臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上更㈠字第4號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃正男 律師被上訴人 東雲股份有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 建台水泥股份有限公司法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 林慶雲 律師
陳裕文 律師侯勝昌 律師複代理人 朱淑娟 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年1 月30日臺灣高雄地方法院90年度訴字第1641號第一審判決提起上訴，並於本院前審為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，再為訴之追加，本院於98年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人建台水泥股份有限公司之法定代理人原為李熊祥，現已變更為丙○○，有建台水泥股份有限公司變更登記表1份附卷可稽，經丙○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人於民國84年7 月9 日與被上訴人簽立預定房屋土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），買受坐落高雄市○○區○○段763 、764 之1 、776 之13、777 之4 等4筆土地上八五大樓（下稱系爭大樓）地下2 層編號第149 號攤位一戶，面積約11.36 坪（下稱系爭攤位），買賣價金新台幣（下同）490 萬元，於88年7 月9 日完成交屋手續。惟上訴人於簽訂系爭買賣契約時，系爭攤位旁並無安全門之設置，迄交屋前始發現安全門之設置經過變更，而在系爭攤位旁增設安全門，該安全門之存在改變人潮動線，致上訴人小吃生意之商機受影響，已失其購買之效用，係屬被上訴人故意不告知之瑕疵。又被上訴人未於系爭買賣契約訂立時給予上訴人審閱期間，亦未於系爭買賣契約內載明專有部分與公共設施面積之比例，違反公平、誠信之原則。再者，被上訴人將防火隔間牆增厚部分及主要樑柱，面積合計達1.47平方公尺（即0.26平方公尺＋1.21平方公尺＝1.47平方公尺）計入上訴人所購系爭攤位專有部分內，致實際交付之主建物面積短少，而顯失公平。且地下2 層排煙室、空調機房、上下樓梯、電梯、廁所、儲藏室、洗滌室、電氣室（下稱8 大區塊）均係供全大樓使用，應列入大公（即全大樓區分所有權人應負擔之公共設施）計算，乃被上訴人卻將之計為地下2層區分所有權人應負擔之公共設施（下稱小公），而將大公、小公灌水，致上訴人負擔之公共設施比例過高，亦屬顯失公平。又上訴人迄90年9 月始發現被上訴人將小公灌水，施用詐術之行使，致上訴人陷於錯誤而訂約，上訴人自得撤銷買受系爭攤位之意思表示。爰擇一依民法第247 條之1 、第71條，消費者保護法（下稱消保法）第11條、第11條之1 、第12 條 、第16條之規定，主張系爭買賣契約無效，並依民法第17 9條規定，請求被上訴人返還買賣價款；或依民法第
227 條、第226 條、第256 條、第354 條第1 項、第359 條、第25 9條之規定主張解除系爭買賣契約，請求被上訴人回復原狀，返還買賣價款；或依民法第92條、第179 條之規定，主張撤銷買受系爭攤位之意思表示，請求被上訴人返還價款，如法院認上開請求均無理由，亦請依民法第359 條減少價金10 4萬8,885 元。為此提起本件訴訟。聲明求為判決：
㈠被上訴人應給付上訴人490 萬元，及自88年7 月9 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴人於本院再為追加主張系爭主要樑柱因不能計入主建物面積內，依系爭買賣契約第12條約定，被上訴人自應向該等地政事務所為系爭攤位所有權及權利範圍之變更登記。
