臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度勞上字第13號上 訴 人 高雄縣梓官區漁會法定代理人 乙○○訴訟代理人 林石猛律師
邱基峻律師複代理人 張碧華律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國97年10月31日臺灣高雄地方法院97年度勞訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於98年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：伊自民國76年12月24日起受僱上訴人擔任助理幹事。詎上訴人竟於96年11月19日以伊為「吉仔企業社」之負責人，違反漁業法第29條聘雇人員不得兼營工商業之規定，而將伊解僱。然伊雖為吉仔企業社之負責人，但該社並無實際營業行為，伊自無上開條文所稱兼營商業之情事。且伊於服務期間，均準時上下班，並無不能勝任工作或有任何利益衝突情事發生。況縱認伊有違反上開條文規定，上訴人亦得採行減薪等其他懲處方式，其逕為解僱處分，亦與誠信及比例原則有違而屬無效，兩造間之僱傭關係仍屬存在，爰依僱傭契約之法律關係訴請確認兩造間之僱傭關係存在等情。原審為被上訴人勝訴之判決。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人係吉仔企業社之負責人，並有實際從事漁貨買賣之行為，其違反漁業法第29條不得兼職之規定及勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定已甚明確，伊將被上訴人予以解僱並無不法，亦無違反誠信及比例原則等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人自76年12月24日起受僱於上訴人擔任助理幹事。上訴人於96年11月16日以被上訴人為「吉仔企業社」之負責人，違反漁業法第29條聘雇人員不得兼營工商業之規定，將被上訴人解僱，並於同年月19日生效，嗣被上訴人提出覆議，上訴人於同年12月14日開會決議維持原處分，此有上訴人之人評會及解僱函文等影本在卷可稽（見原法院調解卷第6 、29～38頁）。
（二）被上訴人為87年2 月24日設立登記之吉仔企業社之負責人，此有高雄縣政府97年4 月30日府建工字第0970093618號函所附營利事業登記抄本等件在卷可憑（見原審卷第24、25頁）。
（三）上訴人所提被上訴人在高雄市前鎮區漁貨市場之照片內容為真正，有該照片影本12幀在卷可稽（見原法院調解卷第22～27頁）。
四、兩造所爭執之事項為：上訴人以被上訴人有兼職為由所為之解僱處分是否有違誠信及比例原則？經查：
（一）按漁會為依據漁會法成立之公益社團法人，漁會法第2 條定有明文，故「依中華民國行業標準分類規定農漁會係屬人民團體，目前不適用勞動基準法」（勞委會94年6 月2日勞動一字第0940028896號函意旨參照）。準此，關於漁會與其員工間之僱傭關係，自應適用漁會法及漁會人事管理辦法，亦即，漁會與其員工間並無勞動基準法之適用，先予敘明。
（二）次按「漁會總幹事及聘雇人員均為專任，不得兼營工商業或兼任公私團體任何有給職務或各級民意代表。如有競選公職，一經當選就職，視同辭職，予以解任。但國民大會代表不在此限」，漁會法第29條定有明文。本條文雖明定漁會員工不得兼營工商業，而未明定禁止兼營漁業或其他行業；然揆其規定漁會總幹事及聘、雇人員均為「專任」之立法意旨與目的，即是要求漁會員工能專任一職，以全心全力為漁民服務，故漁會聘、雇人員均不得兼營漁業，此有內政部80年9 月11日台內社字第8005112 號函在卷可稽（見原法院調解卷第7 頁）。查，上訴人主張被上訴人為吉仔企業社之負責人乙節，有高雄縣政府97年4 月30日府建工字第0970093618號函所附營利事業登記抄本等件在卷可稽（見原審卷第25頁），被上訴人對此亦不爭執，堪信為真。次查，據證人即梓官區漁會魚市場主任康文祥證稱：「當拍賣員只能將漁船入港的魚貨叫賣出去，但是對於人家委託他把魚貨拿去前鎮賣，這是漁會規定不得兼營的，也是拍賣員不得做的」、「我以前與被上訴人是合夥人，約合夥1 年多，和他做過將漁民委託之漁貨我們的魚貨拿去外面賣。我和他合夥來的魚貨來自新竹或台中，那邊的漁民委託我們在前鎮賣，我們抽成總價的5 ﹪，魚貨在前鎮未賣完，又拿回蚵仔寮公開拍賣」、「拆夥後，亦有看到被上訴人以上述方式買賣自己的漁貨，且被上訴人係在上班時間內委由他人代為買賣其漁貨」等語（見原審卷第110 、111 頁）；而被上訴人對其以前曾與證人康文祥合夥以上開方式買賣漁貨及確有在前鎮魚市場幫女性友人買賣漁貨等事實亦不爭執，並有被上訴人不爭執其真正之照片數張及漁貨標示單附卷可稽（見原法院調解卷第22～28頁），是被上訴人確有前開兼營漁貨買賣行為之事實，應堪認定。被上訴人雖辯稱其並非在上班時間且未在上訴人之魚市場幫人買賣，係職務外之私人行為，與其工作無關云云，然被上訴人所為買賣漁貨之行為，即係兼營漁業之行為，自不論其買賣漁貨之場所時間甚明，所辯尚無可採。
