臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第21號上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 賴悅顏
杜秀良王元甫訴訟代理人 于茂勝
金仕鼎黃順天律師被 上訴 人 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 湯毓勳訴訟代理人 楊延文
黃勇雄律師複 代理 人 曾清山律師
王家鈺律師上列當事人間因給付工程款事件，對於民國97年6 月23日臺灣高雄地方法院95年度建字第104 號第一審判決提起上訴，本院於99年12月8 日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰肆拾捌萬玖仟柒佰肆拾玖元，及自民國九十五年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾萬元為上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣參佰肆拾捌萬玖仟柒佰肆拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為賴悅顏、陳偉明、翁世和，於訴訟進行中，其中陳偉明變更為杜秀良、翁世和變更為王元甫，此有台灣台北地方法院裁定2 份可稽（本院卷㈠第8 頁、卷㈡第559 頁）；被上訴人之法定代理人原為楊明州，嗣變更為湯毓勳（本院卷㈠第30頁），並為對造所不爭，兩造及王元甫分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又本件業經上訴人之重整監督人依公司法第290 條第6 項第5款 之規定同意提起本件上訴，有同意書可按（本院卷㈠第5至7頁），上訴人提起上訴，即無不合。
二、按裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係所生之訴訟等程序，當然停止，公司法第294 條定有明文。
所謂因財產關係所生之訴訟程序，係指重整債權有關之程序而言；依同法第296 條第1 項規定，對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權（最高法院98年度台抗字第735號裁定參照）。本件係上訴人對被上訴人請求給付，並非公司法第296 條第1 項所定之重整債權，自無同法第294 條應當然停止訴訟程序之適用，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊承攬被上訴人「復興路區域內污水分支管管線工程（第三標）工程」（下稱系爭工程），兩造並簽訂「高雄市政府工務局下水道工程處工程契約」（下稱系爭契約）。伊於90年10月22日正式開工，約定完工日期92年7 月15日，然因施工過程中遭遇諸多障礙事由，系爭工程迄至93年
8 月16日始完工，被上訴人竟片面認定伊逾期272 日，而於系爭工程驗收結算時，由保留款扣留新台幣（下同）11,632,498元為逾期違約金。惟伊逾期完工係肇因於92年5 月13日施作系爭工程之CLe135管段推進時，受地質影響，致推進機頭遭遇障礙，伊耗費無數人力及數百萬元經費，終於92年12月6 日始順利將機頭取出，是系爭工程工期係遭遇不可預測之障礙，始逾越預定竣工期完工，自不可歸責於伊。又系爭工程因國慶日禁挖道路12日、豪雨1 日、電力管線遷移障礙13日等免計或延長工期天數共計26日、CLe135管段遭地下水層湧水、湧沙等地質災變及相關管線障礙天數144 日、因被上訴人設計錯誤，以致CLe135管段需提改善計畫之施工期
102 日，總計尚有272 日應免計日曆天或延長工期，被上訴人未予延長計算，而認伊逾期完工，即屬有誤，被上訴人尚不得以伊逾期完工而扣留工程保留款。再者，被上訴人未依估驗進度給付工程款，且未先行辦理分段驗收、部分驗收，尚有給付遲延情事，致伊履約困難，始延誤工期。另高雄市○○○○道建設第三期實施計畫，大部分經費係受中央補助，計畫期程自88年度至96年度，其中系爭工程之經費編列，自88年度編列至93年度，伊雖應於92年7 月15日完工，而實際於93年8 月16日竣工，但仍於上開計畫預定之年度內完成，符合既定計畫進度。且系爭工程後續之復興路區域用戶接管工程，被上訴人預定於93年度開始進行，是系爭工程雖有延誤，但不影響後續用戶接管工程之進行及整體污水下水道系統時程之運作，本件並未因伊逾期完工，而造成整體下水道工程未能如期完成使用之損害，即被上訴人並無任何損害，是伊得請求酌減違約金。爰依系爭契約之約定請求工程保留款或請求酌減違約金，求為命被上訴人應給付伊11,632,
498 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨聲請以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
二、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程逾期272 日始完工，伊依系爭契約第19條約定，自其工程款扣取逾期完工違約金11,632,498元，並無不當。又上訴人係因施作CLe135號推進管段發生錯誤，始造成推進機頭未能依所定之工作井出坑，而須另行費時取出機頭，且上訴人所施作之坡度過高，不符系爭契約所定之高程，此責任完全歸責於上訴人施工不當及施工能力不足所致。上訴人除施作上開CLe135管段發生錯誤致延誤工期外，亦有其他因施工不力致工程進度嚴重落後之情事，屢經伊及設計監造單位即訴外人美商傑明工程顧問台灣分公司（下稱美商傑明公司）催促趕工，上訴人卻未積極改善，造成完工逾系爭契約所定之期限。又依「高雄市○○○○道分支管網及用戶接管修正計畫分項工程預定進度表㈠」內編號第23號之「復興區域第三標」分支管網完成年度係92年底，用戶接管完成年度係94年，可見上訴人超過該工程進度表所載預定進度，並造成伊未能依該進度表所載於94年底完成用戶接管工程。