臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上國易字第6號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林石猛律師複代理人 張宗琦律師
蔡坤展律師被上訴人 高雄市政府法定代理人 乙○訴訟代理人 周村來律師
周元培律師複代理人 洪國欽律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月27日臺灣高雄地方法院94年度國字第19號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之擴張，本院於98年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國91年12月4 日就高雄市○○區○○路○○號2 樓之1 「京華城電子遊藝場」，檢附文件向被上訴人申請辦理商號之營利事業名稱變更為「立全電子遊藝場」、負責人由訴外人張育瑄變更為上訴人，及營業地址遷移至高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓（下稱系爭Ａ變更申請案），期間被上訴人先後2 次以申請營業地址與使用執照、建築物所有權狀建築地點不符為由，予以退件；上訴人即依被上訴人退件之教示，於92年4 月3 日以已取得高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓遊藝場用途建築執照，並於93年
1 月15日取得電子遊戲場用途使用執照，而於93年3 月3 日再次補件向被上訴人申請辦理系爭Ａ變更申請案，惟被上訴人竟依92年9 月29日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則（下稱系爭施行細則）第13條第12款規定（即電子遊戲場業之營業場所須距離學校、醫院1000公尺以上) ，於93年3 月
4 日以高市府建二營字第09107135101 號函為否准上訴人申請之行政處分。又上訴人另於92年3 月14日就高雄市○○區○○街○○○ 號1樓 「大贏家電子遊藝場」，檢附文件向被上訴人申請辦理營利事業負責人、遷址及增資變更，申請變更營業地址為高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓之變更申請（下稱系爭Ｂ變更申請案。系爭Ａ、Ｂ變更申請案合稱為系爭變更申請案）即申請變更營業地址為高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓。期間被上訴人亦以前開理由2 次退件。上訴人亦於取得遊藝場用途建築執照及電子遊戲場用途使用執照後，於93年1 月30日補件向被上訴人申請辦理系爭Ｂ變更申請案。惟被上訴人竟依92年9 月29日修正發布之系爭施行細則第13條第12款規定，於93年2 月6 日以高市府建二營字第09208020202 號函，為否准上訴人申請之行政處分。本件系爭變更申請案之營業地址高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓距離學校、醫院達50公尺以上，符合電子遊戲場業管理條例第
9 條之規定，惟被上訴人竟依違法之系爭施行細則第13條第12款規定，將上訴人之系爭變更申請案為否准之行政處分。
是被上訴人於93年3 月4 日、93年2 月6 日所為前開否准之行政處分均屬違法。而上訴人因依被上訴人之指示所註銷原建物使用執照已無從回復，又於高雄市○○區○○○路○○○號1 樓興建符合電子遊戲場業管理條例規定之建物，亦無從供為其他用途，致受有如下之損害：①營業損失部分：上訴人每月營業額新台幣（下同）50萬元，年營業額600 萬元，自93年1 月15日核發使用執照起至94年9 月15日，受有營業損失共1000萬元（下稱營業損失）。②建物閒置損害：上訴人興建符合電子遊戲場規定之高雄市○○區○○○路○○○ 號
1 樓建物，無從供為其他用途，致上訴人受有工程款即土木工程及建築設計費共7000萬元之損害（下稱建物損害）。綜上，上訴人因被上訴人違法否准系爭變更申請案之行政處分，共受有8000萬元之損害。經上訴人於94年1 月27日向被上訴人提出國家賠償請求書，請求國家賠償，被上訴人於94年
5 月18日作成拒絕賠償理由書拒絕賠償，爰依國家賠償法第
2 條第2 項前段規定，先就一部請求51萬元（即營業損失255000元＋建物損害255000元＝510000元）部分提起本件訴訟，並保留其餘數額請求權。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人51萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人係分別於91年12月4 日、92年3 月14日提出系爭變更申請案，經被上訴人於91年12月20日及92年
6 月26日分別予以駁回並退回其申請書件。即被上訴人就上訴人之系爭變更申請案，已分別於91年12月20日、92年6 月26日具體為否准處分之意思，因上訴人未對之提起行政救濟而告確定。嗣上訴人又分別於93年3 月3 日及93年1 月30日另向被上訴人為系爭變更申請案，自屬新申請案件。而上訴人為新申請案時，系爭施行細則第13條第12款規定已於92年
9 月29日修正施行，是被上訴人分別於93年3 月4 日、93年
2 月6 日，依系爭施行細則規定否准上訴人之申請，於法即屬有據。至於電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項，僅係規定全國最低基準規範，本無因此限制被上訴人本於法律授權另訂定必要之標準，被上訴人依其法定職權訂定系爭施行細則第13條第12款規定，而擴大距離限制，與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定之立法目的並無牴觸，且未違反地方自治法，應屬有效。又縱如最高行政法院95年度判字第72
5 號判決，認被上訴人所援引之系爭施行細則法位階有疑義，然被上訴人為否准時，係依系爭施行細則為之，並無任何不法行為，即被上訴人於審查上訴人系爭變更申請案時，確實正當援引當時有效施行之規定，並無任何誤用法規或濫用裁量權之情事。且國家賠償法第2 條第2 項前段所謂行為不法，應指行為人所為無法律或法規命令之依據，且違背其職務而言。本件被上訴人行為時既有合法有效之法規為依據，亦無任何誤用、濫用之情事。是縱該系爭施行細則經法院事後調查認定其法源位階有疑，亦不得由此反推被上訴人於決定當時即屬不法行為。從而，被上訴人之行為既非不法，自無任何主觀上故意或過失之可能等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴及擴張聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人150 萬1 元及其中51萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘99萬1 元（即營業損失49萬5001元、建物損害49萬5000元），自擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。〔按上訴人於上訴狀送達後，就其應受判決事項之聲明中之本金99萬1 元（即營業損失49萬5001元及建物損害49萬5000元）部分及該部分之利息為擴張，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款規定，應予准許，併予敍明。〕