（三）又漁會法第29條雖未規定漁會總幹事及聘雇人員兼營工商業之法律效果如何，惟該條後段規定：「如有競選公職，一經當選就職，視同辭職，予以解任」等語，此為80年8月2 日所新增，其立法理由略謂：「原條文之立法原意雖在倡導漁會員工專業之精神，但漁會為人民組織之一種，任何人民團體之成員參加公職競選並無限制規定，原條文之規定剝奪漁會員工參政之權益，有違憲法平等之原則，故修正之」等語。亦即，漁會總幹事及聘雇人員依其憲法所保障之參政權，固得競選公職，惟其如一旦當選就職，基於漁會法第29條前段規定漁會總幹事及聘、雇人員均為「專任」之立法意旨，乃修法規定應視同其已辭職，並予以解任，以避免一人身兼兩職，有違漁會員工應專任一職，以全心全力為漁民服務之立法目的。準此，漁會總幹事及聘雇人員如有兼營工商業者，既已有一人身兼兩職之情事，而違反漁會法要求應為「專任」之立法意旨，基於同一之法律上理由，自亦應予以解任，此為僱傭契約要求受僱人應負忠誠義務及法律體系解釋一貫性之當然解釋。查，被上訴人前曾於87年間擔任魚貨拍賣員時，利用上班以外時間，替魚販黃丙寅等人至高雄魚市場拍賣魚貨，以賺取外快，於遭漁民向上訴人反映後，上訴人原擬將其資遣，惟因被上訴人陳情請調其他職務，並簽立保證書表明將遵守「漁會人事管理辦法」之規定，否則願接受上訴人之懲處，嗣上訴人之總幹事乃批示將被上訴人調至漁會信用部，而未予資遣等情，有陳情書、保證書、上訴人會務課簡簽等影本在卷可稽（見原審卷第42～44頁）。詎料被上訴人於回任魚市場拍賣員後，竟又再度從事替他人至前鎮魚市場拍賣魚貨之行為，顯係明知故犯，其利用職務之便以兼營自有魚貨，顯已違反僱傭契約要求受僱人應負忠誠義務及漁會法第29條前段不得兼營工商業之規定，則依上開說明，上訴人依漁會法第29條之規定予以解任，自非無據。次查，漁會法施行細則第25條規定：「漁會總幹事之職責如下：……四、訓練、考核、獎懲所屬員工」，又「漁會人事管理辦法」第5 條規定：「漁會人事評議小組評議事項如下：……二、員工之解聘及解僱。三、員工之考核、績效獎金、獎懲及升遷」，準此，上訴人由代理總幹事張漢雄召集人事評議會，並依「漁會人事管理辦法」之規定將被上訴人予以解任，其程序上要屬合法有據，被上訴人主張上訴人此舉有違反誠信原則及比例原則云云，難認可採。
（四）至被上訴人所稱其於上訴人漁會任職期間，雖於80年間因到勤時間延遲而遭申誡一次、81年間因值班擅離崗位而遭記過1 次、86年間因值班未盡職責拍賣漁貨而遭記大過1次、87年間從事兼營漁貨業務而遭調職處分；但其考績於78年至82年、84年至89年均考列為乙等，83年及90至95年均考列為甲等，均未被列為丁等，則上訴人逕行解僱是比年度考核丁等更嚴重的處分，顯然違反漁會人事管理辦法第50條所定之比例原則，及民法第148 條，其解僱應屬無效云云。惟按考績乃工作表現之考核結果，工作表現嚴重不良者，固屬不適任其工作；而前開所述被上訴人違反漁業法不得兼營工商業之規定，則係違反受僱人之基本忠誠義務，其有害勞僱雙方契約誠信之嚴重程度更甚於工作表現不良之情形，衡之常情，上訴人除採此懲戒解僱之手段外，實無法以其他較輕之適當處分以防止將來被上訴人違反紀律情事之繼續發生，足證被上訴人此部分辯詞並無可採。
五、綜據上述，上訴人抗辯被上訴人有從事替他人拍賣魚貨之行為，違反漁業法不得兼營工商業之規定，係屬違反僱傭契約要求受僱人應負忠誠義務，其將被上訴人解僱，並無不合云云，尚屬可信；從而，被上訴人本於僱傭契約之法律關係，主張上訴人之解僱處分不適法，請求確認兩造間僱傭契約關係存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人不利之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。
六、至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 5 日
勞工法庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 5 月 5 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。