臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第273號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王進勝律師
黃淑芬律師吳晉賢律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 許清連律師
李錦臺律師陳奕全律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國97年8 月28日臺灣高雄地方法院97年度訴字第608 號第一審判決提起上訴，本院於98年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國96年8 月15日，透過訴外人即伊之受託人住商不動產自由加盟店（下稱住商不動產）向上訴人買受其所有坐落在高雄市○○區○○段181 、1803地號土地暨其上門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號建物所有權全部（下稱系爭房地），約定買賣總價新台幣（下同）750萬元，住商不動產並以上訴人之受託人名義，與伊簽立「買賣定金收款憑證」，伊並當場交付定金150 萬元予住商不動產。依上開「買賣定金收款憑證」之約定，兩造應於96年9月15日上午10時簽立不動產買賣書面契約，如上訴人不賣或產權不清或不依約履行，則應加倍返還所收受之定金。詎上訴人並未依約簽立不動產買賣契約書，伊乃分別於96年9 月27日、10月8 日以存證信函定期催告上訴人履行，如上訴人不履行則以該存證信函為解約之意思表示，惟上訴人仍拒不履行。是住商不動產既已代理上訴人收受定金，兩造間就系爭房地應已成立買賣契約，上訴人自應負表見代理之責，且縱使住商不動產未依約定將定金交付上訴人，亦僅為上訴人與住商不動產之內部關係，與伊無涉。爰依契約及民法第24
9 條第3 款之規定，求為命上訴人應給付伊150 萬元本息之判決等情。原審為被上訴人勝訴之判決。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於96年7 月9 日與住商不動產簽立「專任委託銷售契約書」（下稱系爭銷售契約），委由住商不動產以
820 萬元出售系爭房地。嗣因住商不動產不斷與伊洽商能否降價出售，伊乃允諾願以實得賣價750 萬元之條件出售，即伊不再支付仲介費、土地增值稅、契稅、代書費等一切費用，並於系爭銷售契約第17條後附空白簽名處簽名，惟住商不動產因未應允伊得賣清實得750 萬元而未在該空白處蓋章，依系爭銷售契約第17條之約定，該750 萬元可收定金之約定應屬無效。又被上訴人未查明伊是否出具以750 萬元出售系爭房地之委託書，即交付定金予住商不動產，自不得主張伊應負表見代理責任。且系爭銷售契約屬定型化契約，住商不動產並未供伊於30日合理期間審閱權利條款內容，第17條之約定復與第2 條之約定相矛盾，且重複訂定出售價格而違反誠信原則，依消費者保護法第11條、第11條之1 、第12條之規定應屬無效。系爭銷售契約既屬定型化契約，故解釋上應為有利於伊之解釋。伊授權住商不動產出售之金額實為820萬元，故住商不動產與被上訴人簽立「買賣定金收款憑證」，顯係無權代理，對伊不生效力，兩造間之買賣契約尚未成立，則定金契約亦失所附麗，被上訴人之請求自屬無據。又依被上訴人所述，其係於96年8 月15日交付定金150 萬元票據給住商不動產，而住商不動產從未將上開定金交付予伊，依伊與住商不動產之委託契約第7 條第7 項約定，受託人應於收受定金後24小時內送交於伊，惟住商不動產從未依約於24小時內交付，亦未於2 日寄出書面通知伊，且該票據亦從未提示兌現，自不能認伊有收受其定金150 萬元。再者，契約解除後，應依民法第259 條、第260 條之規定回復原狀及請求損害賠償，請求加倍返還定金則應符合民法第249 條第
3 款所定契約致不能履行之要件，兩者情形不同，債權人只能擇一行使，如欲請求加倍返還定金即不容解除契約，被上訴人既已解除契約，自不得依民法第249 條第3 款規定請求加倍返還定金等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於96年7 月9 日與住商不動產簽立系爭銷售契約，該銷售契約書第2 條約定系爭房地之買賣總價格為820 萬元，第17條則載明：「其他約定事項（本事項未經受託人於簽章欄用公司章印者無效）750 萬元整可收定金」等語，上訴人於委託人處簽章，住商不動產則未於受託人處蓋章。
