繳納所得稅之理? 又依上開（一）、（二）所述，被上訴人僅係上訴人之人頭股東，為避免被上訴人因上開所得扣繳憑單之核發，而造成被上訴人稅賦上之負擔，故代為繳納所得稅，故尚難僅憑上開所得扣繳憑單即認被上訴人係實際出資之股東而可行使股東之權利。此外，被上訴人未能舉證證明其確為上訴人之實際出資之股東，自不得享有股東之紅利分派請求權。
（四）綜上，被上訴人僅係上訴人之借名登記股東，實際上並未出資，尚不得享有股東之紅利分派請求權，故其請求上訴人分派94年度盈餘1,710,671 元及95年度盈餘2,092,661元，合計3,803,332 元，應屬無據。
六、綜上所述，被上訴人以其具有上訴人之股東身分，而本於上訴人之公司章程之規定，請求上訴人分派94年度及95年度盈餘3,803,332元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年7月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。