臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第33號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師被上訴人即上訴人 辛○○○
乙○○己○○庚○○戊○○丙○○丁○○共同送達代收人 乙○○前列七人共同訴訟代理人 湯瑞科律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國96年12月3日臺灣屏東地方法院95年度重訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於97年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○起訴主張：㈠伊於93年7 月2 日向被上訴人即上訴人辛○○○等7 人之被繼承人蔡水寶承租門牌屏東縣屏東市○○路58之10號房屋（下稱系爭房屋），開設「台灣光速奇蹟網咖」，並向訴外人陳銘輝借牌（使用執照為「奇跡撞球館」）；因伊承租系爭房屋係欲作為「資訊休閒業」開設網咖之用，而蔡水寶向伊保證系爭房屋可供資訊休閒營業用，伊始與蔡水寶簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約），約定租期為93年7 月25日至97年7 月25日止，每月租金新台幣（以下同）15萬元（自第3 、4 年起為每月15萬7,500 元），押租金45萬元，並於系爭租約第11條特約條款第3 項約定：「承租方申請資訊休閒業牌照，若無法核發，合約自動解除，出租方無條件退還租、押金」等語。惟簽約後，蔡水寶始終無法提出系爭房屋使用執照，致伊無法依程序申請資訊休閒業牌照，且伊於95年8 月9 日收到屏東縣政府公文後方知系爭房屋係違建，根本不能使用，遑論申請營業執照，是伊於簽訂系爭租約時顯係遭蔡水寶詐騙，自得依民法第92條第1 項之規定撤銷其租賃之意思表示，或依系爭租約第11條第3 項之約定解除契約，並以起訴狀繕本送達為意思表示之通知。又因伊信任系爭租約係合法有效，遂於承租後進行房屋裝潢、水電設備、電腦硬體設備安置、消防設備安置等，共支出737 萬2,726 元，詎料因無法使用該房屋致前開之器材花費付諸流水，爰依民法不當得利、侵權行為之法律關係，請求蔡水寶之繼承人即辛○○○等7 人返還之。㈡退而言之，縱認伊上開解除契約及撤銷因被詐欺所為意思表示之主張為無理由，惟系爭房屋於94年6 月起逢雨必漏，經伊多次反映均無人出面處理，伊已依法終止契約。而終止契約不妨礙損害賠償之請求，此觀民法第263 條準用同法第260 條之規定甚明。因被上訴人辛○○○等7 人遲延修繕，造成伊房屋內之設備毀損39萬8,475 元；因漏水導致系爭房屋約五分之二部分無法使用（因何時下雨不得而知，故不敢放置物品於漏水房間），爰依民法第423 條、第227 條等規定請求損害賠償，或依不當得利之法律關係請求返還漏水無法使用部分之租金108 萬元（即94年6 月至95年12月租金之2/5） ；另系爭租約既已終止，故依系爭租約第3 條之約定請求被上訴人返還押金45萬元；又伊承租系爭房屋之目的係為申請資訊休閒業牌照，依申請程序，需提出系爭房屋之使用執照方得聲請，惟蔡水寶隱瞞系爭房屋為部分違建，而無使用執照，詐騙伊向其承租違建部分，爰依民法第184 條第1 項前段之規定，請求返還簽約以來違建部分之租金（佔系爭房屋1/2 部分）共計195 萬元（15萬元×1/2 ×26個月＝195 萬元）。㈢綜上，爰依民法第179 條（依民法第92條第1 項撤銷其被詐欺之意思表示或依系爭租約第11條第3 項）不當得利關係，請求辛○○○等7 人返還伊已給付之租金
435 萬元與押金45萬元，及依民法第184 條第1 項前段之規定請求辛○○○等7 人應賠償伊於承租系爭房屋後，所支出裝潢、水電設備、電腦硬體設備、消防設備等裝置費用共25