且因上訴人施作系爭工程逾期完工，伊為加緊後續用戶接管工程之進度，乃將後續用戶接管工程分為B 、A 兩標，分別於94年9 月23日、94年9 月30日決標，同時進行施作，以期儘早完成用戶接管，亦無法達到於94年完成用戶接管之預定進度，是上訴人逾期完工已影響後續用戶接管之進行，並嚴重損害用戶預期使用污水管之效益。再者，系爭契約第19條約定之逾期違約金，較行政院公共工程委員會訂定之「採購契約要項」第45條第2 項所定：「前項違約，以契約價金總額之百分之二十為上限」為低，顯見系爭契約約定之逾期罰款之違約金並無過高情事。另系爭工程係委由美商傑明公司規劃設計監造，系爭工程因上訴人逾期完工，致延長監造期間，伊須額外再給付該延長期間之監造費用1,977,129 元，故伊確因上訴人逾期完工受有損害，上訴人請求酌減違約金，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人11,632,498元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下，並有上訴人提出之系爭契約1 份、系爭工程驗收申請暨結算證明書1 紙、調解申請書1 份、施工日報表1 紙、備忘錄1 份、美商傑明公司函1 紙、CLe156障礙排除計畫1 份為證（原審卷第8 至49頁），及有被上訴人提出之工期統計表1 份、投標須知補充說明1 份、上訴人93年4 月9 日00-000000-000 號函送CLe156管段改善計劃1 份、美商傑明公司92年3 月3 日92傑（高）023 字第139 號函
1 份、被上訴人92年3 月10日高市工水五字第0920003037號函1 份，截至92年7 月15日系爭工程尚未完成施工項目一覽表、監工日報表7 份可稽（原審卷第65至101 、192 至200頁），堪信為真正。
㈠系爭工程約定原工期為340 日曆天，經兩造合意延展為390
日曆天，上訴人於90年10月22日開工，應於92年7 月15日完工，然直至93年8 月16日始行竣工，逾期272 日，工程結算金額為116,324,974 元。
㈡系爭契約第19條約定：「乙方（即上訴人）如不依照契約規
定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即被上訴人），按結算總價千分之一的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款，差額保證金或其他保證金中扣除，如無第15條情事者，並得自履約保證金中扣抵，如有不足，得向乙方或連帶保證人追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，以不超過結算總價十分之一為限」，本件結算總價十分之一為11,632,498元，被上訴人以上訴人逾期完工為由，自保留款中扣抵該款為逾期違約金，其餘工程款已給付上訴人。
㈢系爭工程施工期間，上訴人曾提出「CLe135障礙排除計畫」
，其上所載發生原因：「92年5 月13日600 推進機由於推進過程發生測量誤差，故機頭並未照既定之工作井出坑，直接推至既設人孔，推進當中可能有異常之出砂情形故造成既設人孔附面下陷」。
㈣上訴人於92年5 月13日施作CLe135號管段推進時，系爭工程
已完成92.13%，於92年6 月16日提出CLe135號障礙排除計畫，而於92年7 月15日應完工日期，已完成系爭工程95.30%。
㈤系爭工程契投標須知補充說明第2 條第4 項規定：「…得標
廠商得依地質及施工條件，選用適當機具，於提送之施工計劃書內詳述，經本處核可後據以施工，惟無論採用何種工法，皆須確保施工安全，且不得要求增加工程費及延長工期，而其工程施工成敗亦悉由乙方自行負責」。
㈥系爭工程除CLe135號管段障礙致延誤工期外，於92年7 月15
日尚有下列未完工部分：⑴於92年7 月18日始完成BN047 至B24-1 段之短管推進。⑵於92年7 月15日尚有4 座人孔未組裝完成，直至92年8 月11日始全數完成，並導槽部分之施工及人孔短管處之PVC 鎔接，於93年3 月21日始完成。⑶CLe1
48、CLe149二個既設人孔大小頭回復，於92年10月11日始完成。⑷TV檢視部分：於92年7 月15日尚有62段未檢視，直至93年3 月6 日始完成。⑸於92年12月8 日始全部修補完成管線PVC 內襯破損。⑹AC路面刨除封層，於92年7 月27日始完成。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人是否因不可歸責事由致給付遲延情事？㈡本件有無應展延工期情事？㈢被上訴人有無給付遲延情事？㈣違約金之約定是否過高？
六、上訴人是否因不可歸責事由致給付遲延情事？㈠上訴人主張其於92年5 月13日施作系爭工程之CLe135號管段
推進時，因地質影響，推進機頭遭遇不明障礙，未能按預定計畫推進至新設工作井出坑；而上訴人遭遇上開障礙後，即提出障礙排除施工計畫書，依障礙排除計畫直接推至CLe156號既設人孔，於推進當中，再次出現地底湧沙、湧水情形，造成CLe156號既設人孔附近路面下陷，並因CLe156號既設人孔緊鄰100mm 雨水涵管及500mm 自來水鑄鐵管，無法直接於機頭注藥灌漿，上訴人耗費無數人力及數百萬元經費，終於
