臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度家上字第65號上 訴 人即反訴原告 甲○○訴訟代理人 洪條根律師被上訴人即反訴被告 乙○○訴訟代理人 柳聰賢律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於民國97年6 月18日台灣高雄地方法院93年度婚字第234 號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於98年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
准反訴原告與反訴被告離婚。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴第二審訴訟費用及反訴訴訟費用均由上訴人即反訴原告負擔。
事實及理由
壹、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446 條第2 項前段所明定。惟離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前提起反訴，同法第572 條第1 項，亦定有明文。此為對於第446 條第2 項前段之特別規定。當事人就此項訴訟提起反訴，自無須經他造之同意。本件上訴人於本院提起反訴，請求：㈠准反訴原告與反訴被告離婚；㈡反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）100 萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
依上說明，於法並無不合，應予准許。被上訴人不同意上訴人提起反訴，尚有誤會，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國65年間結婚，惟上訴人不知憐香惜玉，於婚姻期間不支付家庭生活費用、拒絕分擔家事，甚且於被上訴人89年間車禍受傷，無法繼續於大樓擔任臨時清潔工，亦無法做家事後，上訴人仍拒絕支援家事及生活費用，且拒絕支付醫療費用，任由被上訴人拖著病體操作家務，勉強上班，賺取微薄工資，致被上訴人迄今未完全復原，且長期因受上訴人之虐待，而患有腦梗塞、高血壓、高血脂等疾病。被上訴人因車禍受傷健康不佳，乏人照料，上訴人又拒絕維持家計，被上訴人不得已於92年7 月20日遷出，現住於次子孫建宏受兒子媳婦照料，而上訴人明知上情，竟於92年7 月27日在聯合報刊登「警告逃妻乙○○限妳三日內回家夫甲○○啟」啟事。嗣又不顧夫妻多年情誼，竟於92年12月18日凌晨3 點多，公然帶女人回家，迄凌晨4 點多才出來，經被上訴人向五甲派出所報案，並製作筆錄在案。據該派出所員警工作紀錄簿上所載：「經查乙○○懷疑其夫甲○○帶女人回家，其夫拒不開門」，足認上訴人確有通姦行為，上訴人所為，係屬對被上訴人不堪同居虐待甚明。又上訴人與人通姦，並在報紙刊登警告逃妻啟事，嚴重侮辱被上訴人人格，致被上訴人身體及精神上受有極大痛苦，構成兩造婚姻無法維持之重大事由。爰依民法第1052條第1 項第2 、
5 款、第2 項之規定，擇一請求判決准被上訴人與上訴人離婚。另上訴人在被上訴人起訴請求離婚時（93年2 月9 日），無債務，有剩餘財產443 萬4,881 元（內含100 萬元郵政定期儲金單、台灣銀行高雄分行優惠存款8 萬4,100 元、活期儲蓄存款1 萬4,602 元、定期儲蓄存款333 萬6,179 元），而被上訴人於起訴時之剩餘財產為74萬5,400 元（被上訴人向國泰人壽股份有限公司有50萬元之借款債務，不主張扣除），兩造剩餘財產差額為368 萬9,481 元，爰依民法第1030條之1 第1 項之規定，請求上訴人分配給付上開368 萬9,
