臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第254號上 訴 人 乙○○被上訴人 內政部營建署法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國97年7 月8日臺灣屏東地方法院97年度訴字第102 號第一審判決提起上訴，本院於97年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人以訴外人張王秀英積欠其債務為由，持原審法院於民國92年4 月7 日核發之債權憑證為執行名義，向該院聲請強制執行張王秀英所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○號土地應有部分10000 分之65，及其上建物即屏東縣屏東市○○路○○○ 巷○ 號5 樓之1 房屋（下稱系爭房地）；惟張王秀英於90年10月29日與伊訂立典權契約，由張王秀英將系爭房地設定典權予伊，典期4 年，自90年10月29日起至94年10月29日止，張王秀英未於約定之典期屆滿2 年內以原典價回贖，伊已取得系爭房地所有權，且經原審以96年度訴字第656 號確認所有權登記請求權存在事件中達成訴訟上和解，張王秀英願將系爭房地移轉所有權予伊，伊現占有系爭房地中，被上訴人就系爭房地向原審法院聲請強制執行即有違誤。爰請求：原審法院96年度執字第37 463號強制執行事件就系爭房地所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人主張與張王秀英之典權契約未辦理典權登記，不生效力。且上訴人係系爭房地之典權人，然上訴人就系爭房地所取得之典權設定於伊對系爭房地抵押權登記之後，伊對張王秀英之抵押權不受影響等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人於本院聲明：求為廢棄原判決，改判原審法院96年度執字第37463 號強制執行事件就系爭房地所為之強制執行程序應予撤銷；被上訴人則求為駁回對造之上訴。
四、本院判斷：㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力；次按稱典權者，謂支付典價，占有他人之不動產，而為使用及收益之權，民法第758 條、第911條定有明文。典權係屬不動產物權，依法律行為而取得設定者，依前揭規定，須經登記，始生效力。上訴人主張於90年10月29日與系爭房地所有權人張王秀英訂立典權契約之事實，固據證人張王秀英於原審證述在卷，並提出典權契約書附卷（原審卷九頁、六四頁）。惟上訴人與張王秀英訂立典權契約後，並未向屏東縣屏東地政事務所辦理典權設定登記，有土地登記謄本可稽（原審卷十一至十八頁），其雖占有系爭房地，但占有為事實，並非物權，上訴人既未依法完成典權之登記，依上開規定，其尚未取得典權，足資認定。上訴人主張典權係以占有典物為要件，故依民法第946 條規定，設定典權之占有物體，使用收益之權，並非一定需登記，始生效力云云，自屬誤解法律。民法第923 條規定：「典權定有期限者，於期限屆滿後，出典人得以原典價回贖典物。出典人於典期屆滿後，經過二年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權」，又按「民法第七百五十八條之規定，限於依法律行為所生不動產物權之變動始適用之，依法律直接之規定取得不動產所有權者，並不包含在內，民法第九百二十三條第二項既僅規定出典人於典期屆滿後，經過二年不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權，則雖在物權能依土地法登記後，典權人亦不待登記即取得典物所有權，惟其依法律直接之規定取得不動產所有權，與因繼承於登記前已取得不動產所有權者無異，依民法第七百五十九條之規定，非經登記不得處分其所有權。（院字第21 93 號解釋參照）。上訴人雖與張王秀英約定張王秀英於典權回贖期間內未回贖，上訴人即取得系爭房地所有權，但必也2 人已完成典權登記，上訴人取得典權為前提，方有該條之適用。上訴人並未就系爭房地取得典權，自亦無從進而取系爭房地所有權，應堪認定。其此部分主張，亦非可採。
㈡按「民法第七百五十九條所謂因法院之判決，於登記前已取
得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內」（最高法院65年台上字第1797號判例參照）。上訴人與張王秀英於原審96年度訴字第656 號確認所有權登記請求權存在事件中達成訴訟上和解：張王秀英願將系爭房地所有權移轉予上訴人，有和解筆錄可參（本院卷廿二頁）。依上開說明，該訴訟上和解筆錄並非民法第759 條所稱之法院之判決，上訴人僅得持該和解筆錄向屏東縣屏東地政機關申請依和解內容為系爭房地之所有權移轉登記，在地政機關完成登記之前，上訴人並未取得系爭房地之所有權，亦足認定。故上訴人主張本件有強制執行法第17條之適用，亦有誤會。
㈢按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條定有明文。被上訴人以訴外人張王秀英積欠債務為由，持原審法院於92年4 月7 日核發債權憑證為執行名義，向原審法院聲請強制執行系爭房地，經該院以96年度執字第37463 號執行事件受理在案之事實，有支付命令、債權憑証、抵押權設定契約書等在卷（本院卷卅二至六八頁）。惟上訴人並未取得系爭房地之典權或所有權，其占有系爭房地之事實，亦與提起第三人異議之訴，需第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起之要件不符。此外，上訴人復未提出其他積極証據証明其對於系爭房地有其他足以排除強制執行之權利，則上訴人請求撤銷原審法院96年度執字第37463 號對於系爭房地之強制執行程序，即無可採。
五、綜上所述，上訴人對於系爭房地並無足以排除強制執行之權利，其提起本件第三人異議之訴請求撤銷對於系爭房地之強制執行程序，即無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
書 記 官 張文斌