三、被上訴人則以：㈠上訴人自84年7 月9 日簽立系爭買賣契約迄88年7 月9 日完成交屋手續之4 年間，從未表明任何不瞭解系爭買賣契約條款內容之意，且上訴人持有系爭買賣契約亦可隨時查閱條款內容，亦未向被上訴人主張有不瞭解系爭買賣契約條款之情事，迄至90年6 月間提起本件訴訟時，始主張未給與審閱期間而契約全部無效，有違誠信原則。又系爭買賣契約第1 條就房屋部分預定買賣標示及權利範圍已約定：本房屋平面配置圖如附件七所示。本房屋面積包含主建物、附屬建物及其應分攤之公共設施面積在內，且約明實際坪數如有短差時之賠償方式，是上訴人主張系爭買賣契約條款顯失公平，應屬無效云云，實無理由。㈡系爭攤位旁安全門設置位置變更，乃大樓所在位置由原來之路線商業與住宅混合用區變更為商業區，依當時法令及建築技術規則應重新規劃設計，非任意變更設置。依系爭買賣契約第20條第1 項約定，上訴人即不得請求賠償或異議，且商品品質、行銷方式等均足以影響商機，不以店家之坐落、人群往來動向為限。上訴人應舉證證明系爭安全門之設置導致人潮動線變更，影響其獲利。㈢系爭大樓係於78年3 月10日取得建造執照，在公寓大廈管理條例84年6 月28日公布實施前，依同條例第43條規定（92年12月31日修正公布前條文，下同），不受該條例第7 條主要樑柱及承重牆壁不得供作專有部分及約定專用部分規定之拘束。況一般房屋買賣慣例，買賣契約上所載明之建物面積本即包含建物內之樑柱及牆壁，無將其扣除之例。及依地籍測量實施規則第273 條第5 款規定，建物地下室之面積，包括室內面積及建物設計圖內所載地下室四周牆壁厚度之面積。而上訴人於購買系爭攤位時即知其上有樑柱，且系爭牆壁乃為與其他攤位隔間之需，自不能將其扣除。又按修正後公寓大廈管理條例第7 條規定，公寓大廈共用部分「不得獨立使用供作專用部分」；主要樑柱、承重牆等「不得為約定專用部分」，參以同條例第56條第3 項第1 、2款規定（92年12月31日修正公布前為第44條，下同）：辦理建物所有權第1 次登記，獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界；建築物共同之牆壁，以牆壁之中心為界；地籍測量實施規則第273 條第1 、2 款規定：獨立建築物所有之牆壁，以牆之外緣為界；兩建物共用之牆壁，以牆壁之所有權範圍為界。足認在產權登記時，承重牆與樓地板等，仍以中心線為界而定區分所有權人專有。惟依區分所有建物之性質，在使用上應限制專有部分僅及於「牆內牆表層範圍」，而不得為拆除、變更構造等違反公共利益之行為。故所稱「不得獨立使用供做專有部分」、「不得為約定專用部分」，其意乃在杜絕區分所有權人擅自拆除、變更構造等紛擾，而非謂主要樑柱、承重牆壁不得列為主建物面積登記為區分所有權人之所有。被上訴人係將系爭樑柱、牆壁面積納入專有部分出售，而非將該共用部分設定專有使用權，並無違上開條例之規定。㈣依系爭買賣契約第9 條第2 、3 項規定：公共設施之位置使用方式及權屬之分配，依整體規劃之需要由被上訴人統籌處理，上訴人絕無異議。系爭大樓登記為共同使用部分之公共空間及系爭大樓之基地法定保留或開放之空地統由被上訴人規劃。即基於公平及專業之考量，由被上訴人依專業人員之規劃而為統籌劃分管理。而地下2 層為美食街商場，上訴人所稱之8 大區塊均僅供該樓層商場使用，自應列為小公。㈤系爭買賣契約在買受人支付價金並自出賣人取得系爭攤位之交付後，即已達成其目的，至於地下2 層美食街之經營管理，另成立獨立之管理委員會，因人潮未匯集、營運蕭條，乃經管理委員會決議暫停營運，非可歸責於被上訴人等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人對於上訴人追加之訴則答辯稱：上訴人追加之訴部分，將影響系爭大樓全體所有權人之所有權面積，應以全體所有權人為被告起訴請求，被上訴人並非所有權人，自無逕向該管地政機關申請變更之權利等語。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人提起上訴，並於本院前審追加請求管理稅費105 萬6,337 元及消保法第51條規定之懲罰性賠償金904 萬3,663 元本息。嗣經本院前審判決命被上訴人返還價金67萬6,296 元本息，駁回其餘上訴及追加之訴。上訴人就返還其餘價金422 萬3,704 元部分聲明不服，提起第三審上訴後，另擴張請求管理稅費部分之上訴；上訴人就懲罰性賠償金部分，並未上訴。