臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上易字第47號上訴人即附 甲00000000帶被上訴人訴訟代理人 孔福平律師被上訴人即 乙0000000000附帶上訴人訴訟代理人 丙○○
4號上列當事人間因請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年1 月4日臺灣屏東地方法院95年度訴字第320 號第一審判決提起上訴，對造為附帶上訴，本院於98年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人黃東益起訴主張：林復從在屏東縣○○鎮○○路152 之9 號開設東藝雕塑行，為該商號之負責人，明知如附表所示之水泥塑像及雀替製品均為黃東益所有之美術著作，未經黃東益同意，於民國（下同）90年4 月6 日起至94年11月15日止，於取得黃東益製作之如附表所示之水泥塑像後進行製模，待模組完成後，再將水泥灌入模組內，俟水泥乾固後，即完成重製前述美術著作，並將完成之重製品放置於其「東藝雕塑行」內展示。其間於92年7 月，因訴外人丙○○至東藝雕塑行時，發覺該雕塑行有重製黃東益前述水泥美術著作之情事而告知黃東益，黃東益遂於同年8 月27日委由訴外人吳大山前往「東藝雕塑行」購買其中之財、子、壽水泥雕像5 組。又於93年11月間再重製黃東益有原始著作權之雀替水泥製品。核林復從行為實已侵害黃東益美術著作之重製權，及改作權著作權、姓名表示權，禁止不當改變權等著作人格權，黃東益自得依著作權法第88條第3 項、第85條及89條規定，請求林復從賠償損害，爰依著作權法第88條第3 項請求林復從賠償500 萬元財產上之損害（未繫屬本院部分，不再贅述）。
二、上訴人林復從則以：系爭估價單上行戳雖係林復從所有，並為林復從配偶林蘇月卿所蓋，惟單名、數量非出自林復從行號，估價單上的字體亦非林復從店內人員所書寫，亦即該估價單除行戳外，原係空白，而嗣由黃東益等任意為不實填載。而該估價單既為黃東益提出，自應由黃東益負舉證責任。
又如原審判決附表所示編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、13、
17、19水泥塑品，非出自於林復從所經營之商號，亦非黃東益之美術作品。且黃東益於92年9 月2 日提出告訴，前開物品完全未經扣案，迄至94年9 月9 日始自行提出於臺灣屏東地方法院檢察署，黃東益主張前開物品美術著作為其所有，尚無可採。至扣案之雀替水泥製品，為林復從行號所雕刻之母模而製作，黃東益僅提出原木母模照片與指訴之雀替水泥製品照片比對，不足證明該雀替水泥製品仿製自黃東益雀替母模等語置辯。
三、原審判命林復從應給付黃東益65萬元，及自94年7 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告。林復從提起上訴請求：㈠原判決不利於林復從部分廢棄。㈡廢棄部分，黃東益在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。黃東益則請求駁回上訴。黃東益附帶上訴聲明：㈠原判決關於不利於黃東益後開部分廢棄。㈡林復從應再給付黃東益60萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。林復從則請求駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執事項：臺灣屏東地方法院檢察署92年度發查字第942 號偵查案件（下稱發查942 號卷）卷附估價單上（見發查942 號卷第18頁）東藝雕塑行戳章為真正。
五、本院判斷：㈠林復從是否侵害黃東益如附表所示之水泥塑品之商品著作？
⑴證人陳周隆於屏東地方法院檢察署92年度發查字第942 號
違反著作權法案偵查庭中證稱：「（【提示卷附東益水泥雕像照片】是否知道何人製作該雕像的母模？）有些是我畫出來兼雕刻，有些是老闆黃東益畫出來我再雕刻。」「（【提示告訴人所附附表一】何時製作是否如此？）應該是如附表所示的製作時間。」「（為黃東益從事繪畫及雕刻工作多久？）該工廠開始運作我就在做了，十幾年有了，他出錢請我做完後，版權歸黃東益所有，我不能再幫別人做。」「（如何創作？）自己想出來的。有時候是黃東益說一個構想我再創作。」「（是否有參考何人作品或畫冊作成？）沒有，都是自己想的。」「（目前著作權皆歸黃東益所有？）是。」等語（發查942 號卷第30、31頁）。證人吳大山於本院95年上易字第574 號違反著作權法案審理及勘驗時證稱：「（問：92年8 月17日黃東益有無委託你到東藝雕塑行購買系爭產品？）答：有」「（問：今日帶來的成品，是否你們買到的產品？）答：是的」「（問：老闆如何叫你去買？）