7 萬2,726 元等情。其先位聲明：㈠辛○○○等7 人應連帶給付伊737 萬2,726 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。另主張終止租約，依民法第227 條規定請求辛○○○等7 人賠償設備毀損共39萬8,475 元；依民法第179 條或第
423 條、第227 條等規定（兩者為客觀之選擇合併關係，見原審卷第297 頁），請求被上訴人返還無法使用部分之租金或賠償無法使用部分之損害共108 萬元；依租約第3 條請求被上訴人返還押金45萬元；及依民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人賠償違建部分之租金損失195 萬元等情。
其備位聲明：㈠辛○○○等7 人應連帶給付伊387 萬8,475元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。關於先位聲明部分，原審為上訴人敗訴之判決；關於備位聲明部分，原審為被上訴人應給付上訴人81萬4,167 元及自95年11月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘部分之訴之判決。上訴人甲○○就關於其先位聲明請求租金敗訴部分提起上訴（押金部分不再請求），即僅就租金部分以每月15萬元計算，請求返還自93年7 月起至94年4 月止共10個月之租金150 萬元（見本院卷第129 頁）。其上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人後開敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人辛○○○等7 人應連帶給付上訴人甲○○150 萬元及自95年11月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上開廢棄部分第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保宣告假執行。其對於對造上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人即上訴人辛○○○等7 人則以：㈠上訴人於兩造簽訂系爭租約時，即已知系爭房屋原已經營資訊休閒業，蔡水寶並未對其保證可供作資訊休閒業之用。至系爭租約第11條第3 項雖有解約之條件，但上訴人自租約生效時起，既已在系爭房屋經營資訊休閒業迄今，並已依約支付租金至95年5月份，此後未再付租金係主張伊等未就其所主張之房屋損壞為修繕之故，足證兩造已依約行使及履行權利義務，上訴人即無再主張解約之餘地。又蔡水寶亦無以詐術騙使上訴人簽訂系爭租約之情事，何況系爭租約是由仲介業居間簽訂，上訴人於簽約前已知房屋之現況及已有他人經營資訊休閒業，且已依約給付租金並使用系爭房屋3 年餘，故所稱於95年8月收受屏東縣政府公文始知違建而認受騙云云，即非可採。
是上訴人主張租約已解除及伊得撤銷租賃之意思表示云云，均非有理。㈡上訴人主張解約及撤銷租約之意思表示，而依不當得利及侵權行為為先位聲明之請求亦無理由，蓋未見其所主張之不當得利及侵權行為之事證為何？且伊等已依上訴人之要求就系爭房屋修繕，況依民法第430 條規定，果出租人不為修繕，承租人非不得自行修繕。又系爭房屋非屬違建，且有使用執照。故上訴人備位聲明部分亦無理由。上訴人與蔡水寶於93年11月5 日又簽租賃補充條款，由蔡水寶支付上訴人有關系爭房屋之營業用接電費、電纜線接線費、租賃物漏水修繕費等共計9 萬元（條款第1 項），並約明上訴人應拋棄其餘請求（含電腦設備損害），故上訴人自不得再向伊等為關於所謂漏水損失之請求。㈢另上開租賃補充條款中之附則第4 項亦約定蔡水寶留有1 枚印章供上訴人作為營業契約變更之用，且蔡水寶亦已將系爭房屋之使用執照交給上訴人，上訴人指蔡水寶未提出使用執照云云，更不可採。又上訴人如欲終止租約（或解約，或撤銷租賃之意思表示），竟仍占用房屋繼續營業，更屬無稽。且系爭房屋縱有增建，但該增建部分非不能出租，況雙方係就門牌屏東市○○路58之10號房屋為租賃之標的物，並未約定含增建部分，更未約定所租用之全部面積，亦即上開門牌之房屋，係指依建築執照及使用執照所指之範圍，至於增建部分因無獨立之出入口，因而任由上訴人使用，故上訴人主張扣還所稱違建（增建）部分之租金，亦屬無據。