臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第16號上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 賴悅顏
杜秀良王元甫訴訟代理人 林俊杰
黃順天律師于茂勝被上訴人 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 湯毓勳訴訟代理人 蔡嘉殷
黃勇雄律師複代理人 程高雄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年4 月17日臺灣高雄地方法院96年度建字第17號第一審判決提起上訴，本院於99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零伍萬肆仟壹佰肆拾壹元，及自民國九十六年二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由本件上訴人德寶營造股份有限公司原法定代理人即重整人陳偉
明、翁世和先後請辭，並經臺灣臺北地方法院於民國97年6 月
4 日、98年4 月6 日以95年度整字第2 號裁定解任，復選任杜秀良、王元甫為重整人，有該裁定在卷可憑（見本院卷㈠第21頁至第22頁、卷㈢第48頁至第45頁）；另被上訴人高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人亦於97年6 月20日異動由湯毓勳繼任，有高雄市政府97年6 月20日高市府人二字第0970030384號人事令影本在卷可稽（見本院卷㈠第72頁），嗣經杜秀良、王元甫、湯毓勳分別聲明承受訴訟（見本院卷㈠第20頁、卷㈢第23頁、卷㈠第71頁），自應准許。
上訴人起訴主張：兩造就建國區域內污水分支管管線工程（第
二標）工程（下稱系爭工程）成立承攬工程採購契約，約定契約金額為新臺幣（下同）12,600萬元，約定工程應自開工之日起於285 日曆天完工（下稱系爭契約）。嗣系爭工程於91年12月16日開工，於94年9 月13日完工且正式驗收合格，結算總價為120,172,073元，形式上逾期138天，惟系爭工程有不可歸責於上訴人之因素，應延長工期共計169 天，詎被上訴人僅同意核准延長工期163天，並以每遲延1日依工程結算總價千分之1比例扣款12,017,207元（未逾總價1/10），而未扣除已驗收之部分。因系爭工程遲延完工非可歸責上訴人，縱可歸責，因系爭工程可展延163 天，乃致上訴人受有展延管理費10,152,984元之損害，自得予以抵銷。另系爭工程完工至今並無瑕疵，且最後結算金額較諸核定底價156,969,500 元為低，被上訴人顯未因系爭工程遲延完工受有損害，上開違約金自屬過高而應予酌減，爰依系爭契約之法律關係請求給付工程款等語。求為判決：㈠被上訴人應給付12,017,207元，並自起訴狀繕本送達翌日，即96年2 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付12,017,207元，及自96年2 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人則以：系爭工程係公開投標，上訴人於投標前至系爭
工程現場勘查時，即得知地下有管線及地上之交通流量之情形，且由投標須知明確知悉系爭工程應於285 日曆天完工，上訴人於得標後，自應本於承攬人之專業，依約完成系爭工程，不得於違約逾期完工後，再以系爭工程工地之狀況，脫免其逾期完工應負責任。而上訴人以抵觸管線請求延長工期97日曆天部分，被上訴人業已悉數同意。另其以因受該地下管線遷移遲延等問題影響施工請求延長工期100 日部分，亦經被上訴人同意展延66日曆天。再者，系爭契約所約定之違約金金額合於相關規定，並無過高情事。因上訴人逾期完工，已影響被上訴人辦理用戶接管施工期程及用戶預期使用污水管之效益，又需依委託服務契約給付監造人中興工程顧問股份有限公司因延長工程期間之工程監造費1,367,957 元，而受有損害。另上訴人主動投標承攬系爭工程，標價低於底價得標，本即為公共工程公開招標之目的，自不能以得標之金額較底價低，即得引為違約之藉口或脫免違約之責任。至上訴人投標時評估有利可圖始參與投標，若於得標承攬施作後受有損失，應係投標之初評估有誤，尚不得藉以推卸違約責任，及請求酌減違約金等語置辯。於本院聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保准予宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人公開辦理系爭工程之招標，由上訴人得標。兩造於91