481 元差額之半數即184 萬4,740 元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即93年2 月17日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審判決准被上訴人與上訴人離婚及上訴人應給付被上訴人80萬元及其利息，而駁回被上訴人其餘請求；被上訴人就敗訴部分未據聲明不服，上訴人就敗訴部分提起上訴）。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造係在自宅結婚，當時並未對外公開，故兩造之婚姻關係應屬無效。縱認兩造婚姻有效，惟兩造結婚時，被上訴人與前夫劉文雄（已故）已生有孫倚君、劉皇杉、孫建宏等三名幼子，被上訴人不欲再與上訴人生育，而私下結紮，致上訴人未有子嗣，因而收養上開三名子女（其中辦理收養登記並改姓者僅一子一女）。但上訴人將被上訴人子女自幼提攜長大後，養子女僅與被上訴人親近，對上訴人不聞不問，致上訴人年老猶一人獨居，被上訴人現藉故請求離婚，其目的在謀奪上訴人財產。被上訴人主張上訴人拒絕支付被上訴人醫藥費用、不讓被上訴人就醫、拒絕支付生活費用、拒做家事、拒維持家計、公然帶女人回家、與人通姦、公然侮辱被上訴人、故意趕被上訴人出去，不讓被上訴人回家、每晚均向被上訴人求歡，求歡不成，即咒罵被上訴人、鬧到被上訴人無法睡覺、故意不讓被上訴人穿褲子、上訴人求歡太久近一個小時，被上訴人無法忍受、如失去物品，即巫賴被上訴人兒子或被上訴人等離婚事由，均非實情，上訴人否認之。至於上訴人於聯合報刊登「警告逃妻乙○○限妳三日內回家夫甲○○啟」啟事，係因上訴人見被上訴人無故離家不歸，為催促被上訴人返家，乃登報尋妻，亦屬善意而非羞辱；另92年12月18日凌晨3 點多，尚有女人在上訴人住處逗留，係因被上訴人棄年邁之配偶而他去不歸，上訴人一人無法清理家務，而僱請女傭打理照顧生活，此亦屬情非得已，而女傭至住處打掃，迄凌晨4 點多尚未清理完畢，並非上訴人與之有何姦情。上訴人於84年間，出資210 萬元購買坐落雄縣鳳山市○○○段一甲小段70-26 第號土地，所有權
5 分之1 及其上房屋（建號3305，門牌號碼：高雄縣鳳山市○○○ 路○○○ 巷11之3 號）一棟，登記在被上訴人名下，並出資20餘萬元整修該屋。惟被上訴人於93年1 月間，以該不動產為抵押品，向國泰人壽保險公司借款，並設定60萬元之抵押權。上訴人購買之房屋登記在被上訴人名下，豈有會不支付家庭活費用，且倘上訴人為支付家庭生活費，以被上訴人打雜工之收入，豈夠支付3 名年要子女之生活費用與教育費用，被上訴人主張上訴人拒絕支付生活費用等，並非實情。又上訴人於被上訴人起訴時，雖有若干存款，但上訴人年老多病，自被上訴人棄家而去後，用於生活、養病已花費殆盡，尤其孤身無法自理生活，更需僱人照拂，亦花費不貲，已無存款，何來財產可供分配。被上訴人請求離婚及分配剩餘財產，均為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造所不爭執之事實：㈠兩造並未育有共同之子女。
㈡兩造於92年7月20日分居，迄今逾5年多。
四、被上訴人請求離婚是否有理由？㈠按夫妻之一方，有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難
以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，此觀民法第1052條第2 項前段之規定自明。又民法親屬編修正前，第1052條就裁判離婚原因，原採列舉主義，於74年6 月3 日修正公布時，乃參酌外國破綻主義離婚法之精神，在同條增列第2 項「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方，得請求離婚」之規定，其立法本旨，乃以同條第1 項各款列舉之離婚原因，過於嚴格，故增列第2 項，即夫妻一方之事由，雖不備同條第1 項所列各款之要件，祇須按其事由之情節，在客觀上，確屬難以維持婚姻生活者，亦在得請求裁判離婚之列。而婚姻以雙方共同生活、相互扶持為目的，並以深摯情感為基礎，如夫妻雙方婚姻生活之感情基礎業已破裂，且客觀上亦難以期待其回復者，即可認有難以維持婚姻之重大事由，而無強求其繼續維持婚姻關係之必要。次按「民法第1052條第2 項但書規定難以維持婚姻之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為求公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅許責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平」，最高法院著有90年度台上字第1965號判決要旨足參。