92 年12 月6 日始順利將機頭取出，是系爭工程工期延誤係遭遇不可預測之障礙，自不可歸責於上訴人而逾越預定竣工工期云云。經查：上訴人因施作管段方向偏差，始發生機頭遭遇不明障礙，致未能按預定計畫推進至新設工作井出坑，此有上訴人所提出之備忘錄所附之「CLe135障礙排除計畫」內容所載：「⒈發生原因：92.5.13 ￠600 推進機由於推進過程發生測量誤差，故機頭並未照既定之工作井出坑，直接推至既設人孔」等語（原審卷第29頁）。又證人即美商傑明公司系爭工程監造主任辜中欽到庭證稱：當時因上訴人高程方向推錯，原本應推向已經做好的新設到達井，結果方向及高程偏差推到復興路的既設人孔旁，因為沒有推向新設到達井，方向偏差，就無法出坑，機頭才卡住；機頭卡住沒有遇到障礙，湧沙、湧水是要取機頭時才發生的，因為取機頭時應該要做地盤改良，上訴人沒有做好地盤改良，才發生湧沙、湧水；如果按照預定新設到達井就不會遇到1000mm雨水涵管、500mm 自來水鑄管、400 mm鐵管，因為方向與高程錯誤，為了取機頭才遇到這些管線；上訴人機頭推進時，並無設拉回設施，所以推進錯誤時無法拉回等語（本院卷㈢第706頁反面、第707 頁），是上訴人因推進過程偏差，又未作拉回措施，致該機頭無法拉回，未按照既定之工作井出坑，推進機頭並卡住，又因上訴人為取機頭，施設地盤改良不足，導致有湧沙、湧水現象。足證上訴人所主張之湧沙、湧水現象係可歸責於上訴人因素所致，並非不可抗力因素。
㈡上訴人雖主張，本件施工過程預定即自Cle135管段推至Cle1
56既設人孔，並非推至新設工作井，推進過程並無偏差，而於地下推進過程中，先遭遇不明壓力水層之引起之湧沙、湧水之地質變異，以致機頭發生不能推進之障礙，後又因Cle156工作井入坑處，有一不明之大鐵管障礙，故無法按既定路線入坑取出機頭云云。惟查：系爭工程自92年5 月5 日至92年5 月12日監工日報表有記載：「本日工程既述欄記載CLe135→CLe156-1」，此有該監工日報表可稽（本院卷㈢第692至699 頁），足證上訴人確有施作CLe156-1工作井，以便施工推進CLe135管段到達井以取出其施工之機頭之用。況CLe156係既設人孔，非上訴人所施作，且該人孔於上訴人施作系爭工程時已在使用通水中一節，為兩造所不爭執，自無可能直接推進到已通水之CLe156既設人孔，徒增施工風險及成本增加。又上訴人於92年5 月13日推進遇障礙時，出具「CLe135障礙排除計畫」，其內容亦載稱：「⒈發生原因：92.5.13￠600 推進機由於推進過程發生測量誤差，故機頭並未照既定之工作井出坑，直接推至既設人孔」等語（原審卷第29頁），業如前述，堪認系爭工程於92年5 月5 日即開始新設工作井CLe156-1，應預定推進CLe135管段至CLe156-1工作井出坑，上訴人竟推進偏差，直接推進CLe156既設人孔方向，以致推進機頭卡住甚明。
㈢上訴人又主張，「CLe135障礙排除計畫」記載本事件發生原
因固為推進過程發生測量誤差，惟此純系災變當時之預測，實際災變原因必須安排探測機器測量機頭位置及高程並確定機頭位置重新開挖後，才能瞭解實際發生原因，上訴人後續另提出「CLe156工作井障礙排除計畫」，是在安排探測機器測量機頭位置及高程並確定機頭位置重新開挖後才提出，並經監造之美商傑明公司及被上訴人核備，該計畫明確指出本事件之發生原因為進行CLe135推進，原預定至新設工作井出坑，但於推進37米處因施工條件影響，故機頭並未照既定之工作井出坑，直接推至既設人孔，由於既設人孔前有一￠400mm 鐵管阻礙，導致異常之出砂情形，故造成既設人孔附近路面下陷，開挖後重新測量發現，確定機頭中心與既有人孔中心點相距10公分，機頭及頂管高程為EL：－3.28（原設計EL：－3.33），是上訴人推進過程並無測量誤差，且美商傑明公司全程派員參與監造，亦未於施工日報表或其他工程文件中明確指出上訴人有何施工錯誤情事，可證此管段推進障礙乃不可抗力之地質因素引起云云，並提出「Cle156工作井障礙排除計畫」為據（本院卷㈡第395 至404 頁）。然證人即上訴人施工當時現場工地主任羅博全證稱：「（日報表有記載CLe156-1是到達井，所以應從CLe135管段推到CLe156-1到達井，並非直接推到CLe156既設人孔？）我們一開始出發就直接推到既有人孔，沒有設工作井，後來因為推不到既設人孔，所以就在中間打二個工作井，機頭出坑後再接到CLe156既設人孔裡，CLe156-1到達井就是該二個工作井其中之一，另一個是CLe156-2」、「（日報表記載你們完成CLe156-1到達井的清坑後，才從CLe135推到CLe156，另外在整個偏差後的改善計畫書也明述到達井的位置，因為推進方向偏差到CLe156既設人孔是第一個因素，第二個因素是推進的高程未符合到達井的高程，所以才提改善計畫？）是如此，原本是直線作業，後來高程往下掉，機頭確有偏差」、「（從TV檢視發現高程偏差在第10米處就已偏差？）是從10米處就已偏差，然後就往下降，但是在推進機螢幕可以看得到，所以是屬於可以控制的範圍」、「（推進的過程有無利用其他儀器測量？）有雷射經緯儀可以測量，在推進過程中發現機頭往下降，但我認為可以拉回來」、「（管段）第10米處並沒有遇到磚塊及鐵板，當時偏差並非磚塊及鐵板引起，當時的偏差應該不會超過規範範圍，雖然有偏差往下降，但我有把握能拉得回來，後來因為碰到磚塊及鐵板，所以降得很快，拉不上來，所以此段就不符合合約規範」、「（CLe156既設人孔既已通水使用中，如何從該人孔取出機頭？）當時我們是打算將上下段水流攔起來，將該污水抽到旁邊的水溝，雖然這是不符合規定，但這是為了取出機頭」、「（CLe156是既設人孔，CLe156-1是到達井，你當初推進路線是直接對準CLe156既設人孔或是CLe156-1到達井，這二者相差約2 公尺？）我現在不能確定，但這二者都在附近，只要機頭能出坑就可以，就算差2 公尺，只要接管就可以」、「（第10米處就開始有偏差，監造單位是否知道？）我不知道，監造單位每天都有去，但我們認為偏差是可以克服」等語（本院卷㈢第729 至731 頁反面）。依其所述，證人羅博全亦表示機頭推進方向確有偏差情事，且一開始推進偏差時並未因障礙物引起。又上訴人施作管段推進，疏未作拉回措施，經發現推進偏差，復執意認為可以拉回原位，以致機頭遭遇阻礙，實無從歸責於監造單位。至「CLe156工作井障礙排除計畫」所載機頭中心與既有人孔中心點相距10公分云云，並非機頭中心與CLe156-1到達井之差距，不足證明推進過程無偏差，尚難為上訴人有利之證明，上訴人主張其推進方向並無偏差云云，尚不足取。
㈣至證人羅博全證稱：「（在管段第10米到第50米中間都沒有
