臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第329號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 湯瑞科律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳清朗律師上列當事人間請求返還租金事件，上訴人對於民國97年10月6 日臺灣屏東地方法院96年度訴字第615 號第一審判決提起上訴，嗣為訴之變更，本院於98年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民
事訴訟法第446 條第1 項前段定有明文。本件被上訴人於原審起訴時係主張依民法第259 條、第266 條第2 項規定請求被上訴人返還已受領之租金及押金。嗣於本院審理中，變更依民法第179 條請求被上訴人返還押金及租金（見本院卷第126 頁至第127 頁），並經上訴人同意（見本院卷第129 頁），合於首揭規定，自應准許。是以，上訴人於原審之聲明及請求，於原審判決後，既已於本院為訴之變更而視為撤回，本院自無庸對原聲明及請求予以審酌，而僅就變更後之聲明為審酌，先予敘明。
上訴人起訴主張：其為經營合法休閒農場，乃於民國94年6 月
1 日向被上訴人承租坐落屏東縣○○鎮○○○段249 、249-3及249-4 地號（下稱系爭249 、249-3 、249-4 地號土地）如租約所附地籍實測圖所示虛線內編號1 之土地（嗣分別分割為同段249-11、249-14及249-15地號土地），並約定以被上訴人之名義向主管機關申請自用農舍執照提供上訴人營運使用，起造農舍之資金則由上訴人負擔（下稱第1 份租約）。嗣因遲未能取得自用農舍建造執照，兩造遂於95年4 月2 日更新租約（下稱第2 份租約），租期溯自95年1 月1 日起至105 年12月31日止計11年。惟因系爭土地未獲主管機關核發自用農舍建造執照，兩造再於95年12月26日簽訂酌減租金之補充事項協議，約定減少月租金額（下稱補充協議）。因兩造於締約之初原意係指系爭土地中至少有2 筆可申請農舍建造執照使用，若僅有系爭249-15地號土地可興建農舍，即不符上訴人之原意及經營目的，乃不可能締約；又訂約時兩造即已知系爭249-15地號土地有農舍建造執照，如僅該土地可供經營，被上訴人無需將系爭
3 筆土地合併後又再分割以便向主管機關申請農舍建造執照，因系爭土地僅1 筆可申請農舍建造執照使用，乃有客觀給付不能情事，依民法第246 條第1 項之規定，系爭租約應屬無效，故依民法第179 條請求被上訴人返還自94年6 月1 日開始迄今已繳付被上訴人押金新臺幣（下同）30萬元及租金1,095,000元之其中1,295,000 元等語。於本院聲明：被上訴人應給付上訴人1,295,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即96年12月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人則以：兩造就系爭249 地號（面積1703平方公尺）、
249-3 地號（面積1733平方公尺）、249-4 地號（面積4982平方公尺）土地，訂立第1 、2 份租約及補充協議時，並未約定系爭土地全部或系爭249-14、249-15地號土地2 筆均需申辦取得興建農舍建造執照。因兩造簽訂之2 份租約及補充協議均未約定租賃土地之使用目的，被上訴人所應為之給付，係將土地交付上訴人使用，及配合上訴人以被上訴人名義申請建造執照，自客觀上觀察殊無自始給付不能之情事。況且，上訴人為經營休閒農場，應已查閱系爭土地產權面積登記，且了解興建農舍之相關法令規定，嗣於第2 份租約中詳列各筆地號及其將為分割部分之土地面積，顯見上訴人係有意將僅就承租範圍中面積超過0.25公頃之系爭249-15地號土地申請建造執照，其他土地部分則做為其他輔助性之使用（如道路、停車場）。故第2份租約簽訂後上訴人才會於95年4 月17日向內政部營建署墾丁國家公園管理處申請將系爭249-11、249-14地號土地伐除雜木草。