年9 月25日簽訂系爭契約約定契約金額為12,600萬元，工程結算總價為120,172,073 元。
㈡系爭契約第7 條第2 項第1 款約定：全部工程於開工之日起限
285 日曆天完工。上訴人於91年12月16日開工，於上訴人施工期間，分別以抵觸管線、鄰房抗爭協調聲請延長工期97、100日曆天，經被上訴人同意展延工期97、66日曆天（合計163 日曆天），嗣後上訴人再以交通因素聲請延長82日曆天，為被上訴人所否准，因此系爭工程上訴人依約應於448 日曆天完工。
上訴人於94年9 月13日完工，形式上計逾期138 日曆天。
㈢系爭工程於94年11月30日經被上訴人驗收合格。
㈣系爭工程結算總價係120,172,073 元，被上訴人依系爭工程採
購契約第19條約定，以上訴人逾期138 日曆天，被上訴人已自上訴人可得請領之工程款扣抵逾期罰款，按結算總價1/10計算計12,017,207元。
㈤系爭工程係由中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）設計監造。
協商整理兩造爭點如下：
㈠上訴人得否於準備程序已確認爭點後，再行主張系爭工程有部
分已提前辦理驗收交付給被上訴人使用，按政府採購法不能計算違約金之新攻擊方法？㈡系爭工程上訴人逾期138 日曆天中6 日是否可以免計工期？㈢兩造約定之違約金有無過高而應予以酌減？上訴人得否以展延
工期之管理費抵銷違約金？上訴人得否於準備程序已確認爭點後，再行主張系爭工程有部
分已提前辦理驗收交付給被上訴人使用，按政府採購法不能計算違約金之新攻擊方法？㈠按民事訴訟法第447 條第1 項前段固規定當事人於第二審不得
提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第3 款乃規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。（參照最高法院99年度台上字第1233號裁判要旨）㈡經查：本件上訴人於原審起訴時即一再主張被上訴人沒入之違
約金過高，且於原審及本院第一次行準備程序時即與被上訴人協商本件爭點為：「兩造約定之違約金有無過高而應予以酌減」？另於上訴本院後，上訴人即於97年9 月12日提出民事上訴理由㈡狀主張被上訴人違約金計算有誤，乃以系爭工程有部分已提前辦理驗收交付給被上訴人使用，按政府採購法之子法「採購契約要項」不能計算違約金為由等節，有民事起訴狀、原審96年5 月21日準備程序筆錄、本院97年7 月14日準備程序筆錄、民事上訴理由㈡狀等在卷可稽（見原審卷第3 頁至第5 頁、第215 頁、本院卷㈠第69頁、第158 頁），足認上訴人雖於原審及本院第一次審理時已確認爭點後，始主張系爭工程有部分已提前辦理驗收交付給被上訴人使用，按採購契約要項不能計算違約金等語，惟尚屬就違約金過高為補充其法律上意見，難謂不屬前揭可提出新防禦方法之例外情形。是以揆諸上開說明，應准其提出此新攻擊方法。
系爭工程上訴人逾期138 日曆天中6 日是否可以免計工期？㈠經查：被上訴人公開辦理系爭工程之招標，由上訴人得標。兩
造於91年9 月25日簽訂系爭契約約定契約金額為12,600萬元，工程結算總價為120,172,073 元。又系爭契約第7 條第2 項第
1 款約定：全部工程於開工之日起限285 日曆天完工，而上訴人於91年12月16日開工，於上訴人施工期間，分別以抵觸管線、鄰房抗爭協調聲請延長工期97、100 日曆天，經被上訴人同意展延工期97、66日曆天（合計163 日曆天），嗣後上訴人再以交通因素聲請延長82日曆天，為被上訴人所否准，因此系爭工程上訴人依約應於448 日曆天完工。上訴人於94年9 月13日完工，形式上計逾期138 日曆天，且系爭工程於94年11月30日經被上訴人驗收合格等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第68頁至第69頁），並有系爭契約、系爭工程結算驗收證明書、發包工程竣工計價單、工程決算書、工程保固切結書、上訴人所製系爭工程工期檢討方案說明表、「B1018 、B1024 、B1047」牴觸管線辦理遷改情形一覽表、第二次修訂後施工預定進度網狀圖暨工期說明、94年6 月20日94-2L0000-000 號函、被上訴人94年5 月10日高市工水五字第0940006950號函、94年6 月30日高市工水五字第0940009465號函等影本在卷可稽（見原審卷第9 頁至第25頁、第115 頁至第120 頁、第152 頁至第155頁），堪認上訴人就系爭工程之完工，確有逾期達138 日之情事，且被上訴人同意延長工期97、100 日曆天部分，係審酌施工期間有抵觸管線、鄰房抗爭協調等情事。