（二）住商不動產於96年8 月15日，以上訴人受託人名義與被上訴人簽立買賣定金收款憑證，約定系爭不動產買賣總價款為750 萬元，兩造應於96年9 月15日上午10時許簽立不動產買賣書面契約，如上訴人不賣或產權不清或不依約履行，應加倍返還所收受之定金。被上訴人當場交付定金150萬元予住商不動產，惟住商不動產事後已將150 萬元返還被上訴人。
（三）被上訴人先後於96年9 月27日、10月8 日以存證信函定期催告上訴人履行，如上訴人不履行則以該存證信函為解約之意思表示，惟上訴人仍拒不履行。
（四）兩造間系爭房地買賣契約尚未簽約。
四、兩造所爭執之事項為：㈠兩造間系爭房地之買賣契約有無成立？㈡本件是否存有表見代理情事，且上訴人是否因此對被上訴人應負授權人責任？㈢上訴人應否負加倍返還定金之責？
（一）兩造間系爭房地之買賣契約有無成立？
１、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；又代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第103 條第1 項、第107 條分別定有明文。查，上訴人與住商不動產間簽訂有「專任委託銷售契約書」，此有該契約書1 份在卷可稽（見原審卷第31～35頁），而該契約書第8 條約定【定金之收取及其效力】，其第1 項及第2 項已載明：上訴人同意住商不動產得為買賣雙方定金收受之代理人，且如買受人同意上訴人之銷售條件而簽署「買賣定金收款憑證」，並給付定金者，無庸經上訴人簽收，買賣契約即已有效成立等情（見原審卷第33頁），足認上訴人雖係授與住商不動產代為簽訂系爭房地買賣契約之代理權，然依該約定，應以上開約定之「買受人同意上訴人之銷售條件」等方式，買賣契約始有效成立，否則該買賣契約即對上訴人不生效力甚明。而此項代理權之限制，依上開規定及說明，如被上訴人因過失而不知其事實者，上訴人自得以之對抗被上訴人。
２、至於上訴人究竟要求住商房屋應於何種條件方得代其出售系爭房地？查，上訴人於簽約之一星期前往住商不動產台北世貿店洽詢委託銷售系爭不動產事宜，並於96年7 月9日至住商不動產加盟店高雄自由店簽立系爭銷售契約一式兩份，該契約書第2 條約定系爭不動產之委託銷售價格為總價格820 萬元，由高雄自由營業員黃懿珮於系爭契約書第17條「其他約定事項（本事項未經受託人於簽章欄用公司章印者無效）」欄下，記載「柒百伍拾萬元整可收定金」等字，上訴人於一式兩份之系爭條款「委託人簽章」欄簽名，住商不動產及其加盟店高雄自由店則未於受託人處蓋章，即將系爭銷售契約書交上訴人攜走等情，為兩造所不爭執。按契約當事人約定契約須用一定方式者，在該方式未完成之前，其契約不成立，民法第166 條定有明文。
查系爭銷售契約第十七條其他約定事項部分，特經以括弧表示「本事項未經受託人於簽章欄用公司章印者無效」，已明白約定系爭條款之生效要件為受託公司於簽章欄內蓋章為該約款生效之要件。又系爭銷售契約第15條另行約定「本契約經雙方同意認定，為恐口說無憑，特立本契約書一式兩份，由雙方各執一份留存」，堪認系爭契約上開約定事項，除需雙方意思合致外，並應符合上述之簽章之要式行為，且契約雙方所持有之契約條款為相同者，始得認其為生效。然如上所述，簽約當事人之上訴人與住商不動產高雄自由加盟店（以勒公司）就上開其他約定事項，於96年7 月9 日簽約完成後，即各自持有該一式兩份之專任委託銷售契約書，住商不動產或其加盟店當時並未於「其他約定事項公司章」欄內蓋用公司章後再交給上訴人，其後亦未再要求上訴人所持有之系爭銷售契約書蓋用公司章。徵之住商不動產公司為專業仲介銷售不動產業者，就契約應具備之格式應甚熟稔，對契約書之記載，自當比常人更謹慎，卻如此之為，應可認為當時上訴人未同意該條款之價金數額，而住商不動產公司亦同，始未當場蓋章（按高雄自由店以勒公司既係住商不動產之加盟店，即係受託人，自非不得當場蓋用其公司印章，實無需送回台北世貿店用印）。再參酌證人黃懿珮於原法院另案97年度雄簡字第1503號案審理時證稱：「簽約當天並沒有說到賣清的部分，後來客戶出價回報，被告（指本件上訴人，下同）在電話中表示750 萬元是要賣清的，被告從訂約到買方出現都沒有告知要賣清，一直到我們回報買方願意以750 萬元成交時，被告才說要賣清」等語，上訴人於該案亦稱：「訂金的部分有這樣寫並簽名沒有錯，但我當時並無確認，也沒有讓對方蓋章，所以我認為這是無效的條款，所以之後才一直商討價格問題之語（見卷附該案卷影本）。足證上訴人於住商不動產加盟店聯絡買方即被上訴人確認出售價格之時，上訴人即有表示賣清之意，並未同意以750 萬元之價格出售。