又系爭249-15地號土地，已於95年9 月間以被上訴人之名義向屏東縣政府申請取得農舍之建造執照，系爭租約並無給付不能。另上訴人明知系爭249-14號土地面積小於申請農舍所需面積0.25公頃之規定，其係與被上訴人訂立第2 份租約後始起意試向行政機關申請興建簡易農舍，才於補充協議上列入該筆土地，然於締約之初，兩造確無合意系爭土地或其中2 筆均可供興建農舍使用之租賃契約。又縱認系爭租約有無效情事，惟上訴人於簽第1 份租約後即在系爭土地設置圍籬及水管等地上物，迄97年2 月28日才拆除騰空交還系爭土地，其間無權占用系爭土地使用，乃受有相當於租金利益之不當得利，因上訴人自97年1 月起未再給付租金，被上訴人自得主張抵銷已收之租金及押金等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於94年6 月1 日向被上訴人承租系爭249-11（分割自24
9 地號）、249-14（分割自249-3 地號）、249-15（分割自249-4 地號）地號土地，簽訂第1 份租約，嗣因自用農舍建造執照遲未能申核，兩造乃於95年4 月2 日簽訂第2 份租約，嗣又於95年12月26日簽訂用意在酌減租金之補充協議。
㈡系爭249 地號土地於95年5 月24日經被上訴人以買賣為原因移
轉所有權登記與其子吳立仁；系爭249-3 地號土地之所有權人為訴外人張恆發；系爭249-4 地號土地所有權人為被上訴人。
㈢被上訴人因系爭租約而受領上訴人交付之押租金30萬元及95年度租金60萬元及96年度租金495,000 元。
㈣系爭249-15地號土地曾於95年9 月29日向屏東縣政府建設處申
請核發屏府建管使（恆）字第171729號農舍建造執照，嗣於97年1 月7 日申請補發該建造執照。
㈤系爭249-11、249-14地號土地依締約時之法令無法申請農舍建造執照。
協商整理兩造爭點為：
㈠兩造於締訂第2 份租約時是否合意系爭土地中至少有2 筆可申
請農舍建造執照使用？如是，因系爭249-11、249-14地號土地無法申請農舍建造執照，是否係以不能之給付為契約之標的？如是，上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人返還租金與押租金1,295,000 元？㈡若上訴人得依不當得利法律關係請求返還租金及押租金，則被
上訴人得否主張以上訴人無權占用系爭土地受有相當於租金利益之不當得利與之抵銷？兩造於締訂第2 份租約時是否合意系爭土地中至少有2 筆可申
請農舍建造執照使用？如是，因系爭249-11、249-14地號土地無法申請農舍建造執照，是否係以不能之給付為契約之標的？如是，上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人返還租金與押租金1,295,000 元？㈠按耕地三七五減租條例第1 條內載耕地租佃，依本條例之規定
云云，是限於耕地之租佃始有該條例之適用，而所謂耕地之租佃即土地法所稱耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者而言，此觀該條例第1 條暨土地法第
106 條第1 項之規定自明，最高法院44年台上字第611 號判例要旨足資參照。是以若非農牧用地，或雖為農牧用地之農地租賃契約，惟非以自任耕作為目的者，即不適用耕地三七五減租條例及土地法關於耕地租用之規定。經查：本件系爭249-11、249-14地號土地雖屬地目旱，然為國家公園區，非農牧用地一節，有土地登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第127 頁至第
128 頁），則兩造就系爭249-11、249-14地號土地成立租賃契約，自無耕地三七五減租條例及土地法關於耕地租用規定之適用。至系爭249-15地號土地雖屬地目旱，且使用地類別為農牧用地，有土地登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第129 頁），惟上訴人一再表示承租之目的在興建農舍經營觀光事業，非自任耕作，則應認就該土地成立租賃契約，亦無耕地三七五減租條例及土地法關於耕地租用規定之適用。據此，系爭契約之效力自應依民法之規定定之。
