臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上更㈠字第14號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○（張孟主之承受訴訟人）被上訴人 丁○○（張孟主之承受訴訟人）被上訴人 丙○○（張孟主之承受訴訟人）前列三人共同訴訟代理人 陳景裕律師
王伊忱律師鄭美玲律師上列當事人間請求給付土地租金事件，上訴人對於民國94年7 月21日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2263號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第1 次發回更審，本院於97年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（除確定部分外）、追加之訴、第三審發回前訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：上訴人為坐落高雄市○○區○○段4 小段74
3 、744 地號（下合稱為系爭土地）共有人，系爭土地上門牌標示高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋（下稱系爭建物）為被上訴人之被繼承人張孟主所有（現僅由丁○○、甲○○為繼承登記），系爭建物原為兩造被繼承人張水官所有，張水官雖曾分別就系爭土地設定地上權，惟其先後於民國54年、59年間取得系爭土地之所有權，系爭建物所設定之地上權已因混同而消滅。張水官嗣於77年2 月29日將系爭建物贈與登記予張孟主，係屬附負擔之贈與。張孟主並非地上權人，張水官亦未同意上訴人可無償使用系爭土地。張水官於同年3 月15日去世，由上訴人繼承取得系爭土地之所有權，依民法第425 條之1 規定，推定有租賃關係，上訴人自得請求被上訴人給付租金。爰求為判決：㈠張孟主應給付上訴人新臺幣（下同）1,717,281 元，並加計自起訴狀繕本送達翌日，起算之法定遲延利息，並自起訴狀繕本送達翌日起按月給付上訴人42,807元。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判決上訴人全部敗訴，經上訴人聲明不服，嗣於本院更審前擴張起訴聲明，被上訴人則於張孟主死亡後聲明承受訴訟）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○、甲○○、丙○○應連帶給付上訴人3,199,725 元、被上訴人丁○○、甲○○各應給付上訴人488,023.5 元，及均自94年10月19日起算法定遲延利息。㈢被上訴人丁○○、甲○○各應自96年10月1 日起至102 年4 月30日止，按年給付上訴人依系爭743 地號土地應有部分3 分之1 、系爭744 地號土地應有部分6 分之1 ，依各筆土地面積，均按每年公告現值年息5.1%計算之租金。㈣願供擔保准予宣告假執行（逾此請求業經判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：系爭土地設定地上權時均無租金，且系爭744
地號土地設定地上權時之土地所有人為張戴月裡即張水官之配偶，張水官從未給付租金與土地所有人，張水官亦未要求張孟主給付租金。54年間張水官因繼承取得系爭744 地號土地應有部分2 分之1 ，故該地上權之存續對張水官有法律上之利益；另就系爭743 地號土地部分而言，張水官於57年間將系爭土地、建物及地上權設定第一順位抵押權與高雄信用合作社，59年間張水官雖取得系爭743 地號土地所有權，惟61年及66年間復就前開標的設定第二、三順位抵押權與高雄信用合作社，76年
9 月14日再就系爭土地及建物設定第四順位抵押權與合作金庫，同年9 月19日塗銷前三順位抵押權，因此自張水官單獨取得系爭743 地號土地所有權至被上訴人取得系爭建物所有權之日止，系爭土地及建物上抵押權之設定從未間斷，故系爭743 地號地上權之存續，對張水官及抵押權人而言，同有法律上之利益，依民法第762 條後段，該地上權不因混同而消滅。被上訴人基於無償之地上權，自無支付租金之義務等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠坐落高雄市○○區○○段4 小段743 地號土地現共有人為張孟
義、張孟主、張孟哲（應有部分均為7 分之1） 、上訴人（應有部分為3 分之1） 、張百見、張百玲、張百欣、張百川（應有部分均為28分之1） 、李泰來、李權憲（應有部分均為21分之1） ，除李泰來、李權憲係於82年7 月11日因繼承取得所有權外，其餘共有人均於77年3 月15日因繼承取得所有權，另上訴人於91年10月29日因買賣取得應有部分21分之4 。又張水官於56年12月6 日間因對上開土地僅有應有部分3 分之2 所有權，乃對另一共有人羅鄧麗花之所有權應有部分3 分之1 設定地上權，地租之記載為「無租金」，嗣張水官於59年4 月23日始因共有物分割，而取得上開土地全部所有權。