障礙，如果按照正常的行進方向推進無偏差，是否能順利出坑？）還是會碰到磚塊及鐵板障礙，必須要處理該障礙才能出坑」、「（本件是否是因CLe135管段推進錯誤，要取出機頭，才發生湧沙、湧水現象？）不是，後來我們從既有的人孔進去看，那裡有磚塊、鐵板及鐵管，這些都會影響」、「我們取機頭有做地盤改良，但那裡也有障礙物」、「（施工地點水壓高，水壓高是否會造成機頭偏差？）應該稍微會有影響」、「（此段做地盤改良時，遇到何障礙？磚塊、鐵板及鐵管有無影響？）應該會有影響」、「做地盤改良範圍在要取機頭的位置，如果說有一些莫名的管線，可能那些障礙物我們調查沒有很清楚，可能在機頭附近就會造成出水的現象，但這些我不敢肯定」等語（本院卷㈢第730 頁反面至第
731 頁反面）。惟上訴人原預定並非自既有人孔出坑，而係自CLe156-1到達井出坑，業如前述，是證人羅博全所述從既有的人孔進去看，該處有磚塊、鐵板及鐵管云云，並不足認定如推進方向無偏差，仍會遭遇障礙物，致機頭卡住及因取機頭而發生湧沙湧水情事，所證乃其個人臆測之詞，尚不足取。證人羅博全又證稱：「發生障礙時，有先以傳統地盤改良方式排除障礙取出機頭，但取不出來，後來有向業主及監造建議以打鋼板樁及點井降水方式，沒有被接受」、「後來取出機頭時我已不在上訴人公司，取出方式不清楚」等語，惟證人辜中欽則證稱：「本件現場無法打鋼板樁，因該處有很多管線，且點井降水方式不符合契約規範，故此建議不可行」等語（本院卷㈢99年10月15日筆錄），是羅博全所述打鋼板樁及點井降水方式並不可行，自無法補救未有效為地盤改良造成之災變。況被上訴人表示，其後上訴人所施作之CLe135推進管段經封管廢棄，上訴人另提該管段之替代方案，於該管段之南側約1.5 公尺左右，依原推進方向再重新施作推進CLe135-1管段，上訴人就此CLe135-1管段之推進施作，僅10工作天即完成（即後述㈥所載「CLe135管段改善計畫」所施設），此為上訴人所不爭。由此可知，此地段之地質並非任何推進路線均會產生上訴人所稱「地質變異情形」「存在不明壓力水層」「CLe135工作井前有不明鐵管障礙」情事，此外，上訴人亦未能提出確切證據證明當時推進方向若無偏差，仍會遭遇以上障礙，自難認係不可歸責之事由所致。㈤上訴人再主張，系爭施工地段確存有「地質變異情形」「存
在不明壓力水層」「CLe135工作井前有不明鐵管障礙」因素，致發生地質災變，上訴人依系爭契約所為之地質鑽探計畫書及地質鑽探報告，業經美商傑明公司審核通過，並副知被上訴人，已確實鑽探相關地質資料，惟美商傑明公司依其與被上訴人間委託設計監造契約，亦負有地質鑽探、施工條件、地下管線（含構造物）之調查義務，乃有未盡調查之責云云，並提出被上訴人與美商傑明公司間設計監造委託契約書、被上訴人與美商傑明公司間契約第1.3 條設計應注意事項為據（本院卷㈡第526 頁）。然上訴人既未能證明其當時推進方向若無偏差，仍會遭遇以上障礙，已如前述，則上訴人因推進偏差且未作拉回措施及地盤改良不足，而發生後續施作障礙情事，乃係可歸責於上訴人事由所致，尚與美商傑明公司有無依約確實為地質鑽探、施工條件、地下管線（含構造物）之調查無關，其上開主張並無足取。
㈥上訴人復主張，CLe135管段經障礙排除後，被上訴人於93年
3 月6 日進行檢測，經由TV檢視判定該管段不符合契約規定，惟經上訴人委請結構技師鑑定本段分支管之排水功能，證明該管段「檢核值Q'大於Q ：O.K.! 」，被上訴人仍指示進行改善，該管段改善直至93年7 月31日始經漏水試驗完成，總計工期為102 日曆天，此係因被上訴人設計錯誤，以致CLe135需提改善計畫之施工期102 日，乃不可歸責上訴人因素云云。查污水管段之設置須符合水理要求，兩造原設計約定管線高程不得大於3 公分，且均不得有逆坡現象，業據證人辜中欽證述明確（本院卷㈢第710 頁），並有水理分析所附縱剖面圖記載可稽（原審卷第90頁）。惟上訴人施作之CLe135管段有逆坡之事實，此經證人羅博全證述到達機坑後有逆坡情形（本院卷㈢第730 頁反面），並有上訴人93年4 月9日00-000000-000 號函送CLe135管段改善事宜內附之「表二高雄市○○路區域內污水分支管管線工程TV檢視成果表」「圖一縱剖面圖」可證（原審卷第90頁）。又上訴人施作該CLe135管段，經TV檢視，該管段約60公尺，約第10公尺即超出標準值，逆坡達46公分，亦經證人辜中欽證述屬實（本院卷㈢第710 頁），並有TV檢視成果表可佐（原審卷第82至85頁），較系爭契約所定不得大於3 公分，相距甚多，顯見上訴人施作該CLe135管段確不符系爭工程合約所定之品質。上訴人遂於93年4 月9 日00-000000-000 號函提出「CLe135管段改善計畫」（原審卷第68至97頁），其內容明白記載上開缺失，是上訴人因所施作之CLe135推進管段，不符合系爭契約所定之品質，致封管廢棄，始另提該管段之替代方案即新設CLe135-1工作井、CLe156-1工作井及矩形工作井，以及CLe135-1管段、CLe156-1管段（原審卷第94、95、96頁），尚不得主張有不可歸責原因存在。又上訴人因推進偏差致該CLe135管段不符系爭工程合約所定之品質，而提出「CLe135管段改善計畫」，以符合契約規範，並非設計錯誤，上訴人主張被上訴人疏未辦理變更設計，亦無可取。至鑑定人張行道固稱應辦理變更設計等語（本院卷㈢第741 頁），惟未釐清上開上訴人施作結果不符契約規範之緣由，尚難逕採為有利上訴人之證據。
㈦至上訴人提出詹尚宏大地土木結構技師事務所就本工程提出
CLe135-CLe136 分支管水理分析說明書固記載：「德寶營造公司承包高雄市政府工務局下水道工程處主辦之復興路區域內污水分支管管線工程第三標，本工程係採小管推進工法施作，其中編號CLe135-CLe136 分支管原設計坡地為千分之
7.29，施工時因受地層變化等因素之影響，致其完成後之管底坡度超出原設計值」（本院卷㈠第112 至117 頁），惟上訴人提出之上開「CLe135管段改善計畫」已記載該水理計算不符契約規定（原審卷第70頁），且證人辜中欽證稱：大地公司之水理分析不符合兩造工程契約約定，且關於水理分析有許多問題，曾請詹尚宏來做說明，但都沒有前來說明，其中甚多疑點，原本設計關於逆坡規定是誤差正負3 公分，但上訴人施作後經TV檢視資料是記載誤差達46公分，不符合原本設計規定，上訴人在推進時因高程錯誤，才造成逆坡，並非管段陷落而造成等語（本院卷㈢第710 頁、707 頁反面），是上開詹尚宏大地土木結構技師事務所之水理分析說明書既與TV檢視結果不符，自難採為有利上訴人之證據。