四、兩造不爭執之事項如下，並有被上訴人拒絕賠償理由書、被上訴人93年3 月4 日高市府建二營字第09107135101 號、93年2 月6 日高市府建二營字第09208020202 號函、工程合約書、統一發票影本附卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人分別於91年12月4 日、92年3 月14日向被上訴人提出
系爭Ａ變更申請案及系爭Ｂ變更申請案，上訴人依被上訴人退件之函示，於92年4 月3 日取得高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓遊藝場用途建築執照，並於93年1 月15日取得電子遊戲場用途使用執照，乃再於93年3 月3 日、93年1 月30日檢附文件向被上訴人提出系爭變更申請案，擬遷移營業場所至高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓（按該址距學校、醫院均50公尺以上，1000公尺以內）。被上訴人則依92年9 月29日修正發布之系爭施行細則第13條第12款規定，分別於93年
3 月4 日、93年2 月6 日否准上訴人系爭變更申請案之行政處分。
㈡上訴人於94年1 月27日向被上訴人提出國家賠償理由書請求
國家賠償，被上訴人則於94年5 月18日作成拒絕賠償理由書，拒絕賠償。
㈢最高行政法院就兩造間變更登記事件所為95年度判字第725
號判決之要旨為：電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的乃鑑於電子遊戲場對於社會安寧會有一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上，因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不抵觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規。故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定抵觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。是都市計劃法高雄市施行細則未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款規定不合，要非合法。
五、兩造爭執之事項為：上訴人依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被上訴人賠償其損害，有無理由？如有理由，上訴人得請求被上訴人賠償之金額為何？經查：
㈠按國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責
任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任。必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年台上字第556 號裁判要旨參照）。又按國家賠償法第2 條第2 項前段固規定；公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，因具主觀性，無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，縱嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而由國家負賠償責任（最高法院96年台上字第1527號裁判要旨參照）。
㈡查上訴人雖分別於91年12月4 日、92年3 月14日提出系爭Ａ
變更申請案及系爭Ｂ變更申請案，惟系爭Ａ變更申請案業已經被上訴人於91年12月20日以上訴人申請營業地址與使用執照，建築物所有權狀建築地點不符，而以高市府建二管字第09107135101 號函否准；另系爭Ｂ變更申請案亦經被上訴人於92年6 月26日以不符規定，應檢附三塊厝段四小段3053地號地籍圖，而以高市府建二營字第09208020201 號函駁回並退還申請書件，並均記載「對本處分如有不服，應於接到本處分書之次日起30日內繕具訴願書送由本府向經濟部訴願」等語，此有被上訴人所提而為上訴人不爭執之系爭Ａ變更申請案、系爭Ｂ變更申請案流程表各1 份在卷足憑（見原審卷第72頁、第76頁）。足認被上訴人對於上訴人所提系爭變更申請案已具體為否准處分之意思，且載明上訴人如有不服，應對該處分提起訴願。是上訴人分別於91年12月4 日、92年
3 月14日所提系爭變更申請案均已遭被上訴人駁回，因上訴人未於法定期間內對之提起行政救濟而告確定。嗣上訴人再於93年3 月3 日、93年1 月30日另向被上訴人提出系爭變更申請案，自屬新申請案件。而系爭施行細則第13條第12款業已於92年9 月29日修正發布規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：⑫距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以內之遊戲場業之營業場所」，此有系爭施行細則1 份附卷可稽（見原審卷第43頁至第46頁），而上訴人所提系爭變更申請案擬遷移地址至高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓，該址位於距離學校、醫院50公尺以上，1000公尺以內等情，已為兩造所不爭執。是被上訴人所屬公務員於93年3 月4 日、93年2月6 日依上揭92年9 月29日修正發布之系爭施行細則第13條第12款規定，分別以高市府建二營字第09107135101 號函及第00000000000 號函駁回系爭變更申請案並退還申請書件之行政行為，尚難認其執行職務有何主觀上之故意或過失。
㈢按行政機關制定法律之施行細則規定，並非特定公務員之特
定職務行為，且施行細則之訂定，亦非以特定個人為對象。此與國家賠償係就受損害之特定個人彌補損失者，性質並不相同。特定個人尚不得因該施行細則適用結果對其有不利益，而主張其權利受制定施行細則之行政機關所屬公務員侵害，而依國家賠償法請求國家賠償。況被上訴人所屬公務員就系爭變更申請案，於93年3 月4 日、93年2 月6 日所為否准之行政處分並無主觀上之故意或過失，已如前述，揆諸首開說明，前揭否准之行政處分，縱嗣後因上訴人循行政爭訟程序聲明不服，經行政法院為相異之認定而推翻，亦不能因此逕認被上訴人所屬公務員上揭否准之行政處分，已構成職務上之侵權行為。從而上訴人依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被上訴人賠償其損害，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，原審因認被上訴人所屬公務員於93年3 月4 日及93年2 月6 日所為否准上訴人系爭變更申請案之行政處分，係依據被上訴人依法律授權制定之系爭施行細則第13條第12款規定為之，其執行職務並無主觀上之故意或過失，上訴人不能依國家賠償法第2 條第2 項前段之規定請求被上訴人賠償，爰判決駁回上訴人之訴，並以其訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回其假執行之聲請，經核尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人擴張之訴部分，亦無理由，應與其假執行之聲請，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。