㈡次查：系爭契約第19條乃約定：上訴人如不依照契約規定期限
完工，應按逾期的日數，每日賠償被上訴人按結算總價千分之
1 的逾期罰款，……但其最高額的逾期罰款金額，以不超過結算總價10分之1 為限等語，有系爭契約在卷可憑（見原審卷第17頁）。亦即系爭契約最高違約金係以逾期完工100 日為上限。而上訴人雖逾期達138 日，惟被上訴人乃自上訴人可得請領之工程款扣抵逾期罰款，按結算總價1/10計算計12,017,207元一節，業如上述，足認被上訴人係以系爭契約第19條之約定扣抵最高額之違約金，乃僅計上訴人逾期100 日。據此，縱認上訴人所主張92年8 月4 日、92年11月27日、11月28日、12月1日、12月2 日、12月3 日共計6 日可免計工期，上訴人仍逾期
132 日，顯不影響被上訴人所得扣抵之最高逾期100 日之違約罰款。是以，上訴人以92年8 月4 日、92年11月27日、11月28日、12月1 日、12月2 日、12月3 日共計6 日可免計工期，請求核減結算總價1/10計算計12,017,207元等語，自不足採。
兩造約定之違約金有無過高而應予以酌減？上訴人得否以展延
工期之管理費抵銷違約金？㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252
條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院79年台上字第1915號判例要旨可資參照。
㈡經查：於95年1 月2 日修正公布之採購契約要項中柒遲延第47
點乃規定：契約訂有分段進度及最後履約期限，屬分段完工使用或移交者，其逾期違約金之計算原則如下：逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算違約金。但逾最後履約期限之違約金，應扣除已分段完工使用或移交部分之金額，計算之等語，而上開採購契約要項之規定係於兩造成立系爭契約、系爭工程完工且正式驗收合格後始公布者一節，有系爭契約、系爭工程結算驗收證明書在卷可憑（見原審卷第9 頁至第21頁），固足認上開規定於被上訴人計算系爭工程逾期違約金時，尚無從適用。亦即上訴人以系爭工程有部分已提前辦理驗收交付給被上訴人使用，被上訴人竟未扣除此部分計罰違約金，有計算錯誤等語，於法無據而不足採。惟系爭工程確曾為配合五福觀光大道用戶接管，由上訴人於94年3 月31日向被上訴人申報辦理尚義街管段部分驗收，嗣經被上訴人指派人員於94年7 月5 日驗收並接管共計20段污水管線暨相關人孔20座，而系爭工程共計驗收228 管段，亦即被上訴人提前驗收之工程款約為10,541,410元（總結算金額120,172,073 元×20÷228 ＝10,541,410元，元以下四捨五入）一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈢第128 頁），並有被上訴人不爭執其真正之上訴人94年3 月31日94-2L0000-000 函、驗交系爭工程其尚義街（五福路至六合路）、六合路（尚義街至和平路）管段為配合用戶接管單位使用事宜紀錄等影本在卷可憑（見本院卷㈠第225 頁至第227 頁）。佐以被上訴人於93年11月16日第13次、93年12月10日第14次估驗時，經監工單位即中興公司核算系爭工程迄93年11月11日止已完成97.55%進度、迄93年12月10日止已完成97.9% ，而預定竣工日期為93年12月2 日等情，有被上訴人之第13、14次部分估驗報告、發包工程部分估驗計價表、系爭工程結算驗收證明書等影本在卷可徵（見本院卷㈠第253 頁至第256 頁、原審卷第21頁），及系爭工程決算書結算金額為120,172,073 元，若依首揭採購契約要項中柒遲延第47點之規定，及上訴人各期驗收時完工之比例，系爭工程違約金之計算乃可以120,172,
073 元扣除10,541,410元後計算10分之1 之金額，即10,963,066元【（120,172,073 元－10,541,410元）×1/10＝10,963,066元】以扣除上訴人之工程款。足認依現行採購契約要項之規定，上訴人應僅需扣抵違約金10,963,066元，而非12,017,207元。且上訴人於第14次驗收時雖已逾預定竣工日8 日，惟系爭工程僅餘2.1%尚未完成，上訴人當時逾期情形應非屬嚴重。是以上訴人以此主張被上訴人按約定之違約金扣抵系爭工程款，而有過高情事等語，應屬可採。
