臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第9號上 訴 人 哈電通運有限公司
號1樓法定代理人 丙○○上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 李昌明律師上 訴 人 丁○○
樓被 上訴 人 世遊育樂事業股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 唐小菁律師上列當事人間因確認股權存在等事件，對於民國96年12月6 日臺灣高雄地方法院95年度訴字第1010號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高雄地方法院。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人丁○○與訴外人陽明山通運有限公司對伊負有債務，經伊向法院聲請強制執行，並由台灣高雄地方法院分別於民國94年9 月28日以94雄院貴民溫94執助字第1060號及95年2 月7 日以95年度執助字第22號核發執行扣押命令，禁止丁○○對於上訴人哈雷通運有限公司（下稱哈雷公司）之出資額，在執行債權額新台幣（下同）1,068,600元及其遲延利息、執行暨程序費用之範圍內（下稱執行債權額）為移轉或其他處分行為，並禁止第三人就上開出資額為移轉過戶之行為（下稱系爭命令）。詎丁○○與上訴人即哈雷公司法定代理人丙○○之妻乙○○於收受系爭命令後，竟以通謀虛偽之意思表示簽立讓渡書，將丁○○在哈雷公司所持有股權出資額300 萬元（下稱系爭股權）讓渡予乙○○，嗣於94年11月9 日向經濟部中部辦公室申請變更股權出資額，將其中200 萬元股權移轉登記予乙○○、其中100 萬元股權移轉登記予上訴人甲○○，藉以逃避被上訴人之強制執行，其等就系爭股權所為通謀虛偽讓與及變更登記移轉之行為，均屬無效，且已侵害伊之債權，伊自得依民法第113 條及第242 條之規定，請求塗銷登記。惟哈雷公司竟對系爭命令聲明異議，否認丁○○系爭股權存在，伊即有請求確認股東權利存在之必要。縱認上訴人間有償行為，然渠等明知丁○○係脫產所為，已有害於被上訴人之債權，伊自得依民法第
244 條第2 項之規定，請求撤銷。爰請求先位聲明：㈠確認丁○○對於哈雷公司出資額300 萬元之股東權利存在，㈡丁○○與乙○○間及丁○○與甲○○間，於94年11月9 日以經濟部經授中字第09433130130 號分別變更股權出資額200 萬元、100 萬元登記應予塗銷；備位聲明：㈠確認丁○○對於哈雷公司出資額300 萬元之股東權利存在，㈡丁○○與乙○○間及丁○○與甲○○間，於94年11月9日 以經濟部經授中字第094331301 30號分別變更股權出資額200 萬元、100 萬元登記應予撤銷，㈢乙○○應將所登記哈雷公司之股權出資額200 萬元移轉登記予丁○○。㈣甲○○應將所登記哈雷公司之股權出資額100 萬元移轉登記予丁○○。
二、哈雷公司、甲○○、乙○○則以：丁○○因欠繳靠行遊覽車貸款約7 、800 萬元，由乙○○為丁○○償還後，丁○○即將遊覽車全數交予乙○○抵償債務，因丁○○尚欠315 萬元，雙方即書立讓渡書，丁○○同意將其對於哈雷公司之股權
300 萬元讓渡予乙○○所有，嗣將股權辦理變更登記移轉給乙○○及甲○○等語。丁○○則以：伊原係哈雷公司股東，因積欠遊覽車貸款，由哈雷公司代伊清償，故伊簽立讓渡書等語，資為抗辯。
三、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人未於相當時期受合法知通知者，法院應以裁定駁回前條之聲請，並延展辯論期日，民事訴訟法第385條第1項前段、第386條第1款分別定有明文。本件原審因丁○○未於96年11月21日最後言詞辯論期日到場，而依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決一節，有該言詞辯論筆錄可稽（原審卷㈡第213頁）。
惟丁○○該次言詞辯論之通知，係以「證人」之身分傳喚，亦有該送達證書及本院電話查詢紀錄單可憑（原審卷㈡第21
1 頁、本院卷第29頁），準此，丁○○於最後言詞辯論期日，並未經以被告身分合法通知，至為顯然。且丁○○前曾因未到庭，經承辦法官將之改以證人身分傳喚，並諭知如無正當理由不到場得處罰鍰之規定，此有報到單、送達證書足參（原審卷㈡第152 、199 頁），是法院於本件訴訟確曾以證人身分傳訊丁○○，尚難認丁○○明知最後言詞辯論期日通知以證人身分通知係為誤載，故原審既未以被告身分通知丁○○，自不得推定丁○○自願捨棄被告之防禦權。至被上訴人固以丁○○於原審曾表示其不願出庭云云，惟遍查全卷，均未見有此記載，縱認屬實，亦應以有合法通知為前提，而認其無正當理由不到庭，自不得認無庸對其為通知，是被上訴人上開所述自不足採。
四、本件被上訴人係先位主張丁○○對於哈雷公司之股東權利存在，及丁○○與乙○○間、丁○○與甲○○間均為虛偽意思表示無效，應予塗銷登記；而備位主張撤銷丁○○與乙○○間及丁○○與甲○○間之有償行為，並請求移轉登記等情，核其裁判結果不得各異，應屬固有必要共同訴訟，是共同訴訟中之1 人因訴訟程序之不利益，則應視為對共同訴訟人全體之不利益。本件原審對丁○○最後言詞辯論未為合法通知，即對其為敗訴之判決，而就原審曾以證人身分傳訊到庭以觀，足徵本件訴訟尚有相關爭點應由丁○○到庭釐清之處，若其到庭辯論，裁判結果未必相同，故未經合法通知而為一造辯論判決，對其審級制度應有重大不利益。本院於準備程序通知其到庭陳述意見，經2 次通知均未到庭同意由本院就本件事件為裁判，而共同訴訟人哈雷公司、甲○○、乙○○則表示應發回原法院等語（本院卷第36頁）。是以原審之訴訟程序既有重大之瑕疵，且上訴人並未同意願由本院就本事件為裁判，為維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，發回原法院為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。