又上訴人主張漏水之部分如在增建處，因非租用之範圍，上訴人如認該部分漏水，大可不予使用，上訴人任由其裝璜設備置於該處致遭損壞，乃其任意之行為，其請求伊等賠償亦屬無據。㈣兩造既訂有系爭租約，則伊等有何不當得利可言？且上訴人於租用房屋時即逕為營業之裝璜及設備，果認蔡水寶對其有詐欺行為，因而生損害，則其於95年10月11日始起訴請求權亦已逾2 年之消滅時效。另上訴人簽訂系爭租約後，本應於獲准營業後才為營業上之必要裝設，如不能獲准亦得解約，是上訴人與蔡水寶簽訂房屋租約，如認因此而受有損害，亦僅止於簽約所生之損害，至簽約後上訴人未經申請獲准營業，即逕行為營業裝設之支出，應由上訴人自負其責，且此部分亦與其受騙簽訂租約無關，兩者間並無相當因果關係。況上訴人裝設後即繼續就其裝設營業使用至今，則此項裝設之支出顯係其營業所必需支出，並因而每月獲利10萬元以上至30萬元之鉅，何來損失？又豈能一方面因支出裝設費而營業獲利，一方面又主張其裝設費是簽約之損失？且上訴人一方面主張終止契約，但又仍繼續使用房屋，豈不自承其有侵權行為？且伊等亦否認其主張因房屋有2/5 漏水，因而上訴人主張退還此部分之租金，亦屬無據等語，資為抗辯。其對於甲○○上訴之答辯聲明：上訴駁回。另對於原審判命伊等應給付上訴人81萬4,16
7 元本息部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決第一、三、四項廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人甲○○於93年7 月2 日向被上訴人之被繼承人蔡水寶承租系爭房屋，開設「台灣光速奇蹟網咖」，並向訴外人陳銘輝借牌（使用執照為「奇跡撞球館」），欲作資訊休閒營業用，系爭租約約定租期為93年7 月25日至97年7月25日止，每月租金15萬元，自第3 、4 年起為每月15萬7,500 元，押租金45萬元。
（二）系爭租約第11條第3 項約定：「承租方申請資訊休閒業牌照，若無法核發，合約自動解除，出租方無條件退還租、押金」等語。其後上訴人即進行房屋裝潢、水電設備、電腦硬體設備安置、消防設備安置等，上開事實，業據上訴人提出房屋租賃契約書、工程費用收據及估價單等文件為證。
四、兩造在原審所爭執之事項為：㈠上訴人於簽訂系爭租約時有無遭蔡水寶詐欺，而得撤銷意思表示或解除契約，並得依不當得利、侵權行為或系爭租約第11條第3 項之約定請求被上訴人返還租金150 萬元？㈡系爭房屋上訴人承租之範圍為何？得否請求返還違建部分之租金？㈢系爭房屋漏水被上訴人有無成立不完全給付之責任或不當得利？若有，上訴人得請求損害賠償或返還之金額為多少？㈣被上訴人有無遲延修繕導致上訴人設備毀損39萬8,475 元？查甲○○僅就其在原審先位聲明請求租金敗訴部分其中租金150 萬元（即自93年7月起至94年4 月止共10個月之租金）提起上訴；而辛○○○等7 人則就原判決所命其等給付81萬4,167 元（包括債務不履行損害賠償795847元、清潔公司費用10290 元、修補費用8030元）本息部分提起上訴，是兩造之爭點事項即為：（一）上訴人甲○○依系爭租約第11條第3 項（款）之約定認契約自動解除，請求被上訴人辛○○○等7 人返還租金150 萬元有無理由？（二）系爭房屋漏水被上訴人辛○○○等7人有無成立不完全給付之責任或不當得利？若有，上訴人甲○○得請求損害賠償或返還之金額為多少？被上訴人辛○○○等7 人有無遲延修繕導致上訴人甲○○設備毀損之情形？甲○○得請求數額多少？爰就兩造上訴部分審酌如下：
（一）上訴人甲○○依系爭租約第11條第3 項（款）之約定認契約自動解除，請求被上訴人辛○○○等7 人返還租金150萬元有無理由？