㈡坐落高雄市○○區○○段4 小段744 地號土地現共有人為丁○
○（應有部分2 分之1） 、張孟義、張孟主、張孟哲（應有部分均為14分之1） 、上訴人（應有部分為6 分之1） 、張百見、張百玲、張百欣、張百川（應有部分均為56分之1） 、李泰來、李權憲（應有部分均為42分之1） ，除丁○○係於76年8月4 日因買賣取得所有權、李泰來及李權憲係於82年7 月11日因繼承取得所有權外，其餘共有人均於77年3 月15日因繼承取得所有權，另上訴人於91年10月29日因買賣取得應有部分42分之4 。又張水官於52年6 月18日對上開土地（所有權人張戴月裡）設定地上權，地租之記載為「無定」，嗣張水官於53年6月23日始因繼承，而取得上開土地所有權應有部分2 分之1 （另一繼承人為張孟忠，嗣張孟忠死亡，由羅惠玲、張百見、張百玲、張百欣、張百川共同繼承其應有部分2 分之1 ，於76年
7 月1 日出賣與許照惠，許照惠則於76年7 月18日將之出賣與張孟主之配偶丁○○）。
㈢系爭土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋為被上
訴人之被繼承人張孟主於77年1 月20日，經所有權人張水官贈與而取得所有權（現僅由丁○○、甲○○為繼承登記），於77年2 月29日登記完成。
㈣張孟主自83年10月16日開始出租系爭建物，且於83年12月28日
清償合作金庫借款，合作金庫於84年1 月9 日開清償證明，惟抵押權並未塗銷。嗣張孟主於95年3 月5 日死亡，其繼承人有丁○○、甲○○、丙○○三人，惟系爭建物僅由丁○○、甲○○辦理繼承登記。
㈤系爭建物現出租與笑笑笑國際股份有限公司使用，租期自92年
5 月1 日起迄102 年4 月30日止，每月租金55萬元（自96年5月1 日起，至98年4 月30日止，調整為577,500 元，98年5 月
1 日起，至100 年4 月30日止，調整為606,375 元，100 年5月1 日起，至102 年4 月30日止，調整為636,690 元。
㈥系爭土地位於高雄市火車站前之商業繁榮地段。
協商整理兩造爭點如下：
㈠系爭建物使用系爭土地係基於推定之租賃關係、地上權、使用
借貸？㈡上訴人得否單獨向被上訴人就系爭土地為變更地上權地租內容
之意思表示、或依民法第425 條之1 請求被上訴人給付租金？㈢如上訴人不得單獨請求被上訴人協議地租，復未經協議，則得
否單獨請求法院核定地租？㈣如上訴人得單獨請求法院核定地租，則本院未核定前，得否逕
行請求被上訴人給付租金？㈤如上訴人得於本院未核定地租前逕行請求被上訴人給付租金，
則得否依民法第425 條之1 請求被上訴人按系爭土地公告現值年息5.1%計算給付起訴前5 年之租金，以及起訴後按月給付之租金？系爭建物使用系爭土地係基於推定之租賃關係、地上權、使用
借貸？㈠按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混
同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762 條定有明文。
㈡經查：因張水官在系爭土地上設有系爭建物，遂於其上登記設
定地上權。惟系爭744 地號土地則自52年6 月18日經張水官於其上登記就所有權全部設定地上權起迄今，張水官雖曾於53年
6 月23日因繼承取得系爭744 地號土地應有部分2 分之1 所有權，仍與系爭744 地號土地之共有人保持共有一節，為兩造所不爭執（見本院卷83頁至第84頁），足認張水官就系爭744地號土地未曾取得全部所有權，而於其上設有系爭建物，則張水官登記之地上權顯對其利用土地使用系爭建物有法律上之利益，系爭744 地號土地地上權自不因張水官僅取得應有部分2 分之1 所有權而混同消滅。次查：張水官並於59年4 月23日取得系爭743 地號土地所有權全部，但於57年3 月8 日以該地所有權全部、地上權及系爭建物共同設定第一順位抵押權與高雄信用合作社，嗣於61年12月12日、66年3 月23日再以相同標的設定第二、三順位抵押權與高雄信用合作社，上開三順位之抵押權業因清償而於76年9 月19日塗銷。另張水官於76年9 月14日將系爭土地及建物（不包括地上權）設定第四順位抵押權與合作金庫，存續期間至106 年9 月10日止，雖該抵押所擔保之債權已於83年12月28日清償完畢，合作金庫並於84年1 月9 日開立清償證明，惟迄未辦理塗銷抵押權登記等情，亦有上開土地登記謄本及合作金庫銀行新興分行91年1 月23日（91）合金興放字第497 號函（見原審卷第135 頁）在卷足稽，足認系爭74
