臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度再易字第27號再審原告 甲○○再審被告 乙○○上列當事人間因請求拆屋還地等事件，再審原告對於民國97 年9月17日本院96年度上易字第187 號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文本院民國96年度上易字第187 號、台灣高雄地方法院94年度訴字第2475號確定判決，關於駁回再審原告後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
再審被告應將坐落高雄縣岡山劉厝段412 地號，如附圖所示D、E、F 、G 、H 部分，面積共六十九點五平方公尺之土地，其上門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○號未辦保存登記建物拆除，將前開土地返還再審原告，並自94年9 月5 日起至交還土地之日止，按月給付再審原告新台幣貳佰柒拾捌元。
其餘再審之訴駁回。
再審及再審前第一審（除確定部份外）、第二審訴訟費用由再審被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原確定判決有無再審理由：㈠再審原告主張略以：坐落高雄縣○○鎮○○段409 、412 地
號等二筆土地（下稱系爭土地）於73年間經再審被告將之設定抵押權與歐淑金，民國75年間由其取得所有權；84年間再度拍賣後由顏秀鳳拍定；嗣94年9 月5 日再審原告又經拍賣程序取得系爭土地所有權。又上開412 地號土地上如附圖所示D 、E 、F 、G 、H 部分（面積共69.5平方公尺），門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○號未辦保存登記建物（下稱系爭建物）於73年初設定抵押權時，係屬劉進丁所有，劉進丁於
76 年8月21日死亡，其繼承人於88年8 月16日書立分割協議書，約定系爭建物處分權由再審被告取得。揆諸上開說明可知，系爭土地與系爭建物於前揭三次拍賣時均非屬同一人，不符民法第876 條法定地上權之要件，原確定判決竟認本件得類推適用該條第1 項「土地及房屋同屬一人」之規定，適用法規顯有錯誤，再審原告得依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定，提起再審之訴，聲明求為判決：㈠台灣高雄地方法院94年度訴字第2475號判決第2 項「原告其餘之訴駁回」及本院96年上易字第187 號確定判決廢棄。㈡再審被告應將系爭建物拆除，並將所占土地返還再審原告。㈢再審被告應自94年9 月5 日起至交還土地之日止，按月給付再審原告新台幣（下同）1 萬5673元及法定延遲利息。
㈡再審被告則以：原確定判決並無適用法規顯有錯誤之再審理由等語資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
㈢按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯
有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170 號判例可參）。又設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之，民法第876 條第1項定有明文。
㈣本件依兩造於本院前審不爭執事項「㈠系爭劉厝段412 地號
土地面積335 平方公尺，於72年重測前為街尾崙段263-31地號，於35年7 月29日登記所有權人為劉建義（即被上訴人之祖父），於51年2 月20日因繼承登記由劉松竹取得，於51年12月3 日因買賣移轉登記予劉丁銓、劉丁發、乙○○等3 人，應有部分各1/3 。劉丁發之應有部分1/3 於54年7 月23日移轉登記予劉清魯及劉清藤2 人，應有部分各1/6 。劉丁銓之應有部分1/3 於55年3 月26日移轉登記予蔡重雄。劉清魯及劉清藤、蔡重雄、乙○○等人於69年6 月11日辦妥共有物分割登記，乙○○分得街尾崙段263-1 地號，該筆土地於72年間重測時重整編定為劉厝段412 、411 地號。系爭412 地號土地於73年間由被上訴人（即再審被告）設定抵押予歐淑金，於75年間因法院拍賣由歐淑金拍定取得所有權，於84年間因拍賣由顏秀鳳拍定取得所有權，嗣上訴人（即再審原告）於94年9 月5 日經法院拍賣程序取得劉厝段409 、412 地號等2 筆土地所有權。㈡系爭建物於49年間為劉建義之子劉進丁（即被上訴人之父）、劉松竹、劉丁復等3 兄弟所共同興建，未辦理保存登記，50年間劉建義死亡後，事實上處分權經協議歸由劉進丁取得，劉進丁於76年8 月21日死亡，其繼承人於88年8 月16日書立分割協議書，約定系爭建物事實上處分權歸由被上訴人取得」，所確定之事實觀之，系爭