１、上訴人主張伊承租系爭建物之目的，係作為「資訊休閒業」（即俗稱之「網咖」）之營業處所，因此特重建築物之合法使用與其構造及設備安全，故兩造特以手寫方式加註而於系爭租約第11條第3 項明定：「承租方申請資訊休閒業牌照，若無法核發，合約自動解除，出租方無條件退還租、押金」等語，該爭約定之法律性質屬於租約之「解除條件」，即若無法核發營業執照，則無條件退還租金。而系爭建物經屏東縣政府公共安全聯合檢查小組於95年7 月26日稽查，發現系爭建物違反建管法令並予處分，歷經行政爭訟程序現已確定；又屏東縣政府就網咖業之營業登記明定營業場所之建物使用執照應為「資訊休閒服務場所」，然系爭建物使用執照係「店舖住宅」，自始即無法取得網咖事業之合法營業登記，無從以系爭房屋申請「資訊休閒業」之使用執照，系爭建物不符租賃契約目的，解除條件已經成就，系爭租約當然失其效力，兩造間之租賃關係已歸於消滅，上訴人自得依系爭租約第11條第3 項之約定，請求被上訴人連帶返還伊自93年7 月起至94年4 月止共10個月之租金（每月15元）共150 萬元云云。惟為被上訴人辛○○○等7 人所否認，並以系爭租約第11條第3款 約定所謂「合約自動解除」，依當事人訂約之真意，應係指「合約提前終止」之意思，此為租賃等繼續性契約之當然解釋，否則解除契約後必須回復原狀之問題，將更複雜；另從系爭租約第10條約定「期前終止契約．．．無法定解除原因，一方擬終止契約時．．．」等語，亦係將「解除」與「終止」任意混用，可見用語並非嚴謹；至所稱退還租金，係指期前已收租金之退還，並非指已到期租金亦應退還；且甲○○自承並未向屏東縣政府為正式之營業申請，顯見無任何租約自動解除或終止之前提事由存在，亦無向出租人為提前終止之意思表示，事實上仍繼續使用租賃物為營業收益，直到租約到期，再以無法取得營業執照為由，向出租人主張租約自動解除而請求返還全部租金，寧是租約設定所謂自動解除之真意，可見其主張返還租金不可採等語置辯。
２、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，此觀民法第98條之規定甚明。上開約定雖使用「解除」字樣，惟租賃為繼續性之契約，故系爭租約第11條第3 項所稱「合約自動解除」等語，揆其真意，應係指條件成就時，系爭租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係從此歸於消滅而言。準此，兩造於簽訂系爭租約時，租賃契約即已成立生效，僅於嗣後解除條件成就時（即上訴人申請資訊休閒業牌照，無法核發時），租賃契約始無待於承租人為終止之意思表示，當然向後失其效力，自應認系爭租約第11條第3 項所定「上訴人申請資訊休閒業牌照，無法核發」係屬契約終止條件，此徵之租賃契約之性質有繼續性，倘認係解除之意思，則契約雙方勢必各為回復原狀之行為，而契約成立後、解除前所發生之法律效果如已收取之租金及已使用租租賃物之事實，又如何回復原狀？是上訴人甲○○所稱上開契約條款約定係解除條件云云，即無可採。則該約定所指「資訊休閒業牌照，若無法核發，合約自動解除，出租方無條件退還租、押金」等語，自應解為合約自動終止，出租方無條件退還自終止時起之租金，終止前之租金因承租人既已為租賃物之使用，當不得請求返還。而本件係於93年7 月2 日交付系爭租賃物，上訴人甲○○仍使用系爭租賃物至95年12月底始交還，已據甲○○於本院陳明（見本院卷第115 頁），則上開期間內，不論甲○○使用系爭建物作何用途，其自仍應負給付使用系爭租賃物期間之租金之義務甚明。
３、次查，依上開特別條款約定，係由「承租方申請資訊休閒營業牌照」，於「若無法核發」時始生契約「自動解除」（終止），由此觀之，該約定並未課辛○○○等7 人應負使甲○○取得資訊休閒營業牌照之責任，至多僅有協助提供房屋使用執照之義務而已。又據證人即前屏東縣政府建設局工商課承辦營業登記人員壬○○於本院證稱：供網咖使用之建物要有使用執照，早期並沒有資訊休閒業的規定，93年1 月20日建築法修正後，規定使用執照須變更用途為資訊休閒業才可以，如果以其他娛樂休閒業申請網咖是不行的，使用執照是「住宅、店舖」資格就不符等語（見本院卷第127 、128 頁）；可知此為一般正常申請資訊休閒業營業登記之手續規定；但事實上，甲○○於取得系爭建物交付後，一直使用至95年底，已如上述，且甲○○曾於原法院自承：「93年7 月5 日蔡水寶叫訴外人李逸誠將他的奇蹟撞球場牌照過戶給我暫時使用，我說變更負責人名義可以，但不可以掛我的名字，我用陳銘輝的名字去變更負責人」等語（見原審卷第144 頁），並有負責人名義於93年8 月12日變更為陳銘輝之營利事業登記證影本1 份可稽（見原審卷第167 頁），可知甲○○於租約成立後即以變更負責人名義之方式取得營利事業登記證使用系爭建物營業。