3 地號土地之所有權及地上權於59年4 月23日同屬於張水官一人時，張水官已以地上權為標的設定抵押權與高雄信用合作社，且嗣後又連續再設定第二、三順位抵押權與高雄信用合作社，故地上權之存續於高雄信用合作社有法律上之利益，高雄信用合作社仍為抵押權人時，該地上權不因混同而消滅。嗣上開前三順位之抵押債權於76年9 月19日因清償而塗銷，故地上權之存續對高雄信用合作社而言固無法律上之利益。惟張水官於76年9 月14日設定第四順位最高限額抵押權與合作金庫之標的雖未包括地上權，卻連同系爭744 地號土地及系爭建物共同設定最高限額抵押權擔保其債務，而系爭建物始終設在系爭土地上，系爭744 地號土地上不定期限之地上權可使系爭建物長期使用土地而增加其效用及價值，則系爭743 地號土地上設定之不定期限無租金地上權，亦宜相同解釋，始足以增加系爭建物之效用及價值，並使系爭土地連同系爭建物增加共同擔保債務之價值，此亦可自張水官於76年9 月19日因權利混同而可塗銷地上權時，猶不為之，仍保留地上權登記，並於塗銷高雄信用合作社抵押權之前再設定抵押權與合作金庫，其後合作金庫亦未要求張水官塗銷地上權而可證明。否則系爭建物所占土地自張孟主於77年2 月29日受贈取得所有權登記後，即因繼承及買賣關係增加共有人，如系爭建物所有人未有地上權，難謂不影響其使用土地之權利。是以應認系爭743 地號土地地上權之存續於土地所有人即抵押債務人、系爭建物所有人及最高限額抵押權人有法律上之利益，該地上權不因混同而消滅。則揆諸上開規定，被上訴人主張系爭建物使用系爭土地係基於地上權之法律關係，即為可採。
㈢至上訴人主張：系爭建物使用系爭土地係基於推定之租賃關係
，因地上權已因張水官取得系爭土地之所有權而混同消滅，且依張水官之本意，係以系爭建物與系爭土地互相供臺灣大飯店事業使用為對價租金，自無將系爭土地無償借與張孟主單獨使用之可能。因臺灣大飯店事業已不存在，被上訴人自應以金錢給付租金。縱認張水官與張孟主間曾有使用借貸契約存在，亦於張孟主繼承系爭土地發生混同而消滅等語。惟查，系爭土地之地上權存續對土地所有人並抵押債務人、系爭建物所有人及最高限額抵押權人有法律上之利益，業如前述，則該地上權自不因張水官取得系爭土地之所有權而混同消滅。又系爭建物使用系爭土地係基於地上權之法律關係，自無再因推定之租賃關係或使用借貸關係之可能，是以上訴人上開主張並不足採。
上訴人得否單獨向被上訴人就系爭土地為變更地上權地租內容
之意思表示、或依民法第425 條之1 請求被上訴人給付租金？㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，
或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。亦即地上權設定之目的，就為得在他人土地上設置建築物或工作物等。據此，地上權人讓與地上物時，除約明係讓與建築物、工作物之材料（拆除後之材料），或讓與竹木之收取權外，解釋當事人之意思表示，原則上應推斷當事人之真意係將地上權一併讓與。且為杜絕地上權人將地上權及地上物分別讓與，滋生減損經濟作用或產生需類推適用民法第425 條之1 規定等法律關係複雜性，民法修正草案乃增訂第838 條第3 項，明定「地上權與其建築物或其他工作物不得分離而為讓與或設定其他權利」。是以，地上權人暨建築物所有人於建築物移轉所有權登記時，雖未併為地上權移轉登記，仍宜認其有將地上權併同移轉之真意。
㈡經查：系爭建物所有人張水官於77年2 月29日贈與系爭建物並
移轉所有權登記與張孟主時，雖未併為系爭土地之地上權移轉登記，有系爭土地暨建物登記謄本可稽（見原審卷第9 頁至第14頁），惟地上權人張水官設定該權利目的之初既係為在他人土地上設置系爭建物，且該地上權始終於所有人或第三人有法律上之利益，未因混同而消滅，已如前述，則揆諸上開說明，自應認張水官於移轉系爭建物所有權與張孟主時，有將地上權併同移轉與張孟主之真意，亦即張孟主已取得該地上權。嗣張孟主死亡，該地上權自應由其繼承人即被上訴人繼承，自不待言。
㈢次按地上權人固有使用他人土地設置建築物或地上物等權利，
惟如有地租之約定，則有按期給付之義務；相對而言，土地所有人即有忍受地上權人使用土地之義務，並於有地租約定時，得請求地上權人交付，且於未獲地租達2 年時，得撤銷其地上權之權利，此觀民法第832 條、第836 條規定而自明。至地租之約定及支付雖非地上權之成立要件，惟地上權人於他人土地上長期使用而獲有利益，土地所有人卻無法利用土地又未能獲有地租補償，於雙方仍為原始設定權利及義務人時，或因有情誼，或另有債權債務法律關係而難謂有何不符情理之處，惟嗣因繼承、買賣、贈與而致設定權利及義務人變動，甚或經濟情形發生大變動時，猶令土地所有人不得請求地租，似有違公平。此亦民法修正草案第835 條之1 規定「地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得聲請法院增減之。未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，得聲請法院酌定其地租」之理由。是以，土地所有人對無約定地租之地上權人而言，有容忍地上權人使用之義務，於未來亦將有聲請法院酌定其地租之權利，自亦為繼承之標的。