㈡次按農舍係指農業發展條例第18條所規定，由土地所有權人起
造，且需符合相關法令始得申請興建者。佐以農業發展條例施行細則第11條、農業用地作農使用認定及核發證明辦法第3 、
6 、10條、農業用地興建農舍辦法第3 條之規定，對興建農舍要求按相關規定申請、核定、使用及申請土地面積不得小於0.25公頃，可見為使農業用地確實符合作農業使用，現行法律對於農舍之興建乃嚴加規定，並應為計劃在農業用地興建農舍者所不能諉為不知。據此，如以承租農業用地計劃興建農舍使用，依一般情形而言自應認已熟稔上開規定，反之，即屬非常態情形。末按租賃契約係指當事人約定一方以物供與他方使用收益，他方支付租金之情形，此觀民法第421 條之規定而自明。
因此，若一方確已提供物與他方使用，自應認出租人已履行其債務，而不允許承租人事後藉詞契約有解除事由使之消滅，此亦為最高法院51年台上字第2829號判例揭示之要旨。
㈢經查：兩造簽訂第1 份租約時約定面積為1 甲地，乃已載明為
系爭249 、249-3 、249-4 地號等3 筆土地中之部分，且約定給付租金之金額及方式。嗣於簽訂第2 份租約時則約定面積為約8400平方公尺，且附有地籍實測圖，即標明系爭249 地號（分割為系爭249-11地號）土地面積為0.1703公頃、系爭249-3地號（分割為系爭249-14地號）土地面積為0.1733公頃、系爭249-4 地號（分割為系爭249-15地號）土地面積為0.4982公頃，且增加租金優惠期間。最後兩造於補充協議重新協議租金金額，並記載系爭249-3 、249-4 地號土地由上訴人向墾丁國家公園申請建築執照中，預定1 年申請期間租金優惠，而與系爭
249 地號土地之租金區分為2 部分一節，有兩造不爭執其真正之2 份租約及補充協議影本附卷可稽（見原審卷第6 頁至第18頁）。亦即兩造訂定之2 份契約及補充協議均標明由被上訴人提供特定土地面積，由上訴人使用，上訴人並按期給付租金，則揆諸上開說明，兩造成立者自屬租賃契約，且除兩造已於契約中約定之事項，兩造之權利義務等法律關係自應適用民法之相關規定。
㈣次查：兩造簽訂第1 份租約時係約定由上訴人自行出資，以出
租人即被上訴人名義申請自用農舍；嗣於簽訂第2 份租約時則約定租賃期滿上訴人所興建地上建築物（合法申請）及違章所增建地上建築物全部無條件歸屬被上訴人所有一節，有第1 、
2 份租約附卷可憑，復佐以上述兩造已明確約定各筆土地之面積，即上訴人乃明知系爭249-3 、249-4 地號土地面積並未逾得申請興建農舍之0.25公頃面積，足認兩造於締約之初已知上訴人將以被上訴人之名義申請興建農舍，且預見系爭土地上將存有合法申請之農舍及違章所增建地上建築物。據此，上訴人主張其以經營合法休閒農場為目的，如無可申請建造執照興建農舍之土地，不可能締約等語，顯與上開約定內容相左，而難採信。
㈤再查：兩造於95年12月26日簽訂補充協議時，已將租金區分為
2 部分，1 部為系爭249 地號土地，即已於95年9 月29日申請核發農舍建造執照之系爭249-15地號土地，依第1 、2 份租約原約定之租金標準給付，而將其餘2 筆土地以申請建照期間1年為由，降低租金一節，業如前述，亦即兩造自94年6 月1 日起簽第1 份租約迄95年12月26日簽訂補充協議時止，長達1 年
7 月中分批就系爭土地申請興建農舍，其中已有面積逾0.25公頃之系爭249-15地號土地取得建造執照，再佐以上訴人自承於簽訂租約後，被上訴人已交付系爭3 筆土地，其亦於土地上圍籬，嗣於起訴後交還系爭土地，且被上訴人均配合上訴人申請農舍建造執照等語（見本院卷第97頁至第99頁、第127 頁），復有屏東縣政府98年1 月14日函附95年9 月29日向屏東縣政府建設處核發之屏府建管使（恆）字第171729號農舍建造執照暨於97年1 月7 日補發之建造執照資料、墾丁國家公園管理處97年12月31日墾企字第0970009552號函附系爭249-14地號土地申請興建農舍相關資料在卷可憑（見本院卷第36頁至第77頁），足認被上訴人已依兩造之約定交付租賃物，並配合上訴人申請興建農舍，而上訴人給付租金金額則一再以尚未取得建造執照為由，請求被上訴人優惠減免。亦即簽約及交付系爭土地後，上訴人始終知悉系爭土地申請建造執照之情形，猶一再變更租約內容，惟仍繼續履行自己之租金給付義務，而未曾向被上訴人主張其有給付不能情事。是以，上訴人既然長期自動履行租金給付義務，自係被上訴人已依約履行其出租人之義務，則揆諸上開說明，被上訴人自無給付不能之債務不履行情事。
