臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第43號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 楊申田律師被 上 訴人 甲○○
弄2橫2號兼訴訟代理人 丁○○
乙○○丙○○上列當事人間請求返還代付款事件，上訴人對於民國96年12月28日臺灣高雄地方法院96年度訴字第943 號第一審判決提起上訴，本院於民國97年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人與被上訴人於民國82年3 月11日簽訂土地合建契約（下稱系爭合建契約），約定由被上訴人提供其等所共有坐落高雄縣○○鄉○○段第737 號土地（重測前為高雄縣○○鄉○○段第762 號，下稱系爭737 號土地），由上訴人出資興建房屋，再依比例分配所建房屋。簽約後，兩造協議以被上訴人乙○○名義向高雄縣彌陀鄉公所承購坐落高雄縣○○鄉○○段第747 號土地（重測前為高雄縣○○鄉○○段第762-1 號，下稱系爭747 號土地），價金新台幣（下同）1,334,310 元則由上訴人支付，並以該價金充作系爭合建契約之押金（即系爭合建契約「附件表」所稱之義務金額）。又系爭737 號土地須經由西南方土地，始能與對外道路聯絡，而西南方土地除系爭747 號土地外，尚有高雄縣○○鄉○○段第745 號、第746 號、第748 號、第749 號土地（重測前為高雄縣○○鄉○○段第759-3 號、第759-2號、第759-1 號、第759 號，下稱第745 號土地、第746 號土地、第748 號土地、第749 號土地），祇要再取得其中第
745 號及第746 號土地，即可連接建築線而取得建築執照，因被上訴人遲未設法取得第745 號及第746 號土地，致系爭
737 號土地因無法連接建築線而取得建築執照，依系爭合建契約附件表之約定，被上訴人應返還購買系爭747 號土地之出資額1,334,310 元予上訴人等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,334,310 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造訂立系爭合建契約之原則為「上訴人出錢，被上訴人出地」，依上訴人之建築計畫，系爭737 號土地經由系爭747 號土地、第745 號及第746 號土地即可連接西南方道路而取得建築線。上訴人先出資1,334,310 元，由被上訴人乙○○向高雄縣彌陀鄉公所申請承購系爭747 號土地後，即不願再依約出資購買第745 號及第746 號土地，致系爭737 號土地無法連接建築線而取得建築執照，應可歸責於上訴人。又簽訂系爭合建契約後，上訴人將被上訴人在系爭土地上原有約3 至4 百坪三合院古厝拆除，而未履行系爭合建契約，致被上訴人受有損害，被上訴人遂於90年7 月間寄發存證信函催告上訴人儘速興建，迄今仍希望上訴人依約履行等語置辯。並聲明求為判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,334,310元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為判決: 駁回上訴。
四、兩造不爭執事項如下，並有系爭合建契約書、高雄縣彌陀鄉公所96年5 月10日彌鄉財字第0960003702號函及所附公有畸零地合併使用證明書、高雄縣彌陀鄉鄉民代表會14屆第5 次臨時大會提案書、決議書、同意書、高雄縣政府同意出售函、土地產權移轉證明書，上訴人提出之土地產權移轉證明書、點交紀錄、彌陀鄉公所可予讓售函、繳款書（見原審卷第
7 至14頁、第70至78頁、第49至52頁、第17頁）在卷可稽，堪認屬實:
㈠兩造於82年3 月11日簽訂系爭合建契約，約定由被上訴人提
供系爭737 號土地供上訴人興建房屋，上訴人則負擔興建房屋一切所須資金。
㈡為使系爭737 號土地得以連接建築線，於簽訂系爭合建契約
後，兩造約定以被上訴人乙○○名義向高雄縣彌陀鄉公所承購系爭74 7號土地，價金1,334,310 元則由上訴人支付。
㈢82年12月22日高雄縣彌陀鄉公庫繳款書旁所載「本收據金額
由戊○○代繳納作為押金扣還」，係被上訴人乙○○所寫，意思係以上訴人所支付之1,334,310 元充作系爭合建契約之押金即系爭合建契約附件表所稱之義務金額。
㈣系爭737 號土地對外聯絡道路為西南方道路，除須經過系爭
747 號土地外，尚須經過第745 號及第746 號土地，始能連接西南方道路。在僅取得系爭737 號及747 號土地，而未取得第745 號及746 號土地之情形下，無法取得建築執照。
五、兩造之爭執事項如下: ㈠系爭737 號土地對外連接建築線所須之第745 號及746 號土地，應由上訴人或被上訴人出資購買取得所有權？㈡上訴人請求被上訴人返還購買第747 號土地之價金1,334,310 元，有無理由？茲就此爭執點分述如下:
