臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上更㈠字第24號上 訴 人 甲○○
庚○○丙○○共 同訴訟代理人 劉家榮律師上 訴 人 丁○○
乙○○戊○○辛○○被 上訴 人 己○○訴訟代理人 許再定律師上列當事人間因請求宣告董事選舉無效事件，對於民國96年10月31日臺灣高雄地方法院95年度訴字第2907號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年6 月24日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人對於上訴人提起宣告董事選舉無效之訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人甲○○提起上訴，依民事訴訟法第56條第1 款規定，其上訴效力及於同造未聲明上訴之其餘上訴人，爰將之併列為上訴人。又上訴人乙○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：財團法人高雄市三塊厝興德團（下稱三鳳宮）團員大會於民國95年4 月9 日選出上訴人甲○○、丁○○、庚○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○及訴外人蔡文進、顏活泉等9 人為第9 屆董事，伊為第一順位（名）候補董事。其中乙○○一人已於當選後之同年4 月12日，向三鳳宮聲明放棄其當選董事資格。又未按「財團法人高雄市三塊厝興德團組織結構圖、及改選董監事作業流程」（下稱改選董監事作業流程）之「改選董監事作業流程說明一」第7 點規定，於當選後15日內辦理就任用印事宜，應視為放棄當選資格。依三鳳宮捐助章程及組織章程之相關規定，即應由伊遞補為該屆董事。詎丁○○以得票最多之董事身分，於95年
7 月16日召集（三鳳宮）第九屆董監事會議（下稱系爭會議）時，除未通知伊參加、反通知已不具董事身分之乙○○與會，除違反（三鳳宮）捐助章程第7 條、第12條，組織章程第10條、第13條外，並另由到場之上訴人7 人，於「選票」未依規定蓋用三鳳宮圖記之情形下，選舉出甲○○、庚○○、戊○○為常務董事，再由該常務董事選出甲○○為董事長。該常務董事及董事長之選舉行為，亦違反民法第72條、第
148 條、人民團體選舉辦法第8 條、第18條，應屬無效。伊係應遞補為董事之利害關係人，爰依民法第64條之規定，求為宣告系爭會議所為（三鳳宮）第9 屆常務董事、董事長之選舉行為無效之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人於本院聲明駁回上訴人之上訴。
三、上訴人答辯：㈠上訴人甲○○、庚○○、丙○○則以：乙○○放棄董事當選
資格之聲明，未向第9 屆團員代表大會為之，並經該代表大會議決，不生喪失其當選資格之效力。且系爭改選董監事作業流程關於逾期未提供印鑑辦理用印事宜，視為放棄當選資格之規定，有違民法規定，亦屬無效，乙○○仍不失其董事身分，無由被上訴人遞補為董事之餘地。系爭會議之召集，通知乙○○參加而未通知上訴人與會，自無不合。至於系爭會議中選舉常務董事之選票所以未蓋三鳳宮圖記，係因上訴人（為前屆董事長）拒不交出該圖記所致，伊等依法定程序進行選舉，即無違反捐助章程等之情。上訴人請求宣告系爭會議之常務董事及董事長選舉為無效，顯無理由等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡上訴人丁○○則以：伊同意原審判決。
㈢上訴人辛○○則以：尊重法院判決。
㈣上訴人乙○○未到庭，惟依其於更審前之陳述則以：伊雖曾
於95年4 月12日聲明放棄董事之當選資格，但須達到三鳳宮第9 屆團員代表大會始生效力，並應由第9 屆董事會召集第
9 屆團員代表決議之，而伊放棄董事當選聲明既未達到團員代表大會，自不生喪失董事資格之效力，伊於同年7 月13日提出之撤回聲明書，亦同未生效力等語。
㈤上訴人戊○○未到庭，惟依其於更審前之陳述則以：系爭選舉確有瑕疵，伊認為無效等語。
四、兩造不爭執事項：㈠三鳳宮依章程所定之董事為9 人，95年4 月9 日進行第9 屆
董監事選舉，甲○○、庚○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、辛○○及訴外人蔡文進、顏活泉等9 人當選為董事，被上訴人則為候補董事第1 名。
㈡乙○○於95年4 月12日以其身體狀況欠佳，無法履行董事職
務為由，向三鳳宮提出「放棄當選聲明書」聲明放棄其董事當選資格。
㈢乙○○未依「財團法人高雄市三塊厝興德團組織結構圖改選
董監事作業流程」之「改選董監事作業流程說明一」第7 點規定，於95年4 月9 日當選董事後15日內提供印鑑等法院登錄文件及用印，辦理用印事宜。
㈣丁○○於95年7 月16日以得票數最多之董事身分，召開三鳳
宮董、監事會議，計有丁○○、甲○○、庚○○、丙○○、乙○○、戊○○、辛○○參加，並推選甲○○、庚○○及戊○○為第9 屆常務董事，及由甲○○當選為第9 屆董事長。
五、兩造爭執之事項：㈠乙○○於95年4 月12日向三鳳宮提出「放棄當選聲明書」，
聲明放棄其董事當選資格，是否發生喪失其當選資格之效力？㈡乙○○於95年7 月13日提出「撤回聲明書」撤回其放棄當選
之聲明，乙○○當選董事之資格是否仍存在？㈢甲○○、庚○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、辛○