答：他說有人模仿他的水泥雕塑，叫我從水底寮回來時順便買，我說如果有買到就載回來」「（問：買來的雕塑品，有無帶來？）答：有，現在放在停車場」「（問：剛才勘驗的4 件水泥雕像，是否當時黃東益叫你到東港「東藝雕塑行」所購買回來的產品？）答：是的，有些扣案在地檢署，有些放在我們工廠，當時買回來跟我們工廠不一樣的是他們的產品有纖維，我們的沒有纖維，原只有拿照片給我指認，所以不能確定是否就是我所購買回來的產品」「（問：收據誰寫的？）答：我去時，有個婦人她在拜拜，我買完東西，她蓋章並拿收據給我」「（扣案的天官2 個、旗童1 個、子1 個、壽1個、如意童1 個是否你到東藝雕塑行買的？）是的」等語（原審卷第60頁至66頁影印筆錄）。本院刑事庭勘驗之天官，經黃東益於原審法院勘驗時表示該天官為黃東益稱呼，林復從店內則稱之為財，而吳大山在林復從經營行號所購得物品經原審以肉眼比對，購自林復從雕塑行之水泥雕塑品與黃東益提出所有木模相較，除麻姑右側裙襬、八童二腳下所踩雲朵不同外，其餘產品手勢、外觀、紋路均屬相同，有原審勘驗筆錄可按（原審卷第189 －191 頁）。
又於94年11月25日16時30分許，經黃東益報警在東藝雕塑行扣得之雀替水泥製品25件，與黃東益所提出雀替母模相比對，除左下角略有不同外，其餘三角框內草花紋路、大小均屬相同，左框草花架構、方向、葉子數量亦屬相同，有屏東縣警察局東港分局卷附之照片可按。綜據上述，足徵林復從否認除雀替外前開物品係出自於林復從所經營之東藝雕塑行，尚無足採。
⑵再吳大山至林復從經營之「東藝雕塑行」購買前述雕像時
所取得之估價單1 紙（原審卷第217 頁），其上蓋有「東藝雕塑行」之統一發票專用章，並有品名：人物（財子壽），規格：3 尺3 ，數量：5 組之記載，其上筆跡雖與林復從之妻之筆跡不符，而吳大山於原法院違反著作權法案審理時亦稱：開立之人與林復從妻特徵不符，惟該估價單既有該店「東藝雕塑行」之店章，則吳大山確有至該店購買雕像，該估價單當係被告店內其他人員所開立無疑。林復從雖辯稱：係先蓋店章後，品名由買者自行填寫云云。惟實務上僅熟人，店家才允顧客攜回自填，該店人員與吳大山素不相識，自無由吳大山攜回已蓋妥「東藝雕塑行」店章之估價單自填之理，況林復從告訴吳大山偽證罪部分，業經屏東地方法院檢察署檢察官作成不起訴處分，（本院卷第142頁），益證林復從所辯不合事理。
⑶至林復從就雀替部分抗辯並未重製黃東益水泥塑品，並提
出母模以為證乙節。查林復從所提出母模係以木雕及樹脂
2 種不同材質組合，依證人丁○○證述：「（問作鯉魚之前1 、2 年有無幫被告作過其他作品？）有，有作過雀替，大概是7 、8 年前做的，雀替我是做裡面雕刻而已，我雕刻花草，構思的部分被告（即林復從）有提供圖案給我，我自己再做一些改變。」「（【提示上開原法院違反著作權法刑事卷第81頁雀替照片】是你雕刻的母模重製而成的嗎？）是的，我印象中我製作的部分是花草部分，框框不是我做的，旁邊因為是小項的，是否是我請我自己的師傅做的我忘記了」；（原審卷第142 －147 頁），證人戊○○則證稱：「（【提示林復從提出之雀替母模】這是誰製作的？）除了雕刻的部分外，框框的部分是我做的，框框的部分約7 、8 年前做的。花草雕刻的部分是林復從拿去給丁○○做的，旁邊是我拿雕刻花樣灌模，再去把它修出來，雕刻花樣的部分我不知道是何人做的，這個材質是樹脂。我把框框和底板都做好後，林復從再畫圖，再拿去給人家作木雕，木雕做好後再拿回來給我黏下去，樹脂的部分模子是我雕刻的，模子也是樹脂的材質。」等語（原審卷第147 、148 頁），核與林復從陳述：「（母模是怎麼來的？）是證人丁○○、證人戊○○做的，何時委託他們做的我不記得了，大概是查扣前1 年即93年，大概是年尾。證人丁○○我是在新園鄉他家委託他，證人戊○○當時受僱於我，我是在工廠委託他。雀替邊裡面的花草是委託證人丁○○雕刻，邊是委託證人戊○○，我自己本身也有參與草花旁邊的形狀。」「（【提示警卷編號二第22頁照片】你參與的是哪部分？框框是證人戊○○雕刻的，三角形裡面的東西是證人丁○○在他家雕刻的，丁○○完成後再取回，由我和戊○○繼續加工雕刻，我參與的部分是照片所示左側方形框框內的雕製。…」等語（原審卷第13
6 －137 頁），明顯不符，足見林復從所提出母模係仿照黃東益雀替製品而改作，亦屬侵害黃東益美術著作權，是林復從此部分抗辯，亦無足採。
⑷由上事證，足見林復從明知如附表所示編號1 、2 、3 、
4 、5 、6 、13、17、19之水泥塑像及雀替製品均係黃東益所有之美術著作，竟先取得黃東益所創作之水泥塑像後，於92、3 年間，陸續以該水泥塑像進行製模，待模組完成後，再將水泥灌入模組內，待水泥乾固後，即完成重製及改作前述美術著作，並將完成之重製品及改製品放置於所經營東藝雕塑行之事實，應堪認定。