被上訴人就本院前審判決敗訴部分，則不得上訴，已告確定。最高法院除以裁定駁回上訴人擴張聲明部分外，另以96年度台上字第2500號判決：本院原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。上訴人於本院上訴聲明及追加聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人422 萬3,704 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢（追加之訴）被上訴人應向高雄市政府地政處新興地政事務所申請登記日期中華民國88年7 月9 日，所有權人為上訴人，坐○○○區○○段建號5481，門牌號碼：高雄市○○區○○○路○ 號地下
2 層之218 ，面積及總面積更正為10.84 平方公尺，共同使用部分：建號6613，權利範圍更正為10000 分之35.78 ，小公面積更正為5179.45 平方公尺；建號6618，權利範圍更正為100000分之3.34，大公面積更正為11074.94平方公尺。
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。（按上訴人於本院就向被上訴人所購買之系爭攤位主張因主要樑柱及防火隔間牆增厚部分計入主建物面積內，致專有部分及共同使用部分之權利範圍及面積、總面積均有變更，而對被上訴人為如前揭上訴聲明第3 項部分之訴之追加。經核上訴人追加之訴其請求之基礎事實與原訴同一，依民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款規定，應予准許，併予敍明）。
五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭買賣契約、複丈成果圖、高雄市政府工務局93年9 月8 日函及歷次申請及變更之建造執照影本、李祖原建築師事務所函附卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人於84年7 月9 日與被上訴人簽立系爭買賣契約，以49
0 萬元向被上訴人買受系爭攤位1 戶，並於88年7 月9 日完成交屋手續。
㈡上訴人所購買系爭攤位旁安全門係簽約後，被上訴人始為變更設置。
㈢上訴人所購系爭攤位中有主要樑柱及防火隔間牆，上訴人於
簽約時即已知悉所購系爭攤位中有樑柱及區隔攤位之牆壁。㈣系爭大樓、大公、小公範圍之規劃、地下1 層、2 層與地下
3 層至5 層之規劃不同，而其用途，地下1 層是建台百貨公司使用、地下2層是美食街、地下3層至5層是停車間。
六、兩造爭執之事項為：㈠上訴人依民法第247 條之1 、第71條、消保法第11條、第11條之1 、第12條、第16條之規定主張系爭買賣契約無效，並依民法第179 條規定請求被上訴人返還系爭攤位買賣價款，有無理由？㈡上訴人依民法第227 條、第226 條、第256 條、第354 條第1 項、第359 條、第25
9 條之規定解除系爭買賣契約，請求被上訴人回復原狀，返還系爭攤位買賣價款，有無理由？㈢上訴人依民法第92條、第179 條之規定，主張撤銷買受系爭攤位之意思表示，請求被上訴人返還系爭攤位買賣價款，有無理由？㈣上訴人依民法第226 條、第227 條、第359 條請求損害賠償及再減少價金57萬2,589 元，有無理由？如有理由，其金額為何？㈤上訴人主張依系爭買賣契約第12條之約定，請求被上訴人向高雄市政府地政處新興地政事務所為系爭攤位所有權面積及權利範圍之變更登記有無理由？如有理由，應為如何之變更？
七、上訴人依民法第247 條之1 、第71條、消保法第11條、第11條之1 、第12條、第16條之規定，主張系爭買賣契約無效，並依民法第179 條規定，請求被上訴人返還系爭攤位買賣價款，有無理由？㈠按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之
