臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第167號上 訴 人 甲○○被上訴人 丙○○
乙○○上列當事人間因請求塗銷所有權登記等事件，對於民國97年5 月
9 日臺灣高雄地方法院96年度訴字第289 號第一審判決提起上訴，本院於97年10月21日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形之一，爰依到場上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：丙○○是伊媳婦，與訴外人戊○○即伊兒子是夫妻關係。伊長期委託丙○○及戊○○管理積蓄，前於民國87年7 月31日委由丙○○參與法院拍賣，以新台幣（下同）232 萬5858元標得坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地及其上門○○○鎮○○○路○ 巷○○號房屋（下合稱系爭不動產），並將系爭不動產借名登記丙○○名下，於87年11月
7 日辦妥所有權移轉登記。詎丙○○為避免伊請求系爭不動產所有權之移轉登記，竟與乙○○以通謀虛偽買賣方式，於95年7 月18日將系爭不動產出售予乙○○，並於95年8 月4日以買賣為原因，將系爭不動產移轉登記予乙○○，侵害伊請求移轉登記之債權；丙○○與乙○○就系爭不動產所為之買賣契約及所有權移轉登記行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效。伊已終止對丙○○之借名登記契約，得請求丙○○將系爭不動產移轉登記予伊。爰依先位聲明，請求確認被上訴人間就系爭不動產之買賣契約及所有權移轉登記之物權契約均不存在，並請求乙○○塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，及丙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予伊。縱認被上訴人間買賣非屬通謀虛偽意思表示，亦已侵害伊請求丙○○移轉登記系爭不動產所有權之債權，爰依民法第244 條第2項、第4 項之規定，依備位聲明，請求撤銷被上訴人間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉登記行為，並請求乙○○塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，及丙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予伊。
三、丙○○則以：對於上訴人有將錢轉入伊帳戶並不爭執，但上訴人陸續匯款到伊帳戶，是要贈與其獨子戊○○，資助伊與戊○○之家庭生活費用，已經與伊之收入及存款混在一起，且伊與戊○○並無區分錢歸何人所有，是共同出錢購買系爭不動產，之後亦由伊支付稅金，伊並以之向銀行抵押貸款
150 萬元，及曾於92年6 月間至95年6 月間將系爭不動產出租，與上訴人間並無任何借名契約存在。嗣因戊○○有家暴行為，伊要戊○○搬到外面住，戊○○即不負擔子女及家庭生活費用，伊入不敷出，才將系爭不動產出賣與乙○○，且因戊○○拒接電話，無法告知出售系爭不動產事，並無虛偽買賣情形等語，資為抗辯。
乙○○則以：購買系爭不動產既有部分係丙○○出資，且上訴人匯入丙○○帳戶的款項平時即供丙○○夫婦及子女生活之用，上訴人並無證據證明匯款有特定部分係指定作為購屋之目的，應認匯款性質係贈與予丙○○，以供其一家人使用為目的，並非有購屋之特定目的存在，且丙○○對系爭不動產具有實質所有權及管理處分權，非僅係借名登記名義人，上訴人復未舉證與丙○○間就系爭不動產成立借名登記契約，其主張權利受損為無理由。又伊與丙○○間就系爭不動產之買賣關係為真實之交易，上訴人並無法證明被上訴人間有何通謀虛偽之情事，且其與丙○○間既無借名登記關係，亦無從依民法第244 條第2 項、第4 項之規定為請求等語置辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡先位聲明：⒈確認丙○○與乙○○就系爭不動產，於95年7 月11日所為買賣契約關係及95年8 月4 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記行為均不存在，⒉乙○○應塗銷系爭不動產於95年8 月4 日之所有權移轉登記，⒊丙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，㈡備位聲明：⒈丙○○與乙○○就系爭不動產，於95年7 月11日所為買賣契約，及95年8 月04日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，均應予撤銷，⒉乙○○應塗銷系爭不動產於95年8 月
4 日之所有權移轉登記，⒊丙○○應將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人；被上訴人丙○○則求為判決：上訴駁回。
五、兩造不爭執與爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，並有土地暨建物登記謄本、旗山