㈢次查：系爭工程係由中興公司設計監造，因上訴人遲延完工，
致被上訴人多支付中興公司因延長工程期間之工程監造費1,367,957 元一節，為上訴人所不爭執（見原審卷第262 頁），並有上訴人不爭執其真正之中興公司系爭工程延長期間之工程監造服務費計算表、被上訴人95年1 月10日高市工水五字第0950000519號函暨94年12月7 日會議紀錄等影本各1 份在卷可稽（見本院卷㈢第17頁、第125 頁、原審卷第251 頁至第254 頁），自堪認上訴人逾期完工已致被上訴人受有上開1,367,957 元損害無訛。又查：系爭工程建造之目的係為改善高雄市區污水排放，以提昇環境衛生品質。因高雄市地處熱帶氣候區，常年溫熱潮濕，極易滋生病菌，尤其近年來飽受登革熱病媒蚊之侵襲，故高雄市民亟盼改善環境衛生如望甘霖，乃眾所周知。再以系爭工程恰位於高雄市最繁榮地區（苓雅區、新興區），有系爭工程結算驗收證明書所載履約地點、高雄市○○○道用戶接管分年實施修正計畫圖可憑（見原審卷第21頁、第204 頁），亦屬僅次於鹽埕區○○市區○街道較為狹小，且房舍老舊，人口密度亦高，近年均列為登革熱高危險區。因此如期建造完成污水管之埋放，提高該區域之污水管接管率，自屬有利於該區高雄市民。而在系爭工程完成前，高雄市政府自需就尚未能排入地下污水管之地區，就現有之裸露污水管支出相當之維護費、清疏費、更新費，並因該裸露污水管直接連結高雄愛河，而需支付凱旋截流站操作維護費，且對該等地區支出環境消毒及病媒防治費，此有上訴人不爭執其真正之被上訴人提出之高雄市○○○○道分支管網及用戶接管修正計畫分項工程預定進度表㈠、高雄市○○○○道用戶接管分年實施修正計畫、用戶接管工程採購開（決）標紀錄表、系爭工程範圍前後巷雨水側溝雨水管涵每年更新3.3%之說明、高雄市○○○○道94年營運管理費用年報、高雄市○○○○道營運成本單價及核定公告、高雄市污水區中區污水處理廠94年進流量統表、高雄市94年環境消毒及病媒防治費總預算等影本，及其計算方式在卷可憑（見本院卷㈢第17頁、第125 頁、原審卷第202 頁至第204 頁、第223 頁、第273 頁至第276 頁、第291 頁至第301 頁）。是以上訴人如能按期完工，用戶即可將污水直接排入埋置地底之污水管，而不用排到裸露之污水管，自堪認定。惟上訴人卻逾期138 日完工一節，已如前述，則被上訴人主張其將因上訴人逾期而需繼續支出裸露污水管之維護費、清疏費、更新費、凱旋截站操作維護費、環境消毒及病媒防治費等，亦可信為真實。再者，被上訴人早於92年9 月4 日即就全高雄市○○○○道用戶接管為全面性規劃，並於系爭工程驗收接管後立即採購用戶接管工程一節，亦有高雄市政府92年9 月4 日高市府工水字第0920047903號函、高雄市○○○○道建設第三期實施計畫（修正）節本、用戶接管工程採購開（決）標紀錄表等影本在卷可憑（見本院卷㈢第17頁、第125 頁、原審卷第186 頁至第20
4 頁、第223 頁），足認系爭工程之遲延確致高雄市政府後續接管工程延誤，並增加相關行政作業及費用。上訴人僅以被上訴人尚有其他未完成之管網工程，而無法利用系爭工程，上訴人完工逾期天數即未影響被上訴人辦理用戶接管施工期程及用戶預期使用污水管，及上開所提出之費用與系爭工程遲延完工無因果關係，而否認被上訴人因系爭工程遲延完工受有損害等語，顯故意忽視上開情事，自不足採。
㈣又上訴人另以系爭工程完工至今並無瑕疵，且最後結算金額較
諸核定底價156,969,500 元為低，又其雖有高額虧損仍完成瑕疵修補、驗收及履行保固責任4 年，若被上訴人處其1 千多萬元違約金，即有違誠信原則，而應核減違約金為零。此外，因系爭工程可展延163 天，已致上訴人受有展延期間管理費10,152,984元之損害，此應有情事變更原則之適用，因兩造締約時上訴人未能預料系爭工程將因其他單位管線障礙、遷移緩慢致需展延工期達1 年以上，較諸原合約工期超過57% 而增加管理成本及費用，上訴人得依根據系爭契約第6 條第2 款請求被上訴人給付，並以之與本件違約金抵銷等語。惟查：
⒈上訴人交付系爭工程與被上訴人，並履行瑕疵修補、驗收及履
行保固責任等，乃係工作物承攬人應依約履行之義務，此為民法第492 條、第493 條及系爭契約第17條、第18條所明定。佐以系爭契約第19條復明定逾期罰款等語，亦即上訴人既有履行系爭契約之義務，則被上訴人依民法規定及系爭契約約定受領上訴人之給付，並依系爭契約行使違約金請求權，均無何悖法違理之處。詎上訴人竟以其應履約行為指摘被上訴人依法行使權利為有違誠信原則，自不足採。
⒉系爭工程之結算總價為120,172,073 元，低於被上訴人採購時