再依上開營利事業登記證及甲○○嗣後又於93年12月30日變更負責人名義為其母李張素蜂之營利事業登記抄本顯示，營業項目包含：三、電子資訊供應服務業、五、其他服務業（網際網路計時收費）、六、其他娛樂業（遊戲用網際網路）等（見原審卷第169 頁、第195 頁第5行），可證甲○○承租系爭房屋後，有使用蔡水寶叫訴外人李逸誠提供之營利事業登記證，變更負責人名義經營資訊休閒業（即俗稱之網咖店）屬實。並無其所主張系爭房屋無法供作資訊休閒業使用之情形。而甲○○亦迄未證明其確已向屏東縣政府提出申請資訊休閒業營利事業登記證之情事，則辛○○○等7 人指稱甲○○尚未向屏東縣政府為正式之營業申請云云，應屬實在。從而，甲○○所稱系爭建物使用執照係「店舖住宅」，自始即無法取得網咖事業之合法營業登記，而無從以系爭房屋申請「資訊休閒業」之使用執照，致其無法使用系爭建物營業，與系爭建物之租賃契約目的不符云云，皆不足資為其所稱解除條件成就之依據。
４、綜上，上訴人甲○○既自93年7 月2 日交付系爭租賃物時起即一直使用系爭租賃物至95年12月底始交還，則其依系爭租約第11條第3 項之約定，請求被上訴人辛○○○等7人連帶返還伊自93年7 月起至94年4 月止共10個月之租金（每月15元）共150 萬元及自95年11月25日起算之法定遲延利息，自屬無據。
（二）系爭房屋漏水被上訴人辛○○○等7 人有無成立不完全給付之責任或不當得利？若有，上訴人甲○○得請求損害賠償或返還之金額為多少？
１、按出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第423 條之規定自明。故租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態。倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年台上字第2369號裁判要旨參照）。甲○○主張系爭房屋自94年6 月起逢雨必漏之事實，業據證人即甲○○自93年7 、8 月間起至94年9 、10月間止僱用之員工黃庭言證稱：「我當時任職甲○○經營之網咖店，做早班工作，負責點茶、收座位、送飲料。工作期間只要下雨就會看到漏水，若有颱風或下雨，房屋後面倉庫、辦公室、冷氣附近就會漏水、淹水。
我有看到漏水，我還用垃圾桶去裝水，因為漏水很嚴重。淹水的範圍有倉庫、冷氣前面的空地及最後一排的電腦使用區，就如準備狀7 證物7 之相片所示。鑑定報告書附件
6 示意圖上的淹水範圍，當時我還未發現有淹到11、12的地方，但是編號1 、14、7 、8 、9 、10、13所在的地方有淹水，還有最後一排電腦使用區。遇到淹水我會用報紙、紙板鋪在地上吸水，並且用垃圾桶、水桶接水」等語（見原審卷第291 、292 頁），及證人即甲○○自95年3 月28日起至95年6 月20日止僱用之員工吳寓霈證稱：我工作期間只要是下雨天就會漏水，95年6 月10日那次最嚴重。
雨大的話就比較嚴重，雨小的時候就只有漏一點點水。我的上班時間是下午4 時到晚上12時，有時到晚上12時30分。因為屏東5 、6 月份常常下午後雷陣雨，我去上班的時候就已經淹水了，淹水的範圍就在庫房、倉庫及客人電腦後面、冷氣機前面，冷氣機前面的地方就是網咖使用區後面的空地，就是準備7 狀證7 照片上的空地。也有淹到證
7 相片中編號11、12直立牌子的地方，甚至還超過那條線。冷氣機就是證7 第6 張相片最裡面土黃色的機器。淹水的範圍主要就如鑑定報告書附件6 示意圖所示。我工作期間看過約十餘次以上的淹水，且假如雨下一整天，水會淹到網咖使用區，假如雨沒有下很大，只會淹到冷氣機前面的空地。我們都會鋪報紙在地上吸水、防滑，報紙一下子就濕了，可是沒有空換乾的，報紙有時是早班的人鋪，有時我有發現濕掉我會鋪，有時沒有空鋪等語（見原審卷第