原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。又企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性，涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。消保法第11條、第11條之1 固有明文。惟核消保法第11條之1之 立法目的，無非為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分瞭解定型化契約條款之機會，避免消費者於匆忙間不及瞭解其依定型化契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之定型化契約而受有損害。查本件上訴人於84年7 月9 日與被上訴人簽立系爭買賣契約，以490 萬元向被上訴人購買系爭攤位一戶，迄至88年7 月9 日完成交屋手續之4 年間從未表明任何不瞭解系爭買賣契約條款內容之意，更從未主張審閱期間利益遭剝奪，且因持有系爭買賣契約，可隨時查閱條款，非但有瞭解系爭買賣契約條款之機會，復未反應不瞭解系爭買賣契約條款或該條款有何不公平之情事，則上訴人顯經過相當之時間審酌系爭買賣契約條款，且未有何爭議，是上訴人迄至被上訴人於88年7 月9 日依約履行後之90年6 月間提起本件訴訟始稱系爭賣契約未給與審閱期間而依消保法第11條、第11條之1 主張全部契約為無效，有違誠信原則，應無足採信。
㈡次按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約為加
重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平而列舉4 款有關他方當事人利害之約定而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2 款所謂「加重他方當事人之責任」應係指一方預定之契約條款，為他方所不知或無磋商變更之餘地而言。而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷顯有失公平之情形而言（最高法院91年台上字第2336號裁判要旨參照）。另按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除法該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。亦為消保法第12條第1 項、第16條所明定。
㈢經查兩造於系爭買賣契約第1 條就房屋部分預定買賣標示及
權利範圍約定：「⒈乙方（即被上訴人）將其所有坐落高雄市○○區○○段763 、764 之1 、776 之13、777 之4 等4筆地號之本大廈B2樓，編號149 壹戶（下稱本房屋），面積計約11. 36坪出售予甲方（即上訴人）。⒉本房屋平面配置圖如附件七所示，其門牌號碼編定，依戶政機關規定辦理。⒊本房屋面積包含主建物、附屬建物及其應分攤之公共設施面積在內，確實買賣面積以本大廈建竣後，地政機關登記面積為準。⒋本項第1 款房屋預定買賣面積與登記面積有誤差時，其誤差在百分之一以內概不找補；其誤差面積超過百分之一者，就其超過部分，雙方同意依本房屋及土地之總價款，按房屋面積比例計算後之單價，無息互為找補。」第23條第2 款約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具同等效力，雙方均應共同遵守履行，如有任何一部分不履行時，視同違約。」有系爭買賣契約1 份附卷足憑（見原審卷第13頁至第19頁），而上開大樓地下2 層本係供作小吃商場使用，已為兩造所不爭執，是該樓層之造景○○○區○○道等公共空間所占比例，本質上必較一般住、商用途之公寓大廈為高。而系爭買賣契約附件七（本房屋平面配置圖）已明確標示各攤位配置及造景，進餐區等，且上揭公共空間占配置圖面之比例至少亦達於2 分之1 ，此亦有該配置圖在卷可參（見原審卷第9 頁、第10頁）準此，被上訴人雖未於系爭買賣契約內明確記載公共設施分攤比例，然已載明出售之總坪數內包含其應分攤之公共設施面積在內，並有與系爭買賣契約同等效力之本房屋平面配置圖等附件足供推估可能分攤之公共設施比例，且約明買賣面積與登記面積有誤差時之找補方式。是尚難據此而認該關於買賣標的之條款未記載公共設施分攤比例，有顯失公平之處。至於行政院公平交易委員會