㈥又按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，固為民法第
246 條第1 項前段所明定。惟所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第
226 條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第
259 條及第260 條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同（最高法院79年度台上字第2147號判決可資參照）。亦即所謂自始客觀給付不能係指兩造約定之給付於締約當時已明確特定，而任何人處此狀況均無法履行者，才有此契約無效規定之適用。是以若非兩造約定之給付有此情事，自無此規定之適用。
㈦經查：兩造簽訂之3 份契約均約定被上訴人應交付系爭土地、
配合申請興建農舍之建造執照，上訴人則應按期給付租金，已為前述，亦即兩造並未約定被上訴人應交付均可申請興建農舍建造執照之土地至少2 筆供上訴人使用，而係約定被上訴人應配合申請手續，況且第1 份租約第6 條後段尚約定上訴人自簽約日起至95年1 月1 日止無法取得建照或雜項設施等時，被上訴人同意該租賃契約自動終止，但上訴人需再另外補償被上訴人租金優惠期之租金損失等語，有第1 份租約附卷可據（見原審卷第7 頁）。亦即兩造於締約時雖約定被上訴人應配合申請興建農舍之建造執照，而可認定上訴人確有承租系爭土地以興建農舍之目的，惟因上訴人僅要求被上訴人應配合申請興建農舍之建造執照，並預見可能無法取得建照或雜項設施，而事先約定系爭租約終止之時期。另又因被上訴人配合申請農舍建造執照降低租金受有損害，上訴人復同意於終止系爭租約時予以補償，足見上訴人係熟稔現行法律對於農舍興建之相關規定，且知申請興建農舍土地面積應逾0.25公頃之規定，此與證人即為兩造書寫第1 、2 份租約及補充協議等契約之代書丙○○結證情節相符（見本院卷第131 頁至第136 頁），再佐以前述兩造已於第2 份租約載明違章增建地上物之所有權歸屬，如此益見兩造確未以「系爭土地中至少有2 筆可申請農舍建造執照使用」為系爭租賃契約之給付內容，否則上訴人應會要求明確載入契約文字，且不致約定於無法取得建照或雜項設施時補償被上訴人。又兩造成立租約後，上訴人即取得系爭土地之占有，並積極申請興建農舍建造執照以為利用，被上訴人並無未給付之情事，如同上述，而係被上訴人無從占有系爭土地予以利用，亦即在客觀上，上訴人係受有給付並為利用，乃與上述自始客觀給付不能之情形顯然不同。此外，再權衡被上訴人確已提供系爭土地（及名義）與上訴人使用（及利用），亦足認出租人即被上訴人已履行其債務，而不允許承租人即上訴人事後藉詞契約有解除或無效事由使之消滅。是以揆諸前揭說明，上訴人主張兩造乃合意系爭土地中至少有2 筆可申請農舍建造執照使用，因系爭249-11、249-14地號土地無法申請農舍建造執照，即係以不能之給付為契約之標的，系爭租賃契約無效，請求不當得利之法律關係請求被上訴人返還租金與押租金，自不足採。
若上訴人得依不當得利法律關係請求返還租金及押租金，則被
上訴人得否主張以上訴人無權占用系爭土地受有相當於租金利益之不當得利與之抵銷？因兩造間就系爭土地成立之租賃契約並無自始客觀給付不能之無效情事，上訴人乃不得依不當得利法律關係請求返還租金及押租金，則被上訴人主張抵銷部分，本院自無庸審酌，併此敘明。
綜上所述，上訴人主張本於不當得利之法律關係，請求被上訴
人給付1,295,000 元及自96年12月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回。
據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
書 記 官 唐奇燕