288 、289 頁）綦詳，且有甲○○提出經原審勘驗之錄影光碟1 片、隨身碟1 個（均見證件存置袋）及翻拍之相片16張勘驗筆錄1 份（見第210~215 、286 、287 頁）在卷可憑。堪認甲○○此部分之主張屬實。
２、次按，租賃物之修繕雖為保管租賃物之一方法，但因法律另規定出租人有修繕之義務，故租賃物如有修繕之必要，承租人僅負通知義務（民法第429 條、第437 條），其不為修繕，不得認為違反保管義務（參照最高法院63年台上字第99號、80年台上字第1257號裁判意旨）。又按民法第
430 條僅規定，出租人不履行租賃物修繕義務，經承租人限期催告而仍不履行時，承租人得終止租約或自行修繕，而請求償還其費用，或於租金中扣除之，並未規定承租人不限期催告，出租人即可免除同法第423 條所定保持租賃物合於約定狀態之義務。故出租人不履行修繕義務，致承租人不能為租賃物之使用收益時，縱使未限期催告，承租人仍得按比例請求減少租金，即租賃關係消滅後按原租金計算之損害金，亦應減少（參照最高法院74年台上字第1447號裁判意旨）。系爭房屋於甲○○承租期間，既有漏水、淹水情形，且情況並非輕微，而係堪稱嚴重，以甲○○承租系爭房屋之目的係在經營網咖店而言，衡情對消費者之服務品質實屬重要。而原出租人蔡水寶已於93年11月20日死亡，辛○○○等7 人均為其繼承人，且未拋棄繼承，此分別有除戶、全戶戶籍謄本、繼承系統表及本院民事庭查詢表各1 份在卷可憑（見原審卷第12、115 、125~134頁），是辛○○○等7 人即均為系爭房屋之出租人；竟均不履行修繕義務，且甲○○亦進一步催告辛○○○等7 人修繕，此有存證信函影本3 份可稽（見原審卷第88~97 頁），詎辛○○○等7 人均仍不盡其修繕義務，此自屬有可歸責於出租人即辛○○○等7 人之事由，而未將租賃物保持在合於約定之使用狀態，且致承租人即甲○○不能就系爭房屋為圓滿之使用、收益，依前開說明，甲○○自得向辛○○○等7 人請求債務不履行之損害賠償。
３、查甲○○主張系爭房屋漏水、淹水係至95年12月止。然查，甲○○又主張辛○○○等7 人於95年10月間曾應其要求修繕系爭房屋，辛○○○等7 人亦自認此點；甲○○雖另主張辛○○○等7 人95年10月間並未修好云云，此為辛○○○等7 人所否認（見原審卷第146 頁），而甲○○並未能提出系爭房屋於95年10月間，經辛○○○等7 人修繕後，至95年12月止仍然漏水與淹水之證據，是甲○○此部分之主張尚非可採。故可認系爭房屋漏水與淹水之期間為94年6 月起至95年9 月止。另，甲○○主張系爭房屋漏水、淹水之範圍達全部面積之2/5 等語；經查，依證人黃庭言、吳寓霈前開證述，與證人即甲○○之配偶蔡季蓉（見第293~295 頁）之證述，及台灣省建築師公會屏東縣辦事處之鑑定人即建築師林澄清，於95年12月26日至現場會勘所拍攝照片及鑑定報告書等，足認系爭房屋自94年6 月起至95年4 月止，淹水之範圍為鑑定報告書附件6 示意圖編號
1 至10、13至16（即倉庫、辦公室、休息室、冷氣機前方與網咖使用區間之空地）及網咖使用區第1 排座位（即前開甲○○所提出網咖店平面圖中，編號150 、142 、134、125 、124 、106 、107 、89、88、70、71之OA隔間位置）。自95年5 月起至95年9 月止，系爭房屋淹水之範圍係前揭示意圖編號1 至16間之區域（即示意圖最左達附件
7 第8 頁照片所示編號11、12立牌之連線處，彩色照片見第266 、281 頁）。至自95年5 月起至95年9 月止，系爭房屋淹水之範圍，除前揭所述之倉庫、辦公室、休息室及冷氣機前方與網咖使用區間之空地外，尚涵蓋鑑定報告書附件6 示意圖編號11、12連線右方之網咖使用區，而依甲○○前揭所提出之網咖店平面圖所示，共有至少30個以上之包廂座位無法使用，此由甲○○所提出開業時即93年8月1 日向台灣固網股份有限公司申請固接專線上網之申請書（見第269 頁），上載有共約150 部個人電腦（PC），及浦爾有限公司之客戶交易明細（見第275 頁），上記載93年8 月4 日先暫時送68台主機，93年8 月5 日進貨79台主機，共計147 台主機；而觀之甲○○提出之上開網咖店平面圖，確有150 個座位，故堪信該平面圖為可採。