㈧上訴人另主張：本件設計監造單位美商傑明公司為被上訴人
之受任人，就上訴人而言，美商傑明公司為被上訴人之契約履行輔助人。被上訴人於另案即鈞院96年度建上字第3 號訴訟中，主張美商傑明公司未善盡工程監造之責，致德寶公司逾期272 日曆天完工等語，顯見被上訴人亦明知本件工程逾期係可歸責於監造美商傑明公司云云。惟本院96年度建上字第3 號事件，係美商傑明公司因系爭工程延誤，起訴請求被上訴人給付延長期間之工程監造服務費，經本院調取該卷核閱，上訴人於92年6 月16日提出障礙排除施工計畫書，美商傑明公司經審核後，於92年6 月18日同意上訴人依計畫書施工，美商傑明公司於92年9 月23日函催上訴人提出趕工計畫，上訴人乃於92年10月8 日另提CLe156障礙排除施工計畫書，美商傑明公司於92年10月13日函請上訴人更正並重新檢討，上訴人於92年10月15日修正後提出施工缺失改善計畫書，美商傑明公司經審核後於同日同意上訴人依該計畫書施工，兩造及美商傑明公司乃於92年12月3 日召開會議，請求上訴人於92年12月6 日前提出趕工計畫，並要求於92年12月31日施工完成。嗣上訴人於92年12月6 日始取出推進機頭，其後即未施工，美商傑明公司先後於92年12月16日、92年12月17日、92年12月30日及93年1 月8 日函催上訴人進場施工並提改善計畫。其後美商傑明公司因CLe135坡度不符合約規定，於93年3 月8 日函請上訴人速提改善計畫，上訴人為證明其施工之CLe135管段（CLe135～CLe156）流量符合設計要求，不致影響區域污水排水功能，於93年3 月15日提出其委託開業技師所進行之水理分析說明書，美商傑明公司經審核後，認其不符契約規範，於93年3 月24日函請上訴人重新計算後再提送，上訴人則未再提送。美商傑明公司於93年3 月31日函請上訴人出席會議，並請上訴人提出具體之改善計畫書，上訴人置之不理，美商傑明公司乃於93年4 月5 日再函催上訴人提送改善計畫書，美商傑明公司於93年4 月14日同意其依計畫書施工，但請其重新檢討改善期程，上訴人始於93年
4 月23日提送修正後之改善計畫書等情，有備忘錄、上開函文、會議紀錄附於該卷為證（該卷一審卷第37頁、二審卷㈠第90至112 頁）。據此可知，美商傑明公司一再催促上訴人進場施工、趕工、提送改善計畫，上訴人始於93年4 月23日提送最後之改善計畫，被上訴人方能據以審核修正後之改善計畫，尚難認美商傑明公司未善盡工程監造之責。且上開事件經本院認定美商傑明公司就上訴人延誤工期並無過失，被上訴人應給付美商傑明公司該延長期間之監造費用之損失1,723,651 元確定。從而，上訴人執被上訴人於該案之抗辯，認被上訴人應承擔其履行輔助人美商傑明公司未善盡工程監造之責任云云，即不足取。
七、本件有無應展延工期情事？㈠上訴人主張，被上訴人於91年10月1 日以高市工水四字第09
10015408號函指示：配合91年10月慶典，自91年10月5 日至15日止，停止道路挖掘，影響工期6 日。而依採購契約第7條第2 款第2 目、高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第8 點第3 款第4 目規定，經被上訴人指示於國慶期間禁挖道路，應展延工期計6 日等情。為被上訴人所否認，並抗辯上訴人並無挖掘20公尺以上道路，而係採地下推進施工，上訴人於上開期日均有施工等語。經查：
⒈依系爭契約第7 條第2 款第2 目規定：「工期之核計及因故
延期應依『高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點』辦理」（本院卷㈠第73頁），又依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第8 點第3 款第
4 目規定：「受下列原因影響致全部工程停工並經核准者，得列為『不計日曆天』：其他特殊原因或情況，恐嚴重影響施工品質或進度，依工地實際影響情形報經甲方（即被上訴人）認可者」（本院卷㈠第88頁）。是有特殊原因或情況，恐嚴重影響施工品質或進度致全部工程停工，上訴人應依工地實際影響情形報經被上訴人認可及核准，「得」列為不計日曆天。
⒉本件被上訴人於91年10月1 日以高市工水四字第0910015408
號發函予上訴人稱：「為因應10月10日國慶日活動外賓蒞臨本市參觀，維護市區交通暢通及市容觀瞻，自91年10月5 日至10月15日停止挖掘20公尺寬以上道路施工」等語（本院卷㈠第92頁），依上開函文所示，係指停止挖掘20公尺寬以上道路施工，而非全面停工之意。證人辜中欽證稱：依監工日報表記載，上訴人在91年10月5 日在CLe72 、91年10月8 日在CLe46 、91年10月11日在BN042 、BN033 、91年10月12日在CLe104、91年10月15日在CLe98 、CLe80 均有做立坑動作等語（本院卷㈢第774 頁），並有監工日報表可稽（本院卷㈠第228 至233 頁）。是上訴人自91年10月5 日至同月15日止，仍有施工情事，且上訴人並未舉證有依上開高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第8 點第3 款第4 目規定「依工地實際影響情形報經被上訴人認可」，自不符應不計日曆天而有應展延工期情事。
㈡上訴人又主張，其施工期間於92年8 月4 日雨量高達180 毫
米，符合中央氣象局所定豪雨之規定，依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第11點第6 款規定，應展延工期1 日云云。為被上訴人所否認，並抗辯上訴人於上開時日有進場施作系爭工程等語。惟查：