㈡查被上訴人主張兩造係夫妻關係一節，業據提出戶籍謄本2
份為證，堪信屬實。上訴人雖否認之，並辯稱兩造結婚時，未舉行公開儀式，婚姻應屬無效云云。惟上訴人無法舉證以實其說，所辯不足採信。次查被上訴人主張：兩造長期相處不睦，被上訴人因而於92 年7月20日遷出兩造住處，與兒子同住，上訴人不顧夫妻多年情誼，於92年12月18日凌晨3 點多，公然帶女人回家，迄凌晨4 點多才出來，經被上訴人報警處理等情，業據證人劉皇杉到庭證稱：「兩造感情不是很好，我養父對我們這些小孩不是很好，他跟我媽媽之間可能因為我媽媽在袒護我們，他就會怪我媽媽」等語（原審卷一第176 頁）、證人伍永元、許和勝警員（即五甲派出所警員）到庭證述確有其事，證人伍永元證稱：「（法官：92年12月18日是否有接獲報案前往五甲2 路310 巷11號處理兩造家庭糾紛？提示工作勤務記錄？）我有去現場處理，（是否記得當天去處理情形？）印象中是被上訴人乙○○說她先生不讓她進門，她報案說她先生不讓她進去，該址是公寓，我們去了之後幫她按門鈴，隔了一段時間（大約多久？）有5 分鐘以上，她先生下來，我們沒有上樓，雙方在樓下公寓大門外爭吵，（吵的內容？）沒有印像，後來就把雙方請去派出所協調。（法官：被上訴人報案時或是你們到場處理時，有沒有提到她先生當時帶女人回家？）不記得，去年的事情。（原告當時有無要求要進門查看家裡有無其他人在內？）不記得。（當時有無詢問上訴人為何這麼久才下來開門？) 他說他在睡覺。（當時上訴人下樓穿著如何，像是在睡覺的衣服？）不記得。（雙方在警局協調結果？）我們工作是有分工，回派出所後是由備勤人員處理，我們就再出去巡邏，不知道後來協調結果。」等語（原審卷一第138 、139 頁）、證人許和勝警員證稱：「（是否還記得當天處理情形？）我們在樓下按門鈴，隔了約半個小時才開門，（被告開門前是否知道是警員到場處理？）他應該不曉得是警察來，（被上訴人報案時還是在現場時有無提到她先生帶女人回家？）有提到，說她先生帶女人回家正在家裡，她才報案處理，（當時時間？）凌晨3 、4 點，（當天有無進屋內察看？）沒有，只有他太太自己上樓去看，一會兒就下來，把兩個人接去派出所，他老婆下樓時有說有女人在被告家裡，（為何沒把那女人帶去警局？）有，三個人一起帶去警局。（有無詢問那個女人為何在上訴人家裡？）她說是上訴人請的清潔工，（上訴人及那個女人當時穿著如何？）忘記了。（在警局處理情形？）後來我就去巡邏由備勤人員處理。（備勤何人處理？）應該是李啟南，現在已經調走了。（能否調閱當時處理情形記錄？）以登記簿上沒有記載處理情形，我們來之前有查過都沒有其他資料留存，只有紀錄簿上的記載」等語（原審卷一第139 頁），均與被上訴人所述情節相符，並有高雄縣政府警察局鳳山分局五甲派出所員警工作紀錄簿1 份在卷可查（原審卷一第117 頁），足認被上訴人主張之上開事實，堪信屬實。上訴人雖辯稱係因被上訴人棄年邁之配偶而他去不歸，上訴人一人無法清理家務，而僱請女傭打理照顧生活，此亦屬情非得已，而女傭至住處打掃，迄凌晨4 點多尚未清理完畢云云，惟此與一般清潔婦不會在凌晨時段尚在雇主家，與男雇主獨處之社會規範與社會經驗不符，足認上訴人所辯，係卸責之詞，不足採信。
㈢至被上訴人主張：上訴人於92年7 月27日在聯合報刊登「敬
告逃妻乙○○限妳三日內回家夫甲○○啟」啟事，嚴重侮辱被上訴人人格，致被上訴人身體及精神上受有極大痛苦云云，惟查，依證人劉皇杉證稱：「（上訴人知不知道你現在的住所及電話？）住址不知道，電話我母親應該有告訴他，他也曾經打電話過來，我母親有接到，當時我不在場，是事後聽我母親說的」等語觀之（原審卷一第176 頁），足見上訴人於被上訴人離家後並不知被上訴人身居何處，是上訴人登報尋妻，尚非可歸責於上訴人。被上訴人主張上訴人刊登上開啟事，嚴重侮辱被上訴人人格，致被上訴人身體及精神上受有極大痛苦云云，尚無可採。
㈣本院審酌兩造結婚後，長期不睦，被上訴人於92年7 月20日