然於95年8 月9 日時，甲○○經營之網咖店僅繳交110 台電腦之系統維護費，此有亞洲遊戲阜網咖管理系統報價/ 出貨單1 份在卷可考（見第276 頁），故150 或147 個座位，扣除110 個座位，剩餘至少30個以上之座位無法使用可明。而此情對甲○○網咖店之營運自造成更大之損害。惟因甲○○已證明其受有損害，但欲證明其因淹水所受之實際損失金額，顯有重大困難。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222 條第2項定有明文。經審酌甲○○上開受損情形，及甲○○所經營網咖店即「奇跡撞球館」之資本額雖僅有6 萬元，有營利事業登記資料可參（見原審卷第167 、169 頁），然其於承租系爭房屋後，開始經營網咖店時，曾花費約數百萬元之成本建立日後網咖店之規模，此有甲○○提出為辛○○○等7 人所不爭執之開辦工程費用清單、浦爾有限公司客戶交易明細、工程費用收據、存款往來明細表、估價單、木工收據、線路補助費通知單及免用統一發票收據等文件為證（見原審卷第51~83 頁），甲○○主張其營業之初即93年時，每月盈餘約20萬元，但淹水後每月盈餘減少為約10萬元左右，且辛○○○等7 人亦自認此情（見原審卷第145 、179 頁）等一切情況，認甲○○94年6 月起至95年4 月止之期間，共計11個月，每月所受之損害金額相當於其每月應繳租金即15萬元之1/4 為合理；於95年5 月起至95年9 月止之期間，共計5 個月，每月所受之損害金額相當於其每月應繳租金之1/2 為合理，而依系爭租約附加條款第3 條約定，租金自95年7 月25日起，每月157,500元（見原審卷第9 頁），故自95年5 月起至95年7 月24日止，每月租金為15萬元，自95年7 月25日起至95年9 月止，每月租金為157,500 元。依此計算，甲○○此部分得向辛○○○等7 人請求債務不履行之損害賠償金額為795,84
7 元（計算式：【15萬元×1/4 ×11個月】＋【15萬元×1/2 ×2 又24/31 個月《元以下四捨五入》】＋【157,50
0 元×1/2 ×2 又7/31個月《元以下四捨五入》】）。
（三）被上訴人辛○○○等7 人有無遲延修繕導致甲○○設備毀損之情形？甲○○得請求賠償數額多少？
１、查租賃物之修繕，係出租人之義務，此觀之民法第423 條、第430 條自明。系爭房屋自94年6 月起即有漏水之現象，並經承租人即原告通知被告進行修繕，有存證信函影本
3 份可參（見原審卷第88~97 頁），按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」民法第273 條第1 項定有明文。本件被告繼承蔡水寶與原告簽訂之系爭租約，就租約所負之修繕義務而言，當屬連帶債務，故債權人即原告一開始雖僅以存證信函通知債務人之其中一人即被上訴人乙○○，但通知之地址為乙○○之住所，有戶籍謄本1 份可稽（見第125 頁），被上訴人並未抗辯其未收到上開2 封存證信函，且亦查無郵局退回該存證信函之通知，故應有合法送達於乙○○；是甲○○既已向連帶債務人中之一人即乙○○請求於95年1 月25日前（見原審卷第88頁）履行修繕義務，自堪認定係屬合法有效之催告。詎被上訴人辛○○○等7 人竟遲至95年10月間始修繕系爭房屋（見第178頁第14、15行），顯構成給付遲延之債務不履行責任，且具有可歸責於辛○○○等7 人之事由，堪予認定。
２、甲○○在原審主張其因系爭房屋漏水、淹水，造成設備毀損計有營業用開台單用紙、清潔公司費用、消防設備、水電（控制迴路安裝）維修、冷氣保養、鍵盤、滑鼠（含庫存泡水）、電腦維修（含庫存零件泡水）、庫房漏水修補材料之花費、壁紙及辦公室和庫房裝潢等，金額共398,47
5 元云云（見原審卷第98頁），惟經原審審酌其中之應准許部分計有：
⑴清潔公司費用10,290元：查系爭房屋之倉庫、辦公室及網