⒈依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點
第11點第6 款規定：「不論所訂工期為『工作天』或『日曆天』，凡有下列情事之一者，得申請折算工期或申請停工或申請展延工期：因颱風、地震、豪雨及其他人力不可抗拒之因素，遭受災害致影響全部或部分工程之施工時，得按實際受影響情形展延工期」；第12點規定：「本要點有關颱風、豪雨等類似天然災害認定標準，應參照『中央氣象局突變天氣作業要點』辦理」（本院卷㈠第90頁）。
⒉依「中央氣象局突變天氣作業要點」第2 點第2 項規定：豪
雨：每小時雨量超過15公厘之連續性大雨，且24小時累積雨量超過130 公厘以上（本院卷㈠第93至95頁）。本件依中央氣象局高雄氣象站資料統計，92年8 月4 日雨量高達180 毫米，有民國92年高雄氣象站逐日雨量資料表可參（本院卷㈠第96 頁 ），固符合上開豪雨之規定，惟證人辜中欽證稱：
92年8 月4 日監工日報表有下雨的記載，但雨量沒有紀錄，上訴人當天有施作工程，一般推進工程，下雨天比較不會影響，且上訴人應無申請停工或或延期，如果有申請，應記載於監工日報表等語（本院卷㈢第774 頁正反面），並有監工日報表可憑（本院卷㈠第234 頁）。是上訴人於92年8 月4日仍有施工情事，且上訴人並未依上開高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第11點規定「申請折算工期或申請停工或申請展延工期」，自不符應不計日曆天而有應展延工期情事。
㈢上訴人再主張，上訴人於92年6 月6 日函知被上訴人台電管
線遷延，惟台電遲至92年5 月6 日始遷改完成，影響施工天數共56日，被上訴人應辦理追加56日，但被上訴人僅同意延展工期26日曆天，扣除其他免計工期日期，應再展延工期13天云云。然查：
⒈被上訴人就上訴人於92年6 月6 日以00-000000-000 號函請
求追加工期56日，經系爭工程設計監造單位美商傑明公司審核後，認定依施工實際情狀，受台電接觸管遷作業影響共計50日，然因里長選舉已全面展延24日在案，因此應僅能展延26日，被上訴人乃認定應僅能展延工期26日，被上訴人乃於
97 年7月1 日高市工水五字第0920010295號函復上訴人同意展延工期26日曆天等情，業據上訴人提出上訴人於92年6 月
6 日以00-000000-000 號函及被上訴人提出美商傑明公司92年6 月16日92傑（高）023 字第354 號函及工期核算說明、被上訴人第五科簽呈、被上訴人92年7 月1 日高市工水五字第0920010295號函為證（本院卷㈠第97、235 至239 頁）。
基此，上訴人主張台電管線遷移影響施工56日，既為被上訴人及美商傑明公司認定僅為50日，且本件經國立成功大學土木工程學系鑑定結果，亦認定為50日（本院卷㈢第603 頁），此外，上訴人又未能舉證證明另6 日如何計算，自應認影響施工50日。
⒉又被上訴人抗辯，受台電接觸管遷作業影響共計50日，然因
里長選舉已全面展延24日在案，因此應僅能展延26日，被上訴人已有展延26日等情，業據證人辜中欽證稱：展延是從整體工期來看，總工程日曆天核准展延50日，因為第一工作面（即里長選舉部分）展延24日，第三工作面（即台電管遷部分）展延50日，就以較長的50日為計算，這兩者延誤的日期雖不同，但以工作面來看，而非以日期來看；假設A 、B 、
C 、D 四個工作面，工期都一樣，在A 工作面展延20日，在理論上，A 、B 、C 、D 四個工作面都會展延，如果B 工作面另外又有展延原因，也會計在A 工作面已經展延的20日內，重疊部分就不會再計算；從施工網狀圖可認定台電管線遷移與里長選舉，是不同工作面等語（本院卷㈢第753 頁反面、775 頁），並有上訴人及被上訴人提出之施工網狀圖可按（本院卷㈡第392 頁、卷㈢第691 頁），且上訴人亦自承：
只要一個工作面內任一工作井或任一管段因管線障礙或不可抗力之因素無法完工，則該工作面即必須依契約規定展延工期，只要一工作面展延則系爭工程之總工期就必須展延而不能視為屆滿等語（本院卷㈡第518 頁）。是故，上訴人施工雖受台電管遷影響50日，惟另一工作面已因里長選舉全面展延24日在案，則被上訴人核計後僅展延26日，並無違誤，上訴人主張尚應展延13日云云，即無足取。
㈣至本件經送請國立成功大學土木工程學系鑑定，鑑定報告固
認：上開91年10月5 日至同月15日國慶日停止施工，應展延
6 日；92年8 月4 日雨量異常大，應展延1 日；92年2 月24日起至同年5 月6 日止台電管線遷移，應展延50日，除被上訴人已展延26日外，至里長選舉發生於00年0 月0 日至同年
6 月4 日，未與管線因素有關，該已展延24日不應扣除云云（本院卷㈢第603 頁）。惟該鑑定結果未考量上訴人未依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第8點第3 款第4 目規定「依工地實際影響情形報經被上訴人認可」，及未依該要點第11點規定「申請折算工期或申請停工或申請展延工期」之規定，而不符應不計日曆天而有應展延工期情事。亦未審認台電管線遷移係第三工作面所發生，而里長選舉係第一工作面所發生，里長選舉已全面展期24日（即已包括第三工作面同時已展延），重疊部分即不再展延。
鑑定結果尚有誤認，自不足採為有利上訴人之證據。
㈤上訴人另主張，CLe135號管段遭地下水層湧沙、湧水等地質
災變及相關管線障礙天數144 日，又因被上訴人設計錯誤，以致CLe135需提改善計畫之施工期102 日，均應予展延工期云云。惟上訴人因CLe135號管段施工推進方向偏差，始遭遇地質障礙，致排除障礙144 日，又因上開管段施工結果發生逆坡之不合於契約規範情事，故提改善計畫之施工期102 日，均係可歸責於上訴人事由所致，業已認定如前，上訴人自不得請求此部分延長工期144 日、102 日。
㈥另上訴人原主張被上訴人於90年9 月25日以90高市工水四字
第11640 號函指示：配合90年10月慶典，自90年10月5 日至15日止，停止道路挖掘，影響工期6 天等情，嗣已不主張此部分展延（本院卷㈡第576 頁），此不予再論。
