臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第103號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 王程風律師被 上訴 人 台灣銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○複 代理 人 施旭錦律師上列當事人間因確認地上權存在事件，對於民國97年3 月31日臺灣高雄地方法院97年度訴字第389 號第一審判決提起上訴，本院於97年9 月10日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段202 地號土地（下稱系爭土地）上，如原判決附圖（下稱附圖）所示面積85平方公尺，門牌號碼為高雄市○○區○○街184 之
1 號未經保存登記房屋（下稱系爭建物），為伊於民國57年以行使地上權之意思無權占有該部分土地而興建並住居，迄今已逾20年，依法取得地上權時效，得請求登記為地上權人，爰依民法第769 條、第772 條之規定，求為判決確認伊對於被上訴人所有系爭土地內，如附圖所示部分，面積85平方公尺，因時效取得地上權登記請求權存在；被上訴人應容認伊在上述土地設定地上權登記。
二、被上訴人則以：系爭建物固係占有系爭土地，惟系爭建物所屬門牌號碼為高雄市○○區○○街184 之1 號房屋，原係跨占系爭土地及同段200 地號兩筆土地，上訴人無權占有該20
0 地號土地部分，前經伊起訴請求上訴人拆屋還地，經法院判決伊勝訴確定，並已聲請強制執行拆除該部分建物，故僅留存坐落系爭土地上之系爭建物。又上訴人係基於租賃意思占有系爭土地，非以行使地上權意思而占有，不能請求登記為地上權人等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於被上訴人所有系爭土地內，如附圖所示部分，面積85平方公尺，因時效取得地上權登記請求權存在。㈢被上訴人應容認上訴人在上述土地設定地上權登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項㈠兩造不爭執事項⒈系爭土地屬被上訴人所有。
⒉如附圖所示面積85平方公尺之系爭建物，為上訴人所有。
㈡兩造爭執事項：上訴人所有系爭建物占有系爭土地，是否以
行使地上權意思？
五、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例足資參照）。經查：
㈠上訴人主張系爭建物為上訴人所有，並占有使用被上訴人所
有系爭土地等情，業經上訴人提出高雄市政府地政處鹽埕地政事務所96年5 月21日金土字第75號函所附複丈成果圖附卷可稽（原審卷第22頁），且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。又上訴人主張其無權占有系爭土地係以行使地上權之意思，為被上訴人所否認，上訴人雖提出戶籍謄本、高雄市前金區文東里辦公處證明書、高雄市稅捐稽徵處稅籍證書（原審卷第9 至11頁），證明其於57年以行使地上權意思占用系爭土地等情，惟上訴人所提出之戶籍謄本僅能證明上訴人設籍於系爭建物、高雄市前金區文東里辦公處證明書僅載明系爭建物有50年左右、稅籍證書僅能證明該建物自90年7 月起之納稅義務人為上訴人及房屋折舊年數為30年之事實，均無法證明上訴人有以行使地上權之意思而占用系爭土地。
㈡又上訴人就本件地上權取得時效事宜，於96年11月7 日在高
雄市政府地政處不動產糾紛調處委員會調處，上訴人主張其使用系爭土地最原始由來係向訴外人戴順買權利，並向姓彭之人繳納租金等情，此有該調處紀錄表可憑（原審卷第23頁）。且上訴人母親蘇朱汝在另案租佃爭議事件，於73年10月12日亦證稱：「（問：你現在使用之土地文東段202 、187、201 、200 、199 、198 號有何權源？）向戴順買權利。
」、「（問：丙○○在一審作證向姓彭的交租，後來租金是否交給彭的？）是的。」等語（原審院第35至36頁），業經本院調取台灣高等法院台南分院72年度上更㈡第175 號卷查核屬實。則上訴人及其母親就系爭土地係向戴順購買權利及向彭姓之人繳納租金一節，所述均屬相符，倘上訴人自始係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，並興建系爭建物，何以上訴人仍向彭姓之人繳納租金？由此足徵上訴人占有之始即係基於租賃之意思而占有，並非基於地上權之意思而占有，是其主張於57年以行使地上權之意思無權占有該部分土地而興建並住居，顯不足採。
㈢至上訴人又主張向戴順購買權利及向彭繳納租金，係44年
間上訴人之父親蘇得勝所為，蘇得勝並於文東段200 地號土地上興建房屋，嗣由上訴人繼承，與系爭土地無關；且彭於56年間就將系爭之土地轉租與訴外人林天財等人，上訴人不可能於57年間興建系爭房屋，會繳租金予不相干之彭；再於68年間，被上訴人知悉彭、彭宗堯將系爭土地承租權轉讓與林天財，而終止租賃關係，上訴人自68年以後已知悉彭已無租賃權，應不致再繳交租金予彭，上訴人使用系爭土地變成以行使地上權為目的之意思之無權占有云云。惟上訴人及其母親蘇朱汝既於73年間已明白表示系爭土地係向戴順購買權利及向彭姓之人繳納租金，業如前述，上訴人改主張係其父親蘇得勝就文東段200 地號土地，向戴順購買權利及向彭繳納租金，且57年間不可能繳納租金予彭之情，尚非足採。況上訴人事後縱未繳納租金仍無法證明其有何以行使地上權之意思占有使用系爭土地，其主張時效取得地上權云云，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人既無法證明以行使地上權之意思而占有系爭土地，自與民法第772 條準用第769 條取得地上權時效之要件不符，上訴人提起本訴，請求確認上訴人對於被上訴人所有系爭土地內，如附圖所示，面積85平方公尺部分，因取得時效地上權登記請求權存在及被上訴人應容忍上訴人就該土地辦理地上權登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
書 記 官 林明威