⑸另黃東益主張林復從另侵害附表所示編號7 至12、14至16
、18水泥塑品，惟為林復從所否認，而黃東益就此部分未能舉證以實其說，黃東益空言主張，即屬無據。
㈡黃東益得向林復從請求賠償之金額為何部分：
⑴按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，
負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣100 萬元，著作權法第88第1 項、第3 項定有明文。
⑵林復從侵害黃東益所有如附表編號1 、2 、3 、4 、5 、
6 、13、17、19所示美術著作權已如前述，惟黃東益於發現林復從有侵害其著作權後，即有提出刑事告訴，然於發現後近2 年時間檢察官始行搜索，於搜索時，除扣得雀替25件外，其餘物品並未扣得，參之林復從亦否認有侵害黃東益所有美術著作，黃東益所受之實際損害，顯不易證明。爰審酌林復從侵害之情節、黃東益所製作之水泥雕塑大多係用於廟宇市場需求性及出售侵害產品5 組之價款6,50
0 元等情，認依前揭規定酌定其損害額為65萬元範圍內尚屬適當，逾此範圍請求，則屬無據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第299 條第2 項定有明文。黃東益依侵害著作權之法律關係請求林復從賠償屬無確定期限債務，黃東益請求林復從自起訴狀繕本送達翌日起即94年7 月27日起至清償日止，按法定利率即年息百分之五計算之利息，即屬有據。
⑶又林復從抗辯前開請求權已罹於2 年時效等語。然查，黃
東益係於94年7 月22日向原審提出刑事附帶民事訴訟，有收文章戳可稽，而黃東益係於92年8 月27日委託訴外人吳大山購買侵害黃東益美術著作水泥塑品，亦有估價單存卷可按，亦即黃東益發現林復從侵害其水泥塑品時間最早應為92年8 月27日，則黃東益提起本件訴訟尚未罹於2 年時效，林復從所辯，自非可採。
六、綜上所述，黃東益依著作權法規定，請求林復從賠償65萬元及自94年7 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，尚屬無據，原審就上開應准許部分，為林復從敗訴判決，核無違誤，林復從上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。黃東益上訴意旨，求命林復從再給付60萬元同屬無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第44
9 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
書 記 官 熊惠津附表：
┌──┬─────────┬─────────┐│編號│品 名│單 價（新臺幣） │├──┼─────────┼─────────┤│01 │財 │1,200元 │├──┼─────────┼─────────┤│02 │子 │1,200元 │├──┼─────────┼─────────┤│03 │壽 │1,200元 │├──┼─────────┼─────────┤│04 │麻姑 │1,200元 │├──┼─────────┼─────────┤│05 │旗童 │500元 │├──┼─────────┼─────────┤│06 │如意童 │500元 │├──┼─────────┼─────────┤│07 │麒麟頭（右向） │700元 │├──┼─────────┼─────────┤│08 │麒麟頭（左向） │700元 │├──┼─────────┼─────────┤│09 │麒麟身（左向） │4,300元 │├──┼─────────┼─────────┤│10 │麒麟身（右向） │4,300元 │├──┼─────────┼─────────┤│11 │太子 │1,200元 │├──┼─────────┼─────────┤│12 │女婢 │1,000元 │├──┼─────────┼─────────┤│13 │武財神 │1,200元 │├──┼─────────┼─────────┤│14 │天官 │1,200元 │├──┼─────────┼─────────┤│15 │拘匾童（右向） │1,000元 │├──┼─────────┼─────────┤│16 │拘匾童（左向） │1,000元 │├──┼─────────┼─────────┤│17 │元寶童 │500元 │├──┼─────────┼─────────┤│18 │八童1 │500元 │├──┼─────────┼─────────┤│19 │八童2 │500元 │└──┴─────────┴─────────┘