八、被上訴人有無給付遲延情事？㈠上訴人主張，本件工程於92年4 月28日進行第13次估驗計價
，當次實際工程進度經被上訴人核定為88.96%，但被上訴人實際估驗計價進度僅為37.77%，實做工程與請款進度差距高達51.19%；又於92年5 月27日進行第14次估驗計價，當次實際工程進度經被上訴人核定為92.62%，但被上訴人實際估驗計價進度僅為58.19%，實做工程與請款進度差距高達34.43%；再於93年7 月26日進行第15次估驗計價，當次實際工程進度經被上訴人核定為98.38%，而被上訴人實際估驗計價進度為89.95%，此可證明於CLe135管段災變復救及改善期間，即自92年5 月27日至93年7 月26日長達近1 年多期間，被上訴人均未給付上訴人工程款，可見本工程請領工程款嚴重落後，被上訴人有工程款給付遲延情形云云，並提出第13次估驗報告、第13次估驗計價表、第14次估驗報告、第14次估驗計價表、第15次估驗報告、第15次估驗計價表為證（本院卷㈠第142 至147 頁）。惟證人辜中欽證稱：第13、14、15次估驗報告所記載工程完成進度百分比與計價表所載完成百分比不符，是因估驗報告所記載工程完成進度有些尚未檢驗，所以在估驗計價表就會保留，且合約有規定估驗款要保留5%作為保留款等語（本院卷㈢第707 頁）。準此，估驗報告所記載當次實際工程進度，係被上訴人核定上訴人完成部分，而該部分尚未檢驗是否合格，估驗計價表始為完成檢驗部分，故實做工程與請款進度有所差距，尚難據此而認被上訴人有給付遲延情事。至上訴人聲請函詢高雄市工務局會計室，查明上訴人就系爭工程是否均有按期送交發票予被上訴人，以證明上訴人均按系爭契約第9 條規定辦理工程估驗及請款程序，工程進度與估驗計價請款進度差距至少約為30% 至50%以上云云，並不能證明上訴人完成之工程，業經檢驗合格，尚無調查之必要，併此說明。
㈡上訴人又主張，92年7 月15日原定應完工之日期，上訴人已
完成系爭工程之全部95.30%，至93年7 月26日已經完成98.38% ，而系爭工程分為Bn、CLe 及CLd三系統施工，總計有
201 段，然上訴人在預定竣工日僅CLe135、CLe156兩管段未完成，CLd 及Bn兩系統更與CLe 系統不互相影響，其他管段屬於可供使用狀態，被上訴人倘若需提前使用，早可以辦理分段驗收或部分驗收以供其使用，以上訴人與被上訴人另案之「建國區域內污水分支管管線工程（第二標）工程」（下稱建國管網工程）為例，該工程就曾經被上訴人指示於94年
3 月31日起先行辦理部分管段驗收，並於94年7 月5 日完成驗收，先行交付被上訴人部分計有管線20段暨相關人孔20座，故上訴人已經完成工程就被上訴人而言，並非全然無益云云，並提出復三管網施工管段圖、建國管網94年3 月31日辦理部分管段驗收資料、建國段94年7 月5 日完成驗收資料、建國段先行交付被上訴人部分計有管線20段暨相關人孔20座資料為憑（本院卷㈠第197 至203 頁）。惟依系爭契約第17條第2 項第1 款規定：本工程部分完工後，如因實際需要且不影響其他部分工程，甲方（即被上訴人）得通知乙方（即上訴人）就已完成工程之一部分先行辦理驗收，而予以接管使用（原審卷第16頁）。故契約所定分段驗收或部分驗收乃被上訴人之權利，並非其義務，是被上訴人未辦理分段驗收或部分驗收，自無給付遲延可言。
九、違約金之約定是否過高？㈠按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約
定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。而衡量違約金是否過高、是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照）。次按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定1 日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度台上字19號判例要旨參照）。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。質言之，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等因素而自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害等情形綜合觀察以為酌定標準。
㈡依系爭契約第19條約定：不依照契約規定期限完工，應按逾
期的日數，每日賠償按結算總價千分之一逾期罰款（原審卷第17頁）。此外，兩造並無關於總工期逾期應負其他損害賠償之約定，堪認上開約定係屬損害賠償總額預定之違約金，此為兩造所不爭執（本院卷㈠第49、218 頁）。又系爭工程約定原工期為340 日曆天，經兩造合意延展為390 日曆天，上訴人於90年10月22日開工，應於92年7 月15日完工，然迄至93年8 月16日始行竣工，逾期272 日，且逾期完工係因可歸責於上訴人事由所致，已如前述。又系爭工程結算金額為116,324,974 元，故依系爭契約第19條約定，上訴人固應賠償被上訴人逾期完工違約金11,632,498元。
㈢經審酌系爭工程為被上訴人「復興路區域內污水分支管管線
工程（第三標）工程」，並係「高雄市○○○○道建設」計畫中之部分工程，因上訴人之遲延完工，自應影響後續用戶接管工程，進而造成整體污水下水道系統延誤，致住戶生活污水流入住宅前後巷雨水側溝、雨水管涵等，影響環境衛生包括產生臭味、滋生蚊蠅、增加感染傳染病機率等，造成被上訴人須維護、清疏、更新該等側溝管涵、及支付環境消毒及病媒防治費、臭味防治費、健康保健醫療費、生活環境品質維護費等損害，確對於被上訴人造成不易量化之相當程度損害。兩造約定系爭工程期限為390 日曆天，上訴人遲延
