臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第18號上 訴 人 遠騏企業有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 許再定律師被上訴人 明翊工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 孫志鴻律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年5月22日台灣高雄地方法院95年度建字第99號所為第一審判決提起上訴，本院於民國98年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）94年12月19日與被上訴人簽訂「IKEA賣場中華店新建工程－水電消防工程」（下稱系爭工程）承攬契約書，約定總工程款為新台幣（下同）19
0 萬元。嗣於工程施作期間，被上訴人又追加「IKEA賣場火警消防電系統配管工程代工」，追加工程款為283 萬9620元，詎系爭工程已於95年9 月20日竣工，並於95年9 月21日經驗收合格，惟被上訴人就系爭工程尚積欠工程款15萬7500元未為給付，就追加工程款部分則全未支付；且被上訴人另積欠伊消防工資15萬8970元未為清償，總計315 萬6090元未為支付（15萬7500+283萬9620+15 萬7500=315萬6090）。爰依兩造承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付積欠之工程款
299 萬7120元，及依僱傭契約、勞務契約、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付積欠之消防工資15萬8970元，共計
315 萬6090元等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人315萬6090元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於系爭工程施作期間，工程進度嚴重落後，嗣於95年5 月27日經被上訴人上游廠商即訴外人力中機電工程有限公司（下稱力中公司）察覺上訴人技術層面不足，並無能力施作系爭工程，且上訴人公司於95年7 月13日更以口頭告知力中公司現場主管，表示已無能力繼續施作，兩造與力中公司乃於95年7 月15日進行協商，決定由被上訴人與力中公司接手施作，上訴人並於95年9 月18日棄作系爭工程，惟因被上訴人與力中公司接手施作，系爭工程始能順利完工，並於95年10月2 日取得消防執照，於95年10月4 日驗收，且驗收之各項缺失亦由被上訴人與力中公司進行改善，系爭工程方於95年10月31日驗收合格，則系爭工程既非由上訴人施作完成，被上訴人自無積欠系爭工程尾款15萬7500元可言。再本件上訴人並無施作追加工程，被上訴人亦無追工工程款之給付義務。另消防工資即點工部分，經兩造與力中公司協調結果，亦係由力中公司直接支付點工工資予上訴人，再由力中公司自應給付予被上訴人之工程款中扣除，此部分工資應由力中公司支付等語資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣315 萬6090元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢若受不利判決，請准提供擔保，免為假執行。並於本審另抗辯稱，上訴人於施工期間未依系爭工程承攬契約書第6條規定，自付自走車、堆高機作業二項費用，而由被上訴人代先支付14萬0595元，爰以此金額主張抵銷等語。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於94年12月19日與被上訴人簽訂「IKEA賣場中華店新
建工程－水電消防工程」承攬契約書，約定總工程款為190萬元。有承攬契約書在卷可證（一審卷第6 至11頁）。㈡IKEA賣場中華店消防安全設備，經高雄市政府消防局於95年
10月2 日以高市消防預字第0950012257號函通知審查符合規定，取得消防執行執照。有高雄市政府消防局書函附卷足憑（一審卷第53頁）。