核定之底價156,969,500 元一節，為被上訴人所不爭，復有高雄市政府工務局下水道工程處工程結算驗收證明書、發包工程竣工計價單、工程決算書、採購開（決）標紀錄表各1 份在卷可憑（見原審卷第21頁至第23頁、第130 頁），固堪認為真實。惟依採購開（決）標紀錄表所載，系爭工程係被上訴人公開招標後，由包含上訴人在內之5 家廠商投標比價，因上訴人之標價係5 家廠商中之最低價，故由上訴人得標承攬。亦即上訴人之投標價即系爭契約之總價額低於採購時之核定底價，係因本件系爭工程採公開招標之當然結果，並非上訴人自行主動調降系爭契約金額。另系爭工程之結算總價，則係兩造於完工後依工程施作之內容及契約約定計算總價金，除有追加工程或另有約定外，本即應低於或等同於系爭契約之價額，是以上訴人主張其節省被上訴人之支出費用等語，顯係故意曲解公開招標之基本功能，自不足採。
⒊上訴人雖以會計師查核報告書，主張其因工程延長而受有10,1
52,984元之損失，惟為被上訴人所否認。而上開損失造成之原因眾多，不論通貨膨脹、整體經濟變化、材料上漲或內部管理不當，均可能造成上訴人營運上虧損，是以上開損失是否可歸責於被上訴人，自不能僅以會計師查核報告書為憑，是以上訴人據此為酌減違約金之理由，顯不足採。另系爭工程確有因遷移管線較遲及鄰房抗爭協調而影響上訴人之施作等因素，故被上訴人依中興公司之建議，同意展延工期合計163 日等情，為兩造所不爭，足見被上訴人已考量上訴人施作上之困難而適當展延工期，減免上訴人需再給付違約金之情形。再者，本件系爭工程係採公開招標，所有訂約文件均事先公開展示，上訴人於投標前應已就系爭工程之施作能力、是否可獲利之主、客觀因素及需配合地下管線遷移而展延工期等予以充分考量，認有利可圖後始參與投標，並於得標後兩造基於契約自由原則下訂立系爭契約（包含第19條逾期罰款之違約金），佐以系爭工程施工地區為高雄市○○路狹之繁榮老舊社區，地下管線錯綜複雜、商店住家密集、交通紊亂，必然增加施工之困難及協調時間，上訴人於投標前既已詳閱招標文件，則應無不知之理，如此自應認系爭工程之工期將因抵觸管線、鄰房抗爭協調而展延，為上訴人於締約時所得預料，並已充分核算其可能影響之利潤始為投標，而無情事變更之情形。
⒋系爭契約第6 條第2 款乃約定「本工程按照實做數量結算，即
以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之」，且決標價格雖為12,600萬元，結算金額則為120,172,073 元等節，有系爭契約、系爭工程結算驗收證明書、預估底價甲表可憑（見原審卷第9頁、第21頁、本院卷㈢第87頁），足認管理費於投標是一式計價，僅於結算總價與契約總價不同時，始得比例增減之，而無依實際工期與預定工期比例增減之約定。是以，上訴人以系爭工程可展延163 天，較諸原合約工期超過57% 而增加管理成本及費用，上訴人得依根據系爭契約第6 條第2 款請求被上訴人給付，並以之與本件違約金抵銷等語，尚與系爭契約第6 條第
2 款之約定不符，而不足採。㈤綜上，因被上訴人係自上訴人可得請領之工程款扣抵逾期罰款
12,017,207元一節，已如前述，足認該過高之違約金非出於債務人即上訴人之自由意思，所為之任意給付。本院復斟酌依現行採購契約要項之規定，上訴人應僅需扣抵違約金10,963,066元，且於第14次驗收時系爭工程僅餘2.1%尚未完成，上訴人申報驗收尚義街（五福路至六合路）、六合路（尚義街至和平路）管段當時逾期情形應非屬嚴重；另被上訴人因上訴人逾期完工受有多支付中興公司因延長工程期間之工程監造費、裸露污水管之維護費、清疏費、更新費、凱旋截站操作維護費、環境消毒及病媒防治費，並增加相關行政作業及費用等情事，認兩造所約定之違約金確有過高，應予核減為10,963,066元。是以揆諸上開說明，上訴人請求給付逾上開金額之工程款，應屬可採。
綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人給
付12,017,207元，及自96年2 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於1,054,141 元及自96年2 月8 日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分未逾150 萬元，被上訴人乃不得上訴，自無庸為願供擔保為准、免假執行之宣告，附此敘明。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書 記 官 楊茱宜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。