（89）公處字第187 號處分書（見原審卷第44頁）雖認定被上訴人於買賣契約內未記載公共設施分攤之計算方式，係屬失於公平之行為（見原審卷第44頁），惟該處分書係針對訴外人陳建帆等60人之檢舉所為之裁處，其情節尚與本件未盡相同，自無從拘束本件之判斷。又前開處分書為上開認定之理由，係因該委員會於84年11月29日第216 次委員會決議建築業者應於契約中說明共用部分所含項目，及公共設施分攤之計算方式等，並限期於85年1 月前導正，不溯及既往。然被上訴人未配合修正於85年10月間與該案中─黃姓檢舉人所訂房屋買賣契約內，仍未記載上開事項，故裁處被上訴人應停止該標示不明之作為，然未認定被上訴人對其他檢舉人亦有該項違反公平之行為。而系爭買賣契約係於84年7 月9 日簽訂，而在行政院公平交易委員會為上開決議之前。是兩造於簽立系爭買賣契約時，因無明確之規範標準，且上訴人就其所購買系爭攤位之配置及可能負擔之公共設施比例亦有本房屋（即系爭攤位）平面配置圖附於系爭買賣契約可得查悉，亦如前述，則應難認被上訴人未於系爭買賣契約內記載公共設施分攤比例有違公平。
㈣按區分所有權人之共有部分，分為當然共有部分及規約共有
部分（即約定共有部分）。當然共有部分乃依其構造上或性質上供區分所有權人共同使用，各區分所有人不得以合意變更為專有部分。而構造上的當然共有部分，乃建築物之基礎結構及其安全或維持所需之部分。公寓大廈管理條例第7 條第3 款規定之公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造等，即屬構造上當然共有部分，自不得供做專有部分，而不待法律明文，亦不因其建造執照是否於該條例實施以前取得而有不同。查系爭防火隔間牆所占面積0.26平方公尺，此經原審會同高雄市政府地政處新興地政事務所人員到場勘測，製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可按（見原審卷第89頁）。而系爭防火隔間牆於第一、二次變更設計圖上均未設置，迄第三次變更設計規劃編號11之安全門時，始經設置（見本院前審卷㈠第223 至第229 頁），足認系爭防火隔間牆並非建築物之基礎結構及其安全或維持所需，即非建築結構之承重牆壁，而僅為隔間或增厚作為防火隔間之用，屬其與相鄰之攤位共用。按之公寓大廈管理條例第56條第3項第2 款之規定，其所有權範圍，以牆壁之中心為界，被上訴人將系爭防火隔間牆計入上訴人之專有部分而不計入共用部分，尚無不合。又系爭樑柱乃本件八五大樓之主要樑柱，其面積計1.21平方公尺，為兩造所不爭執，且有複丈成果圖可憑（見原審卷第89頁），按之上開說明，不得作為專有部分，則被上訴人將之計入主建物面積出售，即有不當，且將該部分面積扣除之後，已致所交付上訴人建物之主建物面積短少1.21平方公尺，即實際交付之主建物面積為10.97 平方公尺，而系爭攤位之面積已經固定，無法再增補，則其主建物面積減少，應負擔之公設面積亦應隨之減少，依系爭主建物面積占32.36/100 （扣除系爭攤位之公設比為67.64/100）計算結果，其全部建物面積應為33.90 平方公尺（計算式為：1 0.97平方公尺÷32.36/100=33.90 平方公尺）。而系爭攤位就主建物面積短少達9.93/100，已影響上訴人實際可利用之空間及營業之規劃，固堪認已構成民法第354 條第1項之物之瑕疵，然此僅足認得依同法第359 條規定減少價金之情事（此部分詳後敍述），上訴人據此認有顯失公平，應無足採信。
㈤次按區分所有建物之共用部分，有供全體區分所有權人使用
者，有僅供部分區分所有權人使用者，前者推定為全體區分所有權人之共有，俗稱「大公」，後者推定為相關區分所有權人共有，俗稱「小公」。全體共用部分與一部共用之區別標準，應以實際使用情形，即以該當共用部分，在實際上是供全體區分所有權人使用，或供部分區分所有權人使用為斷。而系爭買賣契約就此復於第9 條第2 、3 項規定：公共設施之位置使用方式及權屬之分配，依整體規劃之需要由被上訴人統籌處理，上訴人絕無異議；本大廈登記為共同使用部分之公共空間及本基地法定保留或開放之空地統由被上訴人規劃。兩造就地下2 層8 大區塊之規劃，是否應列為地下2層之小公為爭執；據證人即承辦本件八五大樓建物第1 次登記之政大代書事務所代書丁○○證稱：大小公之劃分，是業主決定，業主依大、小公的用途屬那一部分主建物使用，考量個案的公平性作決定；地下2 層是作攤位及商場使用，每個攤位都獨立的產權，包括地下2 層走道、用餐區、樓電梯間、機房、洗滌室、排煙室、廁所等（即本院前審卷㈡第13