412 地號土地於73年間由再審被告設定抵押予歐淑金當時，土地所有權人雖為再審被告乙○○，然系爭建物之事實上處分權人為劉進丁，二者所有權人並非同一，與民法第876 條第1項發生法定地上權之要件並不相符。
㈤又按地上權之發生，有基於法律行為者，例如本於契約而設
定地上權是，有基於法律規定者，即依法律之特別規定而發生地上權是，此即所謂法定地上權。故法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757 條定有明文。原審未注意及此，竟本於類推適用，而認為林幸美就系爭土地有法定地上權存在，自屬可議（最高法院77年度台上字第1916號要旨參照）。如上所述，本件系爭建物所坐落之基地即系爭412 號土地，於73年間由再審被告設定抵押予歐淑金當時，土地所有權人為再審被告，系爭建物之事實上處分權人為劉進丁，二者所有權人並非同一，與民法第876 條第1 項發生法定地上權之要件並不相符，自無由發生法定地上權甚明。原確定判決竟「類推適用」民法第876 條第1 項之規定，認系爭土地於75年間拍賣時，系爭建物視為已有法定地上權之設定云云，於法顯有未合，自有民事訴訟法496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審理由。
二、原確定判決事件再審原告之上訴有無理由：㈠再審原告主張：伊於94年9 月5 日經法院拍賣程序取得系爭
409 、412 地號等2 筆土地所有權。上開412 地號土地上如附圖（下稱附圖）所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 部分），面積共94.73 平方公尺，再審被告所有之系爭建物，。被上訴人除占用系爭建物之基地外，並將系爭412 號土地其餘部分及409 地號土地全部供作庭院、洗手井台、衛浴、化糞池及聯外通路使用，均屬無權占有。又被上訴人無權占有上開土地，獲得相當於租金之利益即每月新台幣（下同）
1 萬9640元，致伊受有損害。爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係提起本訴，先位聲明求為判決：㈠再審被告應拆除系爭建物，並將所占系爭412 地號土地面積335 平方公尺及同段409 地號土地面積3 平方公尺全部返還再審原告。㈡再審被告應自94年9 月5 日起至交還土地之日止，按月給付再審原告1 萬9604元。㈢願供擔保，請准宣告假執行；如認再審被告係有權占用系爭土地，則依給付租金之法律關係，備位聲明求為判決：㈠再審被告應自94年9 月5 日起至交還土地止，按月給付再審原告1 萬9640元租金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈡再審被告則以：上開土地原為伊祖父劉建義所有，69年間由
伊取得所有權。系爭建物係伊父劉進丁與劉松竹、劉丁復等
3 兄弟所建，76年間伊父去世後，由伊取得事實上處分權。73年間伊將上開土地設定抵押權予歐淑金時，系爭建物已存在，雖上開土地於75年間因拍賣而由歐淑金取得所有權，並輾轉經法院拍賣而由上訴人拍定取得所有權，惟上訴人標購上開土地時，由拍賣公告載明系爭建物為伊所有，不在拍賣範圍，拍定後不點交等情，足以推知上訴人標買時已默示同意伊得繼續使用上開土地，依民法第876 條第1 項前段規定，伊自有法定地上權，故伊並非無權占有。至上訴人備位聲明請求給付租金部分，因上訴人尚未起訴經法院核定地租數額，自不能逕行請求給付地租等語，資為抗辯。
㈢原審就再審原告先位聲明部分，判決再審被告應將系爭409
、412 地號土地扣除如附圖所示D 、E 、F 、G 、H 部分（面積共69.5平方公尺）以外之土地（總面積268.5 平方公尺）返還再審原告，並自94年9 月5 日起至交還土地之日止，按月給付再審原告1074元，駁回上訴人先位聲明其餘之請求及備位聲明之請求，並為附條件准、免假執行之宣告。再審原告不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於再審原告部分廢棄。㈡先位聲明：①再審被告應將坐落系爭412地號土地上如附圖所示D 、E 、F 、G 、H 部分，面積69.5平方公尺之地上建物拆除，並將該部分土地返還再審原告。②再審被告應自94年9 月5 日起至交還原判決附表編號、所示之土地之日止，按月給付再審原告1 萬8566元。㈢備位聲明：再審被告應自94年9 月5 日起，於每月5 日按系爭