咖使用區均因淹水而有髒亂、發霉等情形，有相片15張在卷可稽（見原審卷第85、86、220~223 、226 、260 、26
6 、281 頁），足認有清潔之必要。而甲○○自行雇工清潔，支出上開清潔費用，亦有肯潔企業有限公司出具之費用證明影本1 份可憑（見原審卷第100 頁），依民法第21
3 條規定，甲○○自得請求辛○○○等7 人支付該回復原狀所必要之費用。
⑵庫房漏水修補材料之費用8,030 元：查，系爭房屋之倉庫
與辦公室，均因漏水與淹水，而有木質建材發霉或破損等情形，有修復之必要，此有相片11張、估價單1 份為證（見原審卷第84、85、224 、225 、257 、259 、260 、26
2 、263 、110 頁），上開倉庫與辦公室內木質建材損壞之程度不輕，因認甲○○所支出之上開修補費用，核屬回復原狀所必要，洵屬有據。又此部分材料之修補，既以新材料更換被損壞之舊材料，則甲○○以修補費作為損害賠償之依據時，就材料費支出部分自應將折舊部分予以扣除（參照最高法院77年度第9 次民事庭會議決議一要旨）。
本件甲○○主張之修補費14,510元，全部均為材料之費用，故無庸扣除工資；參考行政院於79年1 月12日修正發布之固定資產耐用年數表，商店用簡單裝備及簡單隔間設備之耐用年數為3 年，系爭木質建材當屬此部分之設備無訛。而依行政院台（45）財字第4180號令發布之固定資產折舊率表，採定率遞減法計算折舊時，耐用年數3 年者，折舊率為每年千分之369 ；又依營利事業所得稅查核準則第95條第6 項規定，固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1 年為計算單位，其使用期間未滿1 年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1 月者，以1 月計。查修補前損壞之木質建材，原本係於93年7 、
8 月間施作，有上開估價單可參，距本次漏水修補之時間即94年11月間，有1 年又3 個餘月，因不滿1 月者以1 月計，故應為1 年又4 個月。而依上述比例計算，上開損壞之木質建材，第1 年之折舊金額為5,354 元（14,510元×
0.369 ，元以下四捨五入），第2 年前4 個月之折舊金額為1,126 元（【14,510元－5,354 元】×0.369 ×4/12，元以下四捨五入），是甲○○得請求之修補費用，應扣除前述之折舊金額共6,480 元，扣除後為8,030 元。至辛○○○等7 人抗辯甲○○於租賃補充條款已約定拋棄設備毀損之請求云云；然查該補充條款係93年11月5 日所簽訂（見原審卷第30頁背面），而本件系爭房屋之漏水、淹水期間為94年6 月起至95年9 月止，修補時間為94年11月間，是上開補充條款應係約定甲○○拋棄93年11月5 日前所發生之損害賠償請求權，而不及於本件漏水、淹水所發生之損害賠償請求權，故辛○○○等7 人此部分所辯尚無可採。
五、綜據上述，甲○○依系爭租賃契約第11條第3 項約定，請求辛○○○等7 人連帶給付1,500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其依民法債務不履行之規定，請求辛○○○等7 人連帶給付814,167 元（即債務不履行之損害賠償795,847 元＋清潔公司費用10,290元＋庫房漏水修補材料之費用8,030 元），及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月25日（以最後送達於辛○○○為準）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許（甲○○對駁回其餘之訴部分未據上訴）。原審就上開甲○○請求不應准許部分，為甲○○敗訴之判決，並無不合；就上開甲○○請求應准許部分，為辛○○○等7 人敗訴之判決，亦無違誤。甲○○及辛○○○等7 人分別上訴意旨求將原判對其不利部分予以廢棄改判，均非有理由，應予駁回。
六、至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
書 記 官 魏文常