㈢IKEA賣場中華店於95年11月1日開幕、營運。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人請求被上訴人給付系爭工程尾款15萬7500元，有無理
由？㈡上訴人請求追加工程款283萬9620元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付消防工資15萬8970元，有無理由？㈣被上訴人可否依兩造系爭工程承攬契約書第6 項規定，主張
上訴人於施工期間未依約自付自走車、堆高機作業二項費用，合計支出14萬595 元，已由被上訴人先支付，而以此金額主張抵銷？
六、茲分別論述如下：㈠上訴人請求給付系爭工程尾款157,500 元，有無理由？⒈兩造所訂系爭工程承攬契約書第8 項約定：「請款方式：依
據實際完成數量計價請款90% ，消檢完成5%，業主驗收完成5%」，而IKEA賣場中華店之消防安全設備業經高雄市政府消防局於95年10月2 日審查合格，並於95年10月30日經業主驗收合格，且IKEA賣場中華店已於95年11月1 日開幕、營運等情，固為兩造所不爭執，並有高雄市政府消防局書函及力中公司函附卷可參（一審卷第53頁、第136 至137 頁）。惟上訴人主張被上訴人應給付系爭工程尾款157,500 元云云，則為被上訴人所否認，並抗辯，系爭工程自95年7 月15日起即由被上訴人與力中公司接續施作完工等語。
⒉經查，證人即力中公司負責人丙○○於原審具結證述：力中
公司於94年間承包「IKEA賣場中華店新建工程－水電消防工程」後，轉包予被上訴人公司，被上訴人公司再將其中之消防配電工程轉包予上訴人公司，至於消防配水部分則係再轉包予其他公司，95年5 月間伊至現場巡視，發現工程進度嚴重落後，即發函通知被上訴人公司。嗣延至同年7 月份，伊、被上訴人公司之邱先生、上訴人公司之戊○○、力中公司現場監工甲○○及被上訴人公司工地主任共5 至6 人在工地現場協調，因依合約，伊只能針對被上訴人公司，故伊乃告知被上訴人公司系爭消防配電工程進度嚴重落後，且施作項目諸多錯誤，伊願給予被上訴人公司1 星期時間改善，否則力中公司即隨時派人進場施作，但因上訴人公司在場施作人員始終不超過10人，上開情形均未能改善，是以力中公司即自行派人進場施作，被上訴人公司於力中公司派人進場後亦隨即增派人員進場，而由兩造與力中公司共同施作系爭消防配電工程，並由力中公司主導系爭工程，伊亦明白告知戊○○表示，上訴人公司沒有能力施作系爭工程，上訴人公司則反應其公司已經虧損，須追加工程款，伊遂告知上訴人公司請其公司派人在現場施作，由力中公司直接以現金支付上訴人公司點工費用，再由力中公司自應給付予被上訴人公司之工程款中扣除，兩造均表示同意，期間伊亦曾支付上訴人公司兩期點工之工資，至於第三期工資（即系爭158,970 元之消防工資），因當時系爭工程已接近完工階段，但上訴人公司均不到場處理，而係由力中公司自行派人處理，故伊始拒付該期點工工資，上訴人公司乃於95年9 月18日即消防檢查前退場，後來係由力中公司施作鐵捲門及排煙閘門部分，緊急照明部分則係被上訴人公司完成，但因部分系統之前係由上訴人公司施作，經伊要求被上訴人公司找上訴人公司到場辦理消防檢查，上訴人公司始再度進場，但僅派遣4 、5 名人員到場，致無法完成消檢，最後只得由力中公司、被上訴人公司、上訴人公司及力中公司之另一包商共同完成消防檢查等語（一審卷第164 至170 頁），而證人丙○○既實際參與兩造間系爭工程之協調及施作，對於系爭工程之施作情形當知之甚詳，且理應無為迴護被上訴人，而故為虛偽不實之陳述，致身罹偽證罪責之可能；參以證人丙○○上開所述內容，核與力中公司於95年5 月22日寄發予被上訴人公司之備忘錄內容及上訴人提出之消防工資即點工工資匯款記錄相符等節（一審卷第138 頁、第65頁），堪認證人丙○○之證詞應屬可採。
⒊再力中公司前經原審函詢系爭工程是否已完工及由何人施作