農會存單存款新開戶收入傳票、內門鄉農會交易明細表、旗山農會取款條憑證及收入傳票、甲○○存摺簿、旗山農會匯款申請書等（原審卷㈠第23至44頁）、旗山地政事務所函附系爭不動產申請買賣移轉登記資料，及旗山鎮農會函附丙○○自85年1 月01日起至87年12年31日止之交易往來明細資料（原審卷㈡第13至41頁）在卷為證，堪認屬實：
⒈丙○○於95年8 月1 日以同年7 月18日發生之買賣契約為原
因，向旗山地政申請將系爭不動產之所有權移轉登記予乙○○，經旗山地政以95旗字第000622號收件，於95年8 月4 日登記完竣。
⒉丙○○係上訴人之兒媳，於87年7 月31日參與法院拍賣，以
232 萬5858元標得系爭不動產，於同年8 月6 日付清拍賣價款，同年11月7 日辦妥所有權登記於丙○○名下。
⒊購買系爭不動產之前，上訴人於85年4 月11日及85年4 月15
日先後提領現金130 萬元、50萬元交予丙○○，由丙○○於
85 年8月2 日匯入4 筆金額合計180 萬元至戊○○之帳戶內；於85年8 月2 日、85年8 月8 日、86年10月22日各轉帳50萬元至戊○○之帳戶內；於85年12月27日轉帳50萬元至丙○○之帳戶內。丙○○則於86年1 月7 日自戊○○之帳戶轉帳
100 萬元至自己帳戶，及於86年7 月8 日自戊○○帳戶提領52萬1000元。購買系爭不動產後，上訴人先後於87年9 月14日、88年5 月24日匯入戊○○帳戶各50萬元；於87年9 月1日匯款100 萬元至丙○○之帳戶。
⒋乙○○曾於95年8 月14日代丙○○清償在新光銀行之貸款餘額118萬8173元，及於同年月22日給付丙○○60萬元。
㈡兩造爭執事項如下：
⒈兩造間就系爭不動產是否存在借名登記契約？⒉被上訴人就系爭不動產所為之買賣契約，是否出於通謀虛偽
意思表示而無效？上訴人是否已盡舉證責任？⒊如被上訴人間就系爭不動產之買賣契約屬實，上訴人主張該
買賣行為害及上訴人基於借名登記契約之債權，依民法第
244 條第2 項、第4 項規定，請求撤銷被上訴人間買賣之債權行為及不動產所有權移轉之物權行為，及塗銷不動產所有權移轉登記，並移轉為上訴人所有，是否有理由？
六、茲就兩造爭執事項論述如下：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。又借名契約係指當事人約定一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，依私法自治原則，側重於權利人與該他人間信任關係，而由借名者自行管理、使用、處分之契約，惟此無名契約仍需有雙方意思表示之合致，始足成立。上訴人主張系爭不動產係其出資購買，而借名登記為丙○○所有，為被上訴人所否認，則上訴人自應依民事訴訟法第277 條前段規定，就其與丙○○間存在借名登記契約之有利事實為舉證。
㈡上訴人主張：購買系爭不動產及裝潢之費用，均係其支付，
因其續絃，恐將來有繼承糾葛，始借名登記在丙○○名下，待日後孫子長大，再移轉登記給孫子等語，被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
⒈依上訴人上開匯款情況觀之，丙○○於購買系爭不動產前之
85、86年間，計受上訴人匯款50萬元，及自戊○○帳戶提領
152 萬1000元；於購買系爭不動產後，受上訴人匯款100 萬元，其間上訴人亦多次匯款予其子戊○○如同上述不爭執事項所示，然除另由丙○○自戊○○帳戶匯款16萬6830元支付水電工程費予己○○、轉帳10萬9500元支付鋁窗工程費予丁○○外，未能證明對戊○○之匯款已轉入丙○○帳戶或由丙○○提領；上訴人對戊○○之匯款，並不等同對丙○○匯款。而上訴人對丙○○匯款之時，雙方翁媳關係良好，其對丙○○匯款可能基於無償贈與、資助家庭生活開銷，或因信賴而委其代管積蓄，甚至消費借貸等原因。戊○○固證稱：上訴人之匯款是用來購置系爭不動產作為養老之用，並未贈與丙○○；上訴人當時買系爭不動產是要養老用，後來再登記給孫子，並沒有要送丙○○的意思（原審卷㈠第181 至182頁），然戊○○為上訴人之子，曾對丙○○提起離婚訴訟遭敗訴判決確定，且參酌其於本件訴訟之初，曾主張丙○○出售系爭不動產將侵害其夫妻剩餘財產請求權，即所主張之事實為系爭不動產乃其夫妻共同購買等情，堪認其證詞非無偏頗之虞，不足為有利上訴人之認定。是上訴人未能證明於匯款時，曾特別指定匯款之目的，且據上訴人起訴時稱：伊平日積蓄交由兒子戊○○及媳婦丙○○管理，以備養老之用（原審卷㈠第9 頁），足見上訴人於匯款予丙○○之初，並未預定供將來購買不動產之用；上訴人其後固改稱：房子將來等我兩個孫子成年後，要登記給他們（同上卷181 頁），然法律並未禁止未成年人登記為不動產所有權人，上訴人於系爭不動產購買之時，並無不能直接登記其孫子名義之原因，則其此部分陳述，並不足作為借名登記之正當事由。又丙○○於87年7 月31日拍得系爭不動產，於同年8 月6 日付清拍賣價款232 萬5858元，與上訴人對其之匯款50萬元，甚至加上自戊○○帳戶提領之152 萬1000元，計202 萬1000元間，尚有差額，惟上訴人並未特別與其結算購買系爭不動產之差額，或由上訴人補足差額，或與丙○○間成立借名登記之意思表示合致，自難以上訴人曾匯款予丙○○，及丙○○曾自其夫戊○○帳戶領取款項，即推定上訴人係以自己購買系爭不動產之意思，委由丙○○投標購買，或與丙○○間有成立借名登記之契約關係。至於系爭不動產嗣後整修期間，上訴人固有匯款100 萬元予丙○○，按之上開說明，亦不當然可推定其與丙○○間，於系爭不動產登記之初，已成立借名登記之關係。