亦可證上訴人確未同意系爭條款之價額出售，自尚難認系爭條款業經契約當事人雙方同意而生效，住商不動產雖事後於其持有之專任委託書系爭條款之部分蓋印，系爭條款仍不生效力，則雙方顯未約定以750 萬元為出售之條件，是住商不動產公司及其加盟店自不得執該不生效力之系爭條款資為受託出賣系爭房地之依據。縱此系爭條款約定無效，係上訴人與住商不動產間所生之內部代理權限制效力之問題，依前述民法第107 條之規定，固不得以資對抗善意之被上訴人，但查，兩造並不爭執被上訴人與住商不動產加盟店以勒公司簽定「買賣定金收款憑證」之時，該加盟店並未出示上訴人與住商不動產所簽具之專任委託銷售契約書即系爭銷售契約（見原審卷第86頁），被上訴人亦不否認其未見到該加盟店提出受託出售系爭房地之授權證明，顯然被上訴人並未為此要求，則依一般常情，買賣標的之房地既非接洽出售者所有，買受人必定會要求出示所有權證明文件或確有受託權限之證明，否則如何確保買受權益。是倘被上訴人與住商不動產加盟店以勒公司簽定「買賣定金收款憑證」之時，要求出示授權文件，即可知悉授權內容，足見被上訴人不知系爭條款關於買賣價金數額之約定，係因其過失所致，則依前開民法第107 條但書之規定及說明，上訴人抗辯系爭條款約定無效，被上訴人與住商不動產加盟店所簽「買賣定金收款憑證」對其不生效力，尚非無據。
３、次查，住商不動產於96年8 月15日，以上訴人受託人名義與被上訴人簽立「買賣定金收款憑證」，約定系爭不動產買賣總價款為750 萬元，兩造應於96年9 月15日上午10時許簽立不動產買賣書面契約，如上訴人不賣或產權不清或不依約履行，應加倍返還所收受之定金。被上訴人當場交付定金150 萬元予住商不動產，惟住商不動產並未將被上訴人所稱之定金交付上訴人等情，為兩造所不爭，且上訴人抗辯被上訴人所交予以勒公司之150 萬元係買賣價金之先付而非立約定金云云，觀之該「買賣定金收款憑證」記載：「三、付款條件/ ⒉簽約時給付（簽約款）新台幣柒拾伍萬元正。⒊備件用印時給付（用印款）新台幣柒拾伍萬元正。⒌交屋時給付（尾款）新台幣陸佰萬元正。」等內容，再徵之兩造尚約定需另行簽立不動產買賣書面契約，而兩造既尚未正式簽訂書面契約，足證被上訴人先行給付予以勒公司之150 萬元係簽約款及用印款，並非給付定金甚明。則被上訴人依其簽立之「買賣定金收款憑證」主張其給付之150 萬元係定金，即難認有據；上訴人上開抗辯，應屬可採；是被上訴人執此請求上訴人加倍返還其所收受之定金云云，自無理由，不能准許。
（二）本件是否存有表見代理情事，且上訴人是否因此對被上訴人應負授權人責任？
１、按以自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限民法第169 條定有明文，此乃表見代理之規定。準此，所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任，倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無民法第169 條之適用（最高法院62年台上字第782 號判例意旨參照）。
２、查，上訴人確有就系爭房地之出售及訂定買賣契約等事宜，授與代理權與住商不動產等情，已如前述，是依上說明，自無成立表見代理之餘地。則被上訴人主張本件係表見代理，上訴人應負授權人責任云云，要非可採。
（三）上訴人應否負加倍返還定金之責？查被上訴人固主張上訴人未依約簽立不動產買賣契約書，經伊催告後仍不履行，業經伊為解約之意思表示，依「買賣定金收款憑證」第2 條第4 項所載上訴人如不賣應加倍返還所收受定金之約定，及249 條第3 款規定，請求上訴人加倍返還定金150 萬元等情，惟上訴人則予否認；且如前所述，上訴人與住商不動產所訂系爭銷售契約關於系爭條款之約定，既對上訴人不生效力，且此項代理權之限制，係被上訴人因過失而不知其事實，被上訴人不得主張對其不生效力；又被上訴人所交付予住商不動產之150 萬元乃係簽約款、用印款，即買賣價金之先付，並非定金，則被上訴人依據「買賣定金收款憑證」第2 條第4 項所載，請求上訴人加倍返還所收受定金，尚難認有理由。
五、綜據上述，被上訴人本於買賣定金收款憑證之契約法律關係，請求上訴人加倍給付定金150 萬元，及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文所示。
六、至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書 記 官 魏文常