完成等節，亦先後函覆略以：「．．．本公司承攬『IKEA賣場中華店新建工程－水電、消防工程』，承攬後則將『消防水、消防弱電工程』發包給明翊工程有限公司（即被上訴人公司，下稱明翊公司），於施工期間本公司現場主管察覺嚴重落後，經現場主管查證，向本公司回報情形，明翊公司將『消防弱電工程』發包給遠騏企業有限公司（即上訴人公司，下稱遠騏公司），並察覺遠騏公司無能力再施作本工程。嗣經本公司派員查證，遠騏公司確實無能力施作系爭工程，本公司與明翊公司、遠騏公司協商接續事宜，由本公司與明翊公司立即調派人員接手施作，使系爭工程得以順利完工，並於95年10月2 日取得消防執照，95年10月4 日開始辦理業主驗收。而業主驗收之各項缺失均由本公司與明翊公司派員進行修繕處理，始得以95年10月31日完成驗收。該工程並非由遠騏公司完工及修繕驗收。」、「．．．本公司該工程之現場主管於95年5 月22日方察覺現場之消防工程已嚴重落後，並函文致所屬之下承包商明翊公司須增派其施工人員進場以利工程進度。於95年5 月27日，察覺承攬商明翊公司之次承包商遠騏公司，因技術層面不足，而導致無法協助本公司之各項施工事宜，故本公司隨即函文致下承包商明翊公司，須增派一員有經驗能協調各項施工事宜之人員進駐。其次承包商遠騏公司於95年7 月13日以口頭上告知本公司之現場主管，已無能力再行施作本工程，因當時之工程進度為各個系統之管線配置均未完成，及各項設備器具亦均未按裝。故本公司立即知會下承包商明翊公司之現場人員，並於95年7 月15日開會協調該工程後序之各項施工事宜。本公司為顧及當時之工程進度，請次承包商遠騏公司旗下之施工人員暫勿退場。本公司與下承包商明翊公司同時增派其施工人員進場施作。從本公司接手統籌該工程施工之各項事宜後，各施工人員之工資（以點工方式）均由本公司先行代為支付薪資，並於該工程竣工後總結算。而次承包商遠騏公司於95年9 月18日卻將施工人員全數退出本工程，而本工程當時尚處於各系統測試及消防審查之階段，卻因次承包商遠騏公司之施工人員已全數退場，以致於各項未完成之工程均由本公司及下承包商明翊公司接手竣工完成，使該項工程於95年10月2 日方取得消防執照，並於95年10月31日業主驗收合格。」，亦有力中公司函在卷可稽（一審卷第87頁、第136至137 頁）。
⒋綜合前開證人丙○○證詞及力中公司函文，足徵系爭工程自
95年7 月15日起即由力中公司及被上訴人公司接續與上訴人公司共同施作，且期間上訴人並曾退場，各項未完成之工程乃由力中公司及被上訴人公司接手竣工完成，而業主驗收後之各項缺失亦係由力中公司與被上訴人公司派員進行修繕處理，上訴人並未依約完成系爭工程。是以，被上訴人抗辯自95年7 月15日起即由被上訴人與力中公司接續施作完成，應可採取。
⒌至證人即上訴人公司員工張華欽雖證稱：系爭工程約於10月
間完成，伊等有完全完工，並通過消防檢查完畢等語（一審卷第102 至103 頁），惟證人張華欽為上訴人公司之員工，且其亦證述伊未見過兩造間系爭工程契約書等語，則其對於兩造間約定之系爭工程承攬範圍為何既未明確知悉，又如何能確認上訴人承攬之系爭工程是否業已全部施作完成？故本件尚難憑證人張華欽上開證詞即為有利於上訴人之認定。另證人即上訴人公司工地負責人戊○○固亦於原審證述：系爭工程不含追加部分全部由上訴人公司施作完成，施作期間從未發生工程進度落後之情形，亦無力中公司接手完成系爭工程之情事云云（一審卷第129 至133 頁），惟證人戊○○為上訴人公司法定代理人之配偶，系爭工程自簽約、監工等相關事宜均由證人戊○○負責處理，亦據其陳明在卷，則其證詞本易有所偏頗，且其所證與證人丙○○所敍情節及力中公司函文亦屬有悖，是證人戊○○上開證詞，自難採信。
⒍據上，系爭工程自95年7 月15日起即由力中公司及被上訴人
公司接續與上訴人公司共同施作，且期間上訴人並曾退場，各項未完成之工程乃由力中公司及被上訴人公司接手竣工完成，而業主驗收後之各項缺失亦係由力中公司與被上訴人公司派員進行修繕處理，則上訴人既未依系爭契約履行承攬義務，自無請求對待給付之權利，是其請求被上訴人給付工程尾款157,500 元，即屬無據，不應准許。
㈡上訴人請求追加工程款2,839,620 元，有無理由？⒈上訴人主張被上訴人於系爭工程施作期間，追加「IKEA賣場
火警消防電系統配管工程代工」，積欠追加工程款2,839,62