⒉系爭不動產購買之後，係由丙○○支付稅金，為上訴人所不
爭執，上訴人固稱：自88年9 月23日至93年2 月11日共轉帳
9 筆，金額計66萬5000元，用以支付維修費、地價稅及水電費等，惟各該轉帳係不定期為之，88年9 至10月即轉帳3 筆，89年1 、3 月各轉帳1 筆，其後89年底至93年之4 筆則金額2 萬至15萬不等，無法辨識其係為特定目的之轉帳，則上訴人基於其與丙○○間匯款之原因事實，固得為一定權利之主張，然支付稅款之資金來源是否上訴人匯款之餘額，因金錢無法區分何人所有，上訴人復未特別指定支付稅金之款項及委託丙○○支付，尚難認係由上訴人支付。再者，丙○○曾以戊○○擔任連帶保證人，提供系爭不動產向銀行抵押貸款150 萬元，及丙○○於92年6 月間至95年6 月間將系爭不動產出租，收取租金，亦為上訴人所不爭執。顯然丙○○就系爭不動產之管理、使用、處分，已逾越受託借名登記者之權限，而合於實質所有權人之權利行使。
⒊從而，上訴人固曾對丙○○為匯款，然其原因可能為贈與、
委託管理，甚至消費借貸等關係，除非雙方於匯款之初即約定日後用以為上訴人購買不動產，或另就購買系爭不動產成立委託標購，及就其後之移轉登記，另成立借名登記契約，尚難以系爭不動產資金之來源，推定實質所有權誰屬。上訴人既未能證明其與丙○○間有借名登記之意思表示合致之有利事實，按之上開說明，縱被上訴人就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不能為有利上訴人之認定。是上訴人主張與丙○○間成立借名登記契約，有請求丙○○移轉所有權登記之權利，為無理由。
㈢次按上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上
訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例意旨參照）；上訴人主張被上訴人通謀而為虛偽意思表示，共同侵害伊之債權，自有先就此項事實舉證之義務。上訴人所提證據，僅能證明其債權之存在及系爭房屋移轉之情形，對於被上訴人應負侵權行為責任之故意過失事實，則未能證明。縱證人劉某、王某陳述房地買賣之時日等，略有出入。亦不能據此免除上訴人應先負舉證之責，而謂被上訴人有共同侵權行為（最高法院73年度台上字第3506號判決意旨參照）；民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，泃無違誤（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。經查，被上訴人辯稱：其間對系爭不動產之買賣關係存在，乙○○業已支付丙○○3 筆款項，分別為95年7 月11日支付定金50萬元、95年8 月14日代丙○○清償在新光銀行之貸款餘額118 萬8173元，及同年月22日給付丙○○60萬元，尾款51萬1827元未付，係因上訴人占據系爭不動產，無法交付等語，經提出定金收據1 件、丙○○存摺入帳資料、乙○○對丙○○之匯款收執聯2 件、高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處核准乙○○申請變更納稅義務人之函文為證（原審卷㈠第90、91、160 、161 頁），及系爭不動產仍由上訴人占用中，未經交付，為兩造所不爭執，足認被上訴人間就買賣之不動產標的及價金等契約必要條件已達成意思之合致，買賣契約已經成立，其間並已履行價金之大部分交付及過戶手續，而因買賣標的尚未交付，而未付清尾款，亦無違交易習慣，堪認被上訴人之抗辯屬實。而上訴人固未存在基於借名登記契約對丙○○之移轉登記請求權，而無所主張受侵害之權利，已如前述，更況其指摘被上訴人間就系爭不動產之買賣虛偽，並未舉證證明之，其徒以被上訴人間，及被上訴人與證人庚○○間，就買賣雙方洽談及議價過程、是否察看屋況、簽約及價金交付流程等細節之陳述不相吻合，或與一般交易習慣不符，或代書未親見定金之交付，乙○○付款後買賣價金經丙○○提領等情，均係就非屬買賣契約必要因素所為爭執，且亦難期待被上訴人等就各該細節為完全之記憶並為精確之陳述，揆諸上開說明，亦應認未能就被上訴人間通謀虛偽意思表示為舉證。
㈣又民法第244 條第3 項規定，債務人之行為非以財產為標的
，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2 項之規定。其立法理由略以：撤銷權以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設，爰於第3 項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權。本件上訴人訴求撤銷被上訴人間之買賣行為及物權移轉登記行為，目的在維持對於丙○○所有權移轉登記請求權之直接履行，姑且不論其對丙○○並無借名登記之移轉登記請求權存在，其既非以債務人之行為，有害於一般債權之共同擔保為原因，與民法第244 條之立法本旨有異，亦不得依該條規定為請求。
七、綜上，上訴人主張本於借名登記契約之法律關係，及先位聲明依侵權行為法律關係，備位聲明依民法第244 條第2 項、第4 項之規定，為如上開先、備聲明之請求，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦，經核與終局判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。