6 頁新興地政事務所檢送之地下2 層測量成果圖之建號6613號綠色區塊部分，即8 大區塊），都是商場所須使用設施，所以劃入地下2 層小公。大公是建號6618，是全棟大樓使用到的部分；地下3 、4 、5 層部分，用途是停車空間，避難空間使用，基於緊急時候將提供全棟大樓使用之考量，所以其8 大區塊登記為大公；就本案登記方式而言，與其他建築案件之登記並無不同；一般商場的公共設施約占50/100，但大樓逾高，配置公共設施比率愈高，依建築法規的規定，包括走道、寬度、排煙室、防火隔間都會增設。85層高過一般大樓，所以公共設施配置要求會更高等語（見本院前審卷㈡第100 、第179 頁至第182 頁），並經李祖原建築師事務所函覆，說明地下2 層電氣機房約可分為5 大區塊，其中1-2/A-B 、1-2/B -D、15-16/A-C 等3 大區塊，係供地下2 層至第11層使用；1-2 /H-I、15-16/H-I 等2 大區塊係供地下2層當層使用；又空調機房分為6 大區塊；其中1-2/D-G 、15-16/C-G 等2 大區塊係供地下2 層至11層使用，其餘2-3/A、14-15/A 、3-4/I 、13-14/ I等4 大區塊則係供地下2 層當層使用。又排煙室均係供當層使用等情，此有該事務所91年9 月30日函及檢附之地下2 層平面圖可按（見原審卷第43
2 頁至第434 頁）。而上述供地下2 層至11層使用之3 大區塊電氣機房、2 大區塊空調機房，被上訴人均係將之計入大公；其餘僅供地下2 層使用之電機或空調機房及排煙室均計入小公等事實亦有該函所附說明及被上訴人提出之測量成果圖附卷可稽（見原審卷第325 頁），且經原審會同地政事務所人員勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足憑（見原審卷第440 頁至第443 頁、第559 頁至第561 頁）。是上開8 大區塊既僅供當層使用，被上訴人將其規劃為地下2 層小公，並無不當，亦合於契約之約定，且未因此不當增加公共設施比例，上訴人執以主張被上訴人違反公平原則，應無足採。
㈥綜上，上訴人以被上訴人未於系爭買賣契約訂立時給予上訴
人審閱期間，亦未於系爭買賣契約內載明專有部分與公共設施面積之比例，違反公平、誠信之原則。且被上訴人將系爭方火隔間牆增厚部分及主要樑柱面積共1.47平方公尺計入上訴人所購系爭攤位專有部分，致實際交付之主建物面積短少，而顯失公平。又8 大區塊均係供系爭大樓使用，應列入大公計算，乃被上訴人卻將之列入小公，而將大公、小公灌水，致上訴人負擔之公設比例過高，亦顯失公平等情，而依民法第247 絛之1 、第71條、消保法第11條、第11條之1 、第12條、第16條之規定，主張系爭買賣契約無效，並依民法第
179 條規定請求被上訴人返還系爭攤位買賣價款，即屬無理由，不應准許。
八、上訴人依民法第227 條、第226 條、第256 條、第354 條第
1 項、第359 條、第259 條之規定，解除系爭買賣契約，請求被上訴人回復原狀，返還系爭攤位買賣價款，有無理由？㈠按民法第359 條規定：買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條
之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年度台上字第1438號裁判要旨參照）。查系爭攤位於簽約後，因經被上訴人在其旁變更設置安全門，而設置有寬約122 公分之安全門（見原審卷第39頁之實測量及第89頁之複丈成果圖），平日關閉時，對人潮往來之流暢及攤位之醒目程度，自有相當之影響，而為購買者簽約時考量之因素之一，在相當程度上固足以影響系爭攤位之價值及效用，而構成買賣標的物之瑕疵。