因細故與上訴人分居，迄今已達5 年多，上訴人並於深夜與其他女人在住處獨處等情，及被上訴人堅決表明離婚之意、上訴人亦提起反訴請求離婚等情，足認雙方主觀上確無維持婚姻之意欲，且客觀上已足使任何人倘同處兩造同一情境，均將喪失維持婚姻之意欲，是以兩造婚姻確已發生破綻，有不能維持之重大事由。又兩造婚姻發生破綻，雖起因於兩造分居及上訴人深夜與女人獨處，雖係屬可歸責於上訴人，惟被上訴人僅因口角，即不顧夫妻情分，離家出走，置高齡上訴人獨居，處於隨時可能發生意外，無法照顧之狀態，顯見被上訴人對於婚姻之維持，有所失慮。兩造婚姻發生破綻，兩造均須負責，雙方之有責程度相同，依上說明，被上訴人依據民法第1052條第2 項規定，訴請判決離婚，即有理由，應予准許。另兩造既經判決離婚，則被上訴人另依民法第1052條第1 項第2 、5 款之規定，請求判決離婚，即毋庸審判，併此敘明。
五、被上訴人得請求上訴人給付夫妻剩餘財產分配為若干？㈠按「一、法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，
扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。二、依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。三、第1 項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同。」、「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。依前條應追加計算之婚後財產，其價值計算以處分時為準。」、「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。」、「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產。夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財產制者，其改用前之財產視為婚前財產。」，民法第1030條之1 、第1030條之4 、第1005條、第1017條分別定有明文。次按，第1005條、第1017條分別定有明文。次按，剩餘財產分配制度，在於夫妻於婚姻關係存續中，其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利（最高法院95年度台上字第2150號判決參照）。
㈡被上訴人主張兩造為夫妻關係，婚後迄今未約定夫妻財產制
，被上訴人於93年2 月9 日提起本件離婚之訴時，尚存之剩餘財產總額（含汽車、房子）為74萬5,400 元（被上訴人不主張扣除被上訴人婚後向國泰銀行股份有限公司借款之50萬元債務）等事實，有被上訴人稅務電子閘門資料調件明細表
1 份查閱無訛（原審卷一第212 頁），且為上訴人所不爭執，堪信屬實。
㈢次查上訴人於93年2 月9 日本案離婚起訴時，在台灣銀行高
雄分行，尚有優惠存款8 萬4,100 元、活期儲蓄存款1 萬4,
602 元、定期儲蓄存款333 萬6,17 9元等事實，此有該行97年3 月26日高雄營字第09750010081 號函（原審卷二第57頁）1 份卷可查；另上訴人於92年12月15日於中華郵政股份有限公司高雄籬仔內郵局存有第000000 00 號額度100 萬元之定期存款，到期日為94年12月15日，惟上訴人於93年3 月15日已解約等情，亦有郵政定期儲金存單1 份、中華郵政股份有限公司高雄郵局94年2 月21日高營字第0942000572號1 份在卷可查（原審卷一第24、167 頁）；而上訴人並無任何債務為其所自承（原審卷一第99頁）。足認上訴人於本案離婚訴訟起訴時，尚有443 萬4,881 元之賸餘財產，應堪認定。
㈣本件離婚起訴日，被上訴人名下有74萬5,400 元、上訴人名
下有443 萬4,881 元之剩餘財產，且兩造均無婚後債務扣除之問題，上開數額經相減之結果，兩造之剩餘財產差額為36