○於95年7 月16日董監事會議所為第9 屆常務董事、董事長之選舉行為，是否有違反三鳳宮之捐助章程而得宣告無效？㈣被上訴人得否以系爭會議中選舉常務董事之選票，未蓋三鳳
宮圖記為由，請求宣告該選舉行為無效？
六、本院判斷：㈠按選任董事係屬契約行為，通常由法人對選定之人為要約，
俟其承諾，因雙方意思表示合致而成立，為類似委任契約之一種無名契約，應準用民法關於委任之規定。質言之，董事是否接受法人之選任，得自由決定，不因被選任而當然負有擔任董事之義務。查，乙○○雖於95年4 月9 日經三鳳宮團員代表選舉當選為第9 屆董事，並經三鳳宮於95年4 月12日以（95）團總字第048 號函請乙○○提供法院登錄文件用之身分證正、反面影本乙份（一審卷二第35頁），惟乙○○於當日即以其身體狀況欠佳，無法履行董事職務為由，向三鳳宮提出「放棄當選聲明書」，聲明放棄其董事當選資格，此為兩造所不爭，且該聲明書於95年4 月13日送達三鳳宮，亦有卷附「放棄當選聲明書」及其上所蓋三鳳宮收文戳章可稽（一審卷一第8 頁），足見乙○○對於三鳳宮選任其擔任第
9 屆董事所為之要約，已明確為拒絕，並未承諾。且乙○○之「放棄當選聲明書」於95年4 月13日送達三鳳宮時，已發生喪失其當選資格之效力，自無從認三鳳宮與乙○○間成立委任契約。故自95年4 月13日起乙○○已不具第9 屆董事身分。
㈡上訴人雖辯以乙○○於95年4 月9 日經三鳳宮團員代表選舉
為第9 屆董事時在場，並未為拒絕之表示，即屬允受三鳳宮董事職務云云。惟縱令乙○○於被選為董事時在場而未為拒絕之表示，但乙○○既未為承諾之表示，自不得以其在場未為拒絕之表示，即視為已承諾擔任董事。另上訴人辯以乙○○辭去董事係因被上訴人之眩惑所致云云，為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，要無足採。又法人之董事會或團員代表大會僅為法人之內部機關，並非法人本身，上訴人辯稱乙○○放棄董事當選之聲明，須達到三鳳宮第9 屆團員代表大會始發生效力，並應由第9 屆董事會召集第9 屆團員代表決議之，而乙○○放棄董事當選聲明既未達到團員代表大會，自不生喪失董事資格之效力云云，核不足取。又乙○○係拒絕承諾擔任董事，並非辭任董事，自無需經由董事會議決，是上訴人另辯以乙○○辭去董事，依三鳳宮組織結構圖有關董事會職權第4 點規定，應由董事會議決，乙○○辭職未經董事會議決，其放棄當選資格聲明不生效力云云，亦無可採。
㈢乙○○嗣於95年7 月13日雖出具「撤回（放棄當選）聲明書
」，以其健康恢復甚佳，足堪擔任董事職務為由，撤回其先前於95年4 月12日所書立之「放棄當選聲明書」，要求繼續執行董事職務。惟乙○○已向三鳳宮提出「放棄當選聲明書」，聲明放棄其董事當選資格，及其拒絕擔任董事要約之意思表示，於95年4 月13日其「放棄當選聲明書」送達三鳳宮時已發生效力，已如前述，乙○○自無從再撤回其放棄董事當選資格之聲明。是乙○○該撤回（放棄當選）聲明書，不能使其董事資格因此恢復，自不生任何效力。
㈣按財團董事有違反捐助章程之行為時，法院得因利害關係人
之聲請，宣告其行為無效，民法第64條定有明文。準此，具有財團董事身分之人，如有違反捐助章程之行為，利害關係人既得請求法院宣告其行為為無效，則不具董事身分之人，以董事自居而為違反財團捐助章程之行為時，依舉輕以明重之法理，更屬當然無效（最高法院97年度台上字第2264號判決意旨参照）。查三鳳宮捐助章程第7 條已明確規定：「本法人置董事九人，組織董事會，集體行使職權，並推選常務董事三人，常務董事互推一人為董事長」（一審卷一第24頁）。查上訴人丁○○於95年7 月16日以得票數最多之董事身分，召開三鳳宮第9 屆董、監事會議，計有甲○○、庚○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、辛○○，並選舉甲○○、庚○○及戊○○為第9 屆常務董事，及選舉被告甲○○為第9 屆董事長等情，既為兩造所不爭，而乙○○於當選三鳳宮第九屆董事後，隨即於95年4 月13日向三鳳宮送達「放棄當選聲明書」，拒絕承諾擔任董事，已不具該屆董事身分，卻仍參與系爭會議之常務董事選舉，並由選出之常務董事選舉甲○○為董事長，揆諸上開說明，系爭會議係由不具董事身分之乙○○參與常務董事選舉，再由當選之常務董事選出董事長，則乙○○與其餘上訴人於系爭會議選舉第9 屆常務董事、董事長之選舉行為，顯已違反三鳳宮捐助章程之規定。被上訴人係三鳳宮第8 屆董事長，以利害關係人身分，請求宣告上訴人於95年7 月16日系爭會議選任第9 屆常務董事、董事長之行為無效，自屬有理。
九、綜上所述，被上訴人依民法第64條之規定，請求宣告上訴人於95年7月16日系爭會議所為第9屆常務董事、董事長之選舉行為無效，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人另主張：系爭會議之選舉（票），未蓋用三鳳宮圖記，嚴重違反捐助章程、法令，及民法第148條之規定，伊得依民法第64條之規定，請求宣告選舉行為無效等語，即無再予審究之必要；兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第85條第1 項前段，，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。