惟其作為攤位使用之效能並未喪失，且攤位營業是否獲利，尚受商品品質，行銷方式、商譽等影響，不以店家之坐落，人群往來動向為限，另系爭攤位係地下2 層商場美食街攤位之一，除攤位本身外，另有供客人使用之走道、用餐區、洗滌室等共同使用之公共設施，整體配合始構成上訴人營業之空間，且依原審履勘現場之勘驗筆錄所示，上訴人在裝潢時，仍可將部分攤位往外延伸，故其攤位面積短少1.21平方公尺，影響上訴人經營之程度，尚非嚴重，是衡量買受人所受損害之程度與出賣人因解除系爭買賣契約所受損害，上訴人據此主張解除系爭買賣契約顯失公平，應僅得請求減少價金。（按上訴人此部分減少價金之請求，雖經原法院判決駁回，惟上訴人對之提起上訴後，亦經更審前本院改判此部分之瑕疵，應酌減價20萬元確定在案，併此敍明）。況「按不能給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂；而不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債之本旨而已。是土地之出賣人已將該土地移轉，交付予買受人，如有面積不及約定數量之情事，亦僅買受人得否依不完全給付之規定行使權利而已，尚難謂買受人得依給付不能之規定行使權利。又全部不能與一部不能之區別，惟可分給付有之；如給付為不可分，則無一部給付不能之問題（最高法院86年度台上字第924 號裁判要旨參照）。本件被上訴人就上訴人所購買之系爭攤位，既已將之移轉，交付予上訴人，縱有加設安全門及交付之面積不及約定之數量，揆諸上開說明，上訴人尚不能據以主張解除系爭買賣契約。又被上訴人雖未於系爭買賣契約內明確記載公設分攤之比例，然已載明出售之總坪數內包含其應分攤之公共設施面積在內，並有與系爭買賣契約同等效力之本房屋平面配置圖等附件足供推估可能分攤之公共設施比例，且約明買賣面積與登記面積有誤差時之找補方式，已如前述，是上訴人據而以被上訴人因不為系爭買賣契約之說明、告知、計算等附隨義務，即屬可歸責於被上訴人之不完全給付之債務不履行，主張解除系爭買賣契約，亦屬無理由，應無足採信。
㈡綜上，上訴人以被上訴人不告知於系爭攤位旁設置安全門，
亦未告知公共設施分攤之比例，且交付之面積不及約定之數量，屬可歸責於被上訴人之不完全給付之債務不履行，主張依民法第227 條、第226 條、第256 條、第354 條第1 項、第359 條、第259 條之規定，解除系爭買賣契約，請求被上訴人回復原狀，返還系爭攤位買賣價款，為無理由，不應准許。
九、上訴人依民法第92條、第179 條之規定，主張撤銷買受系爭攤位之意思表示，請求被上訴人返還系爭攤位買賣價款，有無理由？上訴人雖主張其於90年9 月發現被上訴人有安全門設置不當，主要樑柱及系爭防火間隔牆不當列為專有部分，公共設施配置不當，分攤大公、小公之比例亦有不當等施用詐術行為，使上訴人陷於錯誤而為購買系爭攤位之意思表示，為此，於91年4 月22日依民法第92條規定撤銷購買系爭攤位之意思表示云云，惟查，系爭防火隔間牆並非建築結構之承重牆壁，而僅為隔間或增厚作為防火隔間之用，屬其與相鄰之攤位共用，被上訴人將系爭防火隔間牆計入上訴人之專有部分而不計入共用部分，並無不合；分攤大公、小公之面積亦無不當。至於被上訴人就安全門之設置及不得作為專用部分之系爭主要樑柱面積1.21平方公尺計入主建物面積出售，雖均有瑕疵，然此僅係構成買賣標的物（即系爭攤位）之瑕疵，上訴人得依法請求減少價金之情事而非詐術之行為，均如前述，從而上訴人主張被上訴人係施以詐術，使其陷於錯誤而為購買系爭攤位之意思表示，乃依民法第92條規定撤銷購買系爭攤位之意思表示，並依同法第179 條規定，請求被上訴人返還系爭攤位買賣價款，即屬無理由，不應准許。
十、上訴人依民法第226 條、第227 條、第259 條，請求損害賠償及再減少價金57萬2,589 元有無理由，如有理由，其金額為何？㈠查被上訴人就系爭防火間隔牆列為上訴人專有部分，公共設
施配置及大公、小公之分攤比例均無不當已如前述；雖系爭主要樑柱面積1.21平方公尺不得作為專有部分，而被上訴人將之計入主建物面積出售，尚有不當；應認已構成民法第35