8 萬9,481 元，被上訴人自得依民法第1030條之1 之規定，請求分配剩餘財產差額。惟依同條第2 項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。本院審酌上訴人係00年0 月00日出生，已80歲，體弱多病，無工作能力，且因被上訴人擅自結紮，致上訴人未有親生子女，而其扶養並收養被上訴人與前夫所生之3 名年幼子女後，因雙方關係不佳，彼此間互無往來，現靠退休俸維生，生活孤苦，此外其結婚後2 年即辦理退休，上開剩餘財產多是退休俸之累積及上訴人係00年00月0 日出生，現年62歲，婚後雖有工作，但所得大致用於扶養其與前夫所生子女，又其現有剩餘財產，並受子女之扶養，經濟雖不虞匱乏，然兩造結婚約30年，被上訴人雖未為上訴人生子嗣，但亦為本件婚姻，投注大半青春與人生，對上訴人並非無任何付出等一切情狀，認為被上訴人請求平均分配剩餘財產差額之半數，對上訴人略失公平，認被上訴人以請求分配80萬元為適當。上訴人辯稱：其於被上訴人起訴時，雖有若干存款，但上訴人年老多病，自被上訴人棄家而去後，用於生活、養病已花費殆盡，尤其孤身無法自理生活，更需僱人照拂，亦花費不貲，已無存款云云，核屬將來執行之問題，與本件被上訴人得請求分配剩餘財產無關。
六、綜上所述，被上訴人請求判決離婚，及依民法1003條之1 規定，請求上訴人給付80萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即93年2 月17日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告（即上訴人）主張：反訴原告於48歲時，尚屬年壯之人且有穩定之工作收入，結婚甚為容易，但卻憐憫對造反訴被告（即被上訴人）喪夫後仍需扶養三名子女，當時年齡各為1 歲、3 歲、4 歲，可謂嗷嗷待哺。婚後對造結紮而犧牲反訴原告傳宗接待之機會，足見待對造之厚愛有加。詎對造於其子女3 人在反訴原告扶養照顧長大後，竟忘恩負義而嫌棄反訴原告年屆80歲已然老邁體衰。而藉詞百般挑剔鄙視反訴原告，已令反訴原告痛苦之至。本件緣於92年7 月20日反訴原告為表示與對造同睡親密行為，但竟遭拒絕且憤而離家不歸，顯見兩造不堪維持婚姻之可歸責於對造。又反訴原告見對造離家不歸，乃心急如焚而登報尋妻，亦屬善意而非羞辱。又對造棄年邁之配偶而他去不歸，反訴原告為此僱請女傭打理照顧生活，此亦屬情非得已。原審認兩造婚姻之破綻可歸責比重，反訴原告大於對造，顯屬偏頗不當。又兩造婚姻之破綻，既可歸責於對造，而非可歸責於反訴原告，則反訴原告自得依民法第1052條第2 項規定請求離婚；並依第1056條第1 、2 項主張對造應就此而造成反訴原告因婚姻破碎所受之折磨甚鉅，故請求精神上損害金額100 萬元等情。
爰提起反訴，求為判決：㈠准反訴原告與反訴被告離婚；㈡反訴被告應給付反訴原告100 萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：本件係可歸責於反訴原告。反訴原告半夜帶女人回家，警察來還拒絕開門，還天天要行房，故意花光積蓄，刊登警告逃妻啟事、換門鎖不讓被上訴人回家、侮辱污蔑被上訴人及小孩對其不孝，反訴原告訴請離婚，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、反訴原告依民法第1052條第2 項規定請求離婚，是否有理由？查兩造雙方主觀上無維持婚姻之意欲，且客觀上已足使任何人倘同處兩造同一情境，均將喪失維持婚姻之意欲，是以兩造婚姻確已發生破綻，有不能維持之重大事由。又兩造婚姻發生破綻，兩造均須負責，雙方之有責程度相同，均已如前述。反訴原告依據民法第1052條第2 項規定，訴請判決離婚，為有理由，應予准許。
四、反訴原告依民法第1056條第1 、2 項規定，請求精神慰撫金，是否有理由？㈠按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他
方請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1 項、第2 項定有明文。
㈡查兩造婚姻確已發生破綻，有不能維持之重大事由，且兩造
有責程度相當，而經本院判准兩造之請求離婚，已如前述，則反訴原告就離婚之原因顯為有過失，自不得依上開法條請求反訴被告賠償非財產上之損害，從而，反訴原告請求反訴被告賠償非財產上之損害，為無理由。
五、綜上所述，反訴原告依民法第1052條第2 項訴請離婚，為有理由，應予准許。其依民法第1056條第1 、2 項之規定，請求精神慰撫金，為無理由，應予駁回。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
家事法庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。