412 地號及同段409 地號土地，合計面積102.35坪（335㎡+3㎡＝338 ㎡）依上訴人之申報地價（每平方公尺8900元）之10% 計算，按月給付再審原告土地租金。㈣願供擔保，請准宣告假執行。再審被告於本院則聲明駁回上訴（按：再審原告於原審起訴請求原審共同被告劉昭雄、劉昭慧、劉昭、劉丑等人亦應拆屋還地，及應與再審被告連帶給付上述金額部分，經原審判決其敗訴，再審原告除具狀撤回對劉丑之起訴外，其餘部分未據聲明不服；再審原告請求交還同段
409 地號土地部分，經原審判決再審被告敗訴，亦未據聲明不服，均已告確定）。
㈣又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。系爭建物未辦保存登記，再審被告有事實上處分權，系爭建物占用系爭412 地號土地如附圖所示D 、E 、F、G 、H 部分，面積69.5平方公尺等事實，為兩造所不爭執，應堪信實。再審被告主張系爭建物就系爭412 號土地有法定地上權存在云云，並無足採，業如上述。至再審原告由拍賣公告固可得知系爭建物不在拍賣範圍，拍定後不點交等情。惟，拍賣標的之土地因與其上建物分屬不同之所有權人，而不得同時查封拍賣，事屬常有。至於系爭建物是否有權占有使用系爭土地，為實體問題，而強制執行程序為非訟程序，執行法院就此實體問題並無權認定或處理，因此於拍賣公告載明該事項，意在提醒應買人注意，該部分應另行起訴以為確定而已，自難以此推知再審原告默示同意其得繼續使用系爭土地，否則再審被告何以提起本訴請求再審被告拆屋還地，再審被告該部分抗辯，亦無足採，且其自承除法定地上權之外，別無借貸或租賃之法律關係存在。則再審原告依民法第767 條，訴請再審被告將系爭建物拆除，將系爭土地（如附圖所示D 、E 、F 、G 、H 部分，面積69.5平方公尺）返還再審原告，自屬有據。
㈤按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採；建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價（最高法院61年台上字第1695號、75年度台上字第378 號分別著有判例或判決）。查本件再審被告無權占用系爭土地如附圖D 、E 、F 、G 、H部分（面積共69.5平方公尺），而系爭土地於93年1 月間之申報地價為每平方公尺960 元，前次移轉現值為每平方公尺8,700 元、公告地價則為每平方公尺1,200 元，此有土地登記謄本及高雄縣岡山地政事務所95年9 月8 日回函等件在卷可稽。是再審被告所有系爭建物既無權占用再審原告所有系爭土地如上之面積，依社會通常之觀念，其自因此可能獲得相當於租金之不當利得，足堪認定。而再審原告雖主張應以前次移轉現值每平方公尺8,700 元為計算標準，然此顯與前揭法條及判決意旨不符，並無足採。本件應以申報地價每平方公尺960 元作為計算相當於租金之不當得利之標準方為適法。本院斟酌系爭土地非位於市區，供住家使用，商業機能不高，依再審被告占有使用之目的、該地公告地價、地處狀況及現今經濟景氣情況觀之，並衡以做為直轄市之高雄市政府公告市有出租基地租金率亦僅為土地申報地價年息5 ％，本院認應以系爭土地申報地價5 ％計算其相當於租金之損害較屬相當。依此計算，再審被告自94年9 月5 日起至返還系爭土地之日止，應按月給付再審原告相當於不當得利之租金為278 元 (960 X 69.5 X 5% ÷12=278，元以下四捨五入)。
㈥綜上所述，再審被告抗辯系爭建物本於法定地上權占有使用
系爭土地，為無可採。再審原告本於所有權，請求再審被告拆除系爭建物，將系爭土地如附圖D 、E 、F 、G 、H 部分（面積共69.5平方公尺）交還再審原告，為有理由，應予准許。又再審原告本於不當得利的法律關係請求再審被自94年
9 月5 日起至返還系爭土地如附圖D 、E 、F 、G 、H 部分（面積共69.5平方公尺）之日止，應按月給付再審原告相當於不當得利之租金，於278 元範圍內為適當。從而，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定，提起本件再審之訴，前審第一審就上開應准許部分，駁回再審原告之請求，自有未洽。再審意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。超過部分之再審請求為無理由，應予駁回。
三、據上論結：本件再審之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第505 條、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 黃科瑜法 官 謝靜雯法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
書 記 官 馬蕙梅