4 條第1 項之瑕疵。依系爭主建物面積占32.36/100 （扣除系爭攤位之公設比為67.64/100 ）計算結果，其實際交付之全部建物面積為33.90 平方公尺（即10.97 平方公尺32.36/100=33.90 平方公尺）。是被上訴人應交付而短少之面積合主建物及公共設施部分，計為3.65平方公尺（即上訴人所購系爭攤位所有權狀面積37.55 平方公尺-33.90平方公尺=3.65 平方公尺）亦如前述是上訴人主張系爭攤位因被上訴人誤將防火隔間牆計入上訴人之專有部分、公共設施及大公、小公之分攤比例不當，共減少面積為8.1 平方公尺云云，即無足採。本院爰審酌系爭攤位依所有權狀之主建物面積為12.18 平方公尺，實際短少1.21平方公尺（即系爭主樑柱部分）誤差達9.93% ，即以所有權狀總面積為37.55 平方公尺，短少3.65平方公尺，誤差達9.72% ，被上訴人依系爭買契約本應予以找補，而上訴人實際支付買賣價金490 萬元，購買建坪37.55 平方公尺，及大廈成屋之交易行情通常係依建物面積計算，未與土地分別計算價金，則其建物每平方公尺價金為13萬492 元（即0000000 元37.55 平方公尺=130492元/ 平方公尺）。被上訴人交付之建物短少3.65平方公尺，應找補47萬6,396 元（即130492元/ 平方公尺3.65平方公尺=476296 元）是上訴人請求減少價金476296元，即屬有理由，而此部分請求，雖經原審判決駁回，惟上訴人提起上訴後，業經更審前本院改判被上訴人此部分敗訴確定，是上訴人逾此部分之請求57萬2,589 元（即0000000 元-476296 元=572589 元）即屬無據不應准許。又上訴人於本院前審追加請求被上訴人賠償管理稅費部分經本院93年度上字第56號判決駁回後，上訴人就此部分並未於上訴期間內上訴，嗣於第三審上訴中為擴張上訴，然亦經最高法院以96年度台上字第2501號裁定駁回上訴人此部分擴張上訴確定。上訴人再於本院為此管理稅費部分之請求，即屬不應准許。
十一、上訴人主張依系爭買賣契約第12條之約定，請求被上訴人向高雄市政府地政處新興地政事務所為系爭攤位所有權及權利範圍之變更登記，有無理由？如有理由，應為如何之變更？系爭買賣契約第12條第2 款就產權登記部分固約定：「甲方（即上訴人）同意房屋建造完成，經高雄市政府工務局發給使用執照後，依主管機關公告之房屋評定價格，由乙方全權委託代書申辦及辦理產權登記。」（見原審卷第17頁）。經查系爭大樓建造完成，經高雄市政府工務局於99年4 月1 日發給使用執照後，已於88年5 月11日完成產權登記，有使用執照影本及建物登記謄本在卷足憑（見原審卷第261 頁，外放證物卷）是被上訴人已依系爭買賣契約第12條第2 款約定，完成辦理系爭攤位所有權予上訴人之義務。又被上訴人既非系爭攤位之所有權人，依土地登記規則第27條第12款規定，自無申請該管地政機關就系爭攤位之所有權及權利範圍予以變更登記之權利。而應由上訴人訴請其他所有權人同意辦理更正（最高法院95年度台上字第929 號判決要旨參照）。
從而上訴人主張依系爭買賣契約第12條之約定，請求被上訴人向為系爭攤位所有權及權利範圍之變更，為無理由，不應准許。
十二、綜上所述，上訴人主張系爭買賣契約無效，或解除系爭買賣契約，或撤銷買受系爭攤位之意思表示，或除已減少之價金20萬元、47萬6,296 元外，再減少價金57萬2,589 元而請求被上訴人再給付上訴人422 萬3,704 元（即0000000 元-200000 元-476296 元=0000000元）及法定遲延利息為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並以此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加訴請「被上訴人應向高雄市政地處新興地政事務所申請登記日期中華民國88年7 月9 日，所有權人為上訴人，坐○○○區○○段建號5481門牌號碼：自強三路7 號地下2 層之218 ，面積及總面積更正為10.84 平方公尺；共同使用部分：建號6613，權利範圍更正為10000 分之35.78 ，小公面積更正為5179.45 平方公尺；建號6618，權利範圍更正為100000分之3.34，大公面積更正為11074.96平方公尺。」亦為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
十四、據上論結，本件上訴及追加上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。