0 元未為支付云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，上訴人就其主張固提出上訴人公司95年6 月28日函文、追加工程估價明細表及工程聯絡單為證（一審卷第16至17頁、第45頁），惟該函文及追加工程估價明細表乃係上訴人片面所製作，尚難據為有利於上訴人之證據。至被上訴人公司於95年6 月30日發文之工程聯絡單記事內容雖記載：「針對貴公司（即上訴人公司）追加工程報價予以回文。請貴公司檢附各項追加工程之現場實際圖面（含各項器具位置及管線路逕），及相片等相關文件，以利各項追加工程之議價」等文，惟被上訴人抗辯，此乃係因系爭工程施作當時同時參雜多項他種工程施作，故部分已施作之工程因而遭到其他工種之破壞，其乃提出此一追加方案給予上訴人適當之補償，惟因上訴人始終未能提出所須資料而作罷等語，而由被上訴人公司上開聯絡單之記載足見被上訴人確係要求上訴人提出追加工程之相關資料，以便辦理議價，基此，可見兩造間就上訴人所稱之追加工程部分或被上訴人所稱之因受其他工種破壞，上訴人予以追加施作之報酬，此合約重要之點意思既未一致，上訴人就此部分自應依不當得利或其他法律關係請求被上訴人給付，尚難依承攬契約之法律關係請求給付。㈢上訴人請求被上訴人給付消防工資158,970 元，有無理由？⒈上訴人主張被上訴人於系爭工程施作期間，要求上訴人公司
工人協助施作系爭合約範圍外之工作，再由被上訴人公司依實際出工人數支付消防工資（即點工費用，下稱點工費用）等情，業據其提出點工請款明細表、統一發票、匯款資料及請款單為證（一審卷第63至75頁），且為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張堪信為真。
⒉惟上訴人主張被上訴人應給付第四期95年8 月16日至同年9
月15日之點工費用158,970 元云云，則為被上訴人所否認，並抗辯：本件工程之點工費用，經兩造與力中公司協調之結果，約定由力中公司直接支付點工工資予上訴人，再由力中公司自應給付予被上訴人之工程款中扣除，故上開第4 期點工費用應由力中公司支付等語。經查證人即丙○○於原審證述：系爭工程由兩造及力中公司一起施作後，由力中公司主導系爭工程，當時伊與兩造約定點工工資由力中公司直接支付予上訴人，再由力中公司自應支付予被上訴人公司之工程款中扣除，伊並對上訴人公司表明如工程未施作完善，即拒不支付款項，其後力中公司亦依約支付上訴人公司兩期點工工資，但最後一期點工工資，因上訴人不配合處理系爭工程完工事宜，伊乃拒絕支付等語（一審卷第166 頁），且兩造對於本件工程之點工費用，經力中公司與兩造協調之結果，確實約定由力中公司直接支付點工費用予上訴人，再由力中公司自應給付被上訴人之工程款中扣除乙節，亦均不爭執，佐以本件工程之第1 至4 期點工費用，除95年7 月1 日至同年月15日之第1 期點工費用係由被上訴人公司支付予上訴人公司外，自95年7 月15日以後即由被上訴人與力中公司接續施作系爭工程後之第2 、3 期點工費用，均由力中公司支付予上訴人等情，亦有點工明細表及匯款資料附卷足憑（一審卷第63頁、第65至66頁），堪認兩造間對於本件工程之點工費用，業已與力中公司達成合意而變更約定為自95年7 月15日起由力中公司負給付上訴人點工費用之義務。被上訴人上開所辯應屬可採。
⒊從而，兩造既與力中公司達成合意而變更約定為自95年7 月
15日起由力中公司負給付上訴人點工費用之義務，則本件第
4 期點工費用158,970 元，自應由力中公司負給付之義務。上訴人請求被上訴人應給付其上開點工費用，即無理由。
七、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款2,997,120 元（157,500+2,839,620=2,997,120），及依僱傭契約、勞務契約、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付點工費用158,970 元，共計3,156,090 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不予准許，上訴人之請求既未經准許，則被上訴人抵銷之抗辯，是否有理由，即無審酌之必要。又上訴人之請求既無理由，原審連同其假執行之聲請，予以駁回，即無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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