㈣經查：系爭土地於77年3 月15日原所有人張水官死亡時，由張
孟主、張孟義、上訴人、張孟哲、張百見、張百玲、張百欣、張百川、張馨云、張曾明玉繼承，於80年10月11日為繼承及分別共有登記；嗣原繼承人即張水官之配偶張曾明玉於82年7 月11日死亡，其應有部分再由張馨云、李權憲、李泰來繼承，張馨云並於91年10月29日將系爭743 地號土地應有部分21分之4、系爭744 地號土地應有部分42分之4 出售與上訴人；另張孟主於95年3 月5 日死亡，由丁○○、甲○○繼承一節，有系爭土地登記謄本、張水官除戶謄本及最高法院90年度台上字第2001號判決書在卷可憑（見原審卷第105 頁至第115 頁、第95頁至第101 頁、本院卷第200 頁至第201 頁），足認系爭土地因繼承而取得所有權之張孟主、張孟義、上訴人、張孟哲、張百見、張百玲、張百欣、張百川、張馨云、張曾明玉，因其上設有上述地上權，並已繼承地上權之權利及義務。
㈤再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有。又公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條及第828 條第2 項定有明文。因此，於分割遺產前，並無許繼承人之一單獨行使權利之餘地，且遺產既係公同共有，凡公同共有人就公同共有權利為訴訟者，應得公同共有人全體之同意。
㈥經查：張水官死亡後，上訴人與訴外人張孟義、張孟哲、張百
見、張百玲、張百欣、張百川，以其餘繼承人張孟主、張馨云、李權憲、李泰來訴請分割遺產，請求分割之遺產並未包括系爭土地之地上權，有最高法院90年度台上字第2001號判決書在卷可憑（見原審卷第95頁至第101 頁），再佐以上訴人一再主張系爭土地之地上權已因混同而全部消滅，且否認有使用借貸關係，另遺產即系爭土地已分割為分別共有，系爭土地與系爭建物推定有租賃關係之債權雖未經分割，其亦無需徵得其他繼承人全體之同意，復未經其他共有人同意（見本院卷第94頁至第96頁、第129 頁），足認系爭土地之地上權自張水官死亡後，均未曾經其繼承人分割，而屬公同共有。且系爭土地雖經繼承人登記為分別共有，惟該地上權之登記卻始終未隨同分割登記於系爭土地共有人之應有部分上，則該地上權之權利及義務未經分割前，自無許公同共有人即上訴人單獨行使權利之餘地，上訴人復自承未得公同共有人全體之同意即為本件請求，又未證明事實上無法得除被上訴人以外之全體公同共有人同意，或已依民事訴訟法第56條之1 之規定取得法院命公同共有人追加為原告之裁定，則揆諸上開說明，上訴人顯非適格當事人，而不得向被上訴人就系爭土地為變更地上權地租內容之意思表示。
如上訴人不得單獨請求被上訴人協議地租，復未經協議，則得
否單獨請求法院核定地租？如上訴人得單獨請求法院核定地租，則本院未核定前，得否逕行請求被上訴人給付租金？如上訴人得於本院未核定地租前逕行請求被上訴人給付租金，則得否依民法第425 條之1 請求被上訴人按系爭土地公告現值年息5.1%計算給付起訴前5 年之租金，以及起訴後按月給付之租金？經查：系爭土地之地上權尚未經全體繼承人分割，自無許公同共有人即上訴人未得公同共有人全體之同意而單獨行使權利，業如上述，是以上訴人自不得單獨請求法院核定地租。又系爭土地之地上權尚存續中，並無另有推定之租賃關係存在，上訴人自無從逕行請求被上訴人給付租金，則本院亦無庸就核定系爭土地之租金部分予以審究，併此敘明。
綜上所述，上訴人主張本於民法第425 條之1 推定租賃法律關
係，請求（包括追加之訴部分）被上訴人丁○○、甲○○、丙○○應連帶給付上訴人3,199,725 元、被上訴人丁○○、甲○○各應給付上訴人488,023.5 元，及均自94年10月19日起算法定遲延利息；被上訴人丁○○、甲○○各應自96年10月1 日起至102 年4 月30日止，按年給付依系爭743 地號土地應有部分
3 分之1 、744 地號土地應有部分6 分之1 ，依各筆土地面積，均按每年公告現值年息5.1%之計算租金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴及假執行之聲請，亦無理由，應併予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第44
9 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 10 月 13 日
民事第四庭
審判長法官 陳真真法 官 徐文祥法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 10 月 13 日
書 記 官 唐奇燕附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。