272 日，即應於92年7 月15日竣工，實際於93年8 月16日始完工，遲延時日甚長，又美商傑明公司因系爭工程延誤，起訴請求被上訴人給付延長期間之工程監造服務費，經本院96年度建上字第3 號認定被上訴人應給付美商傑明公司1,723,
651 元，有該案卷宗可參，是被上訴人因上訴人延誤系爭工程，另需給付該延長期間之監造費用之損失。惟上訴人於92年7 月15日原定應完工之日期，已完成系爭工程之95.30%（該95.30%未全數檢驗完成），為被上訴人所不爭執，嗣因上訴人推進偏差始發生地質障礙事由，導致延誤工期，且系爭工程結算金額為116,324,974 元，據設計監造之美商傑明公司所提之計算表所示，在上訴人誠信履約完成系爭工程之情形獲利僅3,983,701 元，有服務費用計算表可參（本院卷㈡第460 頁），利潤非豐，及上訴人終有完工，未造成須另行發包等擴大損害情事，並衡諸一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，若賠償被上訴人逾期完工違約金十分之一即11,632,498元，尚屬過高，應以該違約金十分之七即8,142,749 元（11,632,498×0.7 ＝8,142,749 ，小數點以下四捨五入），較為適當。被上訴人逾此部分之扣款，即無理由。
㈣上訴人雖主張，高雄市○○○○道建設第三期實施計畫乃少
部分經費自籌、大部分經費受中央補助之計畫，計畫期程為88至96年度，本計畫內所有案件之預算乃逐年編列，中央補助款項必須經立法院審議預算後逐年補助高雄市政府；而被上訴人之配合款亦需逐年經高雄市議會通過後才能執行，每件管網工程的預算均依照計畫年度逐年執行，本件復興路區域內污水分支管管線工程經費編列，是由88年度編列至93年度，而上訴人就系爭工程雖應於92年7 月15日完工，實際於93年8 月16日竣工，但系爭工程仍然於上開計畫預定之年度內完工，符合既定計畫進度；況被上訴人在呈報內政部之高雄市○○○○道建設第三期實施計畫修正版中表示，系爭工程與原計畫內容相同，無辦理修正，可見系爭工程雖有延誤，但並未影響原訂計畫之進行，被上訴人並未受損害云云。惟兩造既簽訂系爭契約，上訴人自應依契約所定履行期限內完工，被上訴人即應依約給付工程款，並不因中央有無核撥補助款或高雄市議會有無通過配合款預算而受影響，倘被上訴人屆期未履行，乃其應負債務不履行損害賠償之另一問題，上訴人主張被上訴人受限於經費，無法依約給付工程款，或無法接續工程，乃其臆測之詞，核無足取。況依「高雄市○○○○道分支管網及用戶接管修正計畫分項工程預定進度表㈠」（原審卷第243 頁），其中編號第23號之「復興區域第三標」分支管網（即系爭工程）完成年度係92年底，用戶接管完成年度為94年，並依高雄市○○○○道用戶接管分年實施修正計畫，系爭工程之後續用戶接管工程，預定於93年度進行（原審卷第234 頁）。準此，系爭工程依預定計畫應於92年底完成，而上訴人延誤工期，於93年8 月16日始完成系爭工程，顯已超過92年底完成之預定進度。
㈤上訴人又主張：依被上訴人之計畫，系爭工程分支管工程後
續之用戶接管工程預定在93年度始進行，而93年度乃先行發包施做設計標工程，用戶接管工程計畫在94年辦理，且必須高雄市議會預算通過始得發包，系爭工程雖有延誤，但不至影響後續之用戶接管工程之進行，甚且，依上訴人與被上訴人另案之建國管網工程為例，後續相連接之委託設計及監造技術服務案，即於上訴人完工前招標，且高雄市政府主計處表示，該建國管網後續用戶接管工程是依照高雄市議會通過預算時發包，因此，系爭工程之延誤並不影響後續工程之進行及整體污水下水道系統時程之運作云云。然污水下水道興建順序為污水處理廠之建立、污水主幹管埋設、污水次幹管埋設、污水分支管埋設、用戶接管工程，即被上訴人辦理系爭工程屬於分階段施工之性質，均有預定計畫及時程，其後續工程（即用戶接管工程）自須俟上訴人施工完成並經被上訴人驗收合格後，始有竣工資料提供用戶接管進行設計及相關作業，此經證人即被上訴人幫工程師許乃彗證稱：曾有建國管網案因為尚未竣工就先行設計用戶接管工程，等到竣工後才發現竣工資料與設計資料不符合，反而造成設計階段時間更為增長，所以之後案件都要確定竣工資料才能委託辦理發包設計等語明確（本院卷㈢第685 頁）。又高雄市政府主計處97年10月6 日高市計一字第0970007900號函，僅敘明建國管網後續用戶接管工程編列預算年度及市議會審議通過日期（本院卷㈡第495 頁），是上訴人若依約定期限完工，即可提前編列預算年度及交付市議會審議通過，並不足以證明系爭工程之延誤對後續用戶接管工程無影響。準此，上訴人延誤工期，直至93年8 月16日始完成系爭工程，被上訴人為能依預定計畫進度如期完成污水下水道系統，將系爭工程之後續用戶接管施工工程分為B 、A 兩標，分別於94年9 月23日、94年9 月30日決標，同時進行施作，有決標公告2 紙可按（原審卷第235 、236 頁），此為被上訴人因應上訴人延誤系爭工程所為之補救方式，不得以此即認定延誤工期未影響後續用戶接管工程之進行。況被上訴人雖為該補救措施，然該後續用戶接管工程，遲至96年5 月2 日始全部竣工，業據證人許乃彗證述明確（本院卷㈢第683 頁），亦無法達到於94年完成用戶接管之預定進度，足見系爭工程之延誤確有延宕後續用戶接管工程時程，並影響整體污水下水道系統之運作，上訴人上開主張洵無足取。至上訴人聲請函詢高雄市主計處關於後續用戶接管工程B 區、A 區之預算何時通過，以證明上訴人逾期完工，亦不可能影響後續工程發包進行，因後續工程之進行乃取決於該項工程預算通過時間云云，並無必要，附此敘明。
㈥上訴人再主張，新聞指出，被上訴人表示後巷接管增作工程
因有後巷違建問題，要先拆除違建，改善建物後面巷道，才能施作，故整個污水下水道系統就此後續工程遭遇障礙之延誤遠甚於上訴人之逾期，縱上訴人如期完工，整個污水下水道系統也會因此後續用戶接管工程之障礙而無法運作，故上訴人逾期完工，不致影響後續用戶接管工程，亦不會造成整個污水下水道系統延誤云云，並提出新聞資料3 份為證（本院卷㈠第194 至196 頁）。惟證人許乃彗證稱：事前會與民眾先宣導，希望他們自行拆除違建，才能做用戶接管工程，如果民眾不配合，該部分住戶的用戶接管就暫不予施