（一）系爭土地對外連接建築線所須之第745 號及746 號土地，應由上訴人或被上訴人出資購買取得所有權？⒈上訴人主張依系爭合建契約第6 條：「甲方（即被上訴人）
所有權土地內及外圍事項問題，如地上建物、地上權、訂立三七五租約存續權，營建工程車輛出入道路受鄰地主阻塞通行權、接自來水管權受阻，應由甲方負責溝通及處理之補償費全歸甲方負擔」之約定，被上訴人負有取得系爭737 號土地對外連接建築線所須之第745 號及746 號土地所有權之義務云云，為被上訴人所否認，辯稱：系爭合建契約之原則為「上訴人出錢，被上訴人出地」，應由上訴人出資購買第74
5 號及746 號土地等語。經查，依系爭合建契約第6 條之約定，被上訴人僅在上訴人營建工程車輛出入道路受鄰地主阻塞通行權時，始負責溝通及處理，然本件上訴人遲遲無法動工，係因未能取得建築執照所致，而非因系爭737 號土地之相鄰地主阻塞通行權而無法興建房屋，且既尚未動工，自亦無上訴人工程車輛出入道路受鄰地主阻塞通行權之情形發生，被上訴人自毋庸出面負責溝通及處理。是上訴人主張依系爭合建契約第6 條之約定，被上訴人負有取得第745 號及第
746 號土地所有權之義務云云，應屬無據。⒉次查，依系爭合建契約之開頭記載: 「甲方（即被上訴人）
土地提供乙方（即上訴人）營建樓房，乙方負擔地上營建樓房一切支付資金，.... 」 等語（見原審卷第7 頁），依此約定，被上訴人僅有提供系爭737 號土地供上訴人興建房屋之義務，而興建房屋「一切支付資金」則由上訴人負擔，所謂「一切支付資金」自應包括取得系爭737 號土地連接建築線所須之第745 號及746 號土地之價金在內，何況系爭合建契約內容均無被上訴人應支付資金購買系爭737 號土地對外連接建築線所須之第745 號及746 號土地所有權之約定，且被上訴人辯稱: 其等於簽約當時，不知道僅系爭737 號土地無法蓋房子等語，為上訴人所不爭執，是被上訴人於簽訂系爭合建契約時，既不知僅系爭737 號土地不能蓋房子，亦不知尚需購買其他筆土地始能蓋房子，則其等如何於簽約當時同意出資購買第745 號及746 號土地? 是被上訴人主張兩造訂立系爭合建契約之原則為「上訴人出錢，被上訴人出地」，故應由上訴人出資購買第745 號及第746 號土地等語，尚堪採信。
（二）上訴人請求被上訴人返還購買第747 號土地之價金1,334,
310 元，有無理由？⒈查，上訴人於本院自承：系爭737 號土地無法取得建築執照
係因無法連接建築線，與天南宮、漁會占用系爭土地無關等語，且為被上訴人所不爭執（見原審卷第105 頁、本院卷第
46 頁） ，而現僅有系爭737 號及747 號土地無法連接建築線而取得建築執照，亦為兩造所不爭執（見原審卷第82頁），是上訴人主張系爭737 號土地上雖有天南宮、漁會占用，被上訴人未依契約第7 條規定交付無瑕疵之物等情，固堪認屬實，惟此與系爭737 號土地無法取得建築執照無關，尚不能因此即認系爭737 號土地無法取得建築執照係可歸責於被上訴人。
⒉次查，系爭合建契約書附件表雖約定「若本案無法取得建照
，則甲方（指被上訴人）應無條件及時歸還乙方（指上訴人）所付之義務金額」（見原審卷第14頁），惟依系爭合建契約之約定，應由上訴人出資購買第745 號及第746 號土地，已如前述，故所謂「無法取得建築執照應歸還義務金額」之約定，解釋上自須以上訴人已盡力依相關規定申請建築執照而仍無法取得，或須被上訴人配合辦理而遭被上訴人拒絕，或客觀上根本無法取得為前提，否則於上訴人怠於或消極地不出資購買第745 號及第746 號土地之情形下，亦認被上訴人有歸還義務金之義務，無異承認上訴人有片面決定是否履行系爭合建契約之權利，對被上訴人頗不公平。何況系爭合建契約書附件表約定，義務金係依上訴人施工進度，由被上訴人按比例退還上訴人，顯係擔保上訴人履行系爭合建契約之用，茲系爭合建契約尚未解除，仍有效存在乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第48頁），而系爭1,334,310 元既已充作系爭合建契約附件表所稱之義務金，若謂有可歸責事由之上訴人仍可取回義務金1,334,310 元，則與當初約定義務金之本旨有違。是上訴人主張系爭737 號土地無法取得建築執照係可歸責於被上訴人，其自得依上開系爭合建契約附件表之約定，請求被上訴人返還購買系爭747 號土地之價金1,334,310 元云云，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於系爭合建契約書附件表「若本案無法取得建照，則甲方（指被上訴人）應無條件及時歸還乙方（指上訴人）所付之義務金額」之約定，請求被上訴人返還購買系爭747 號土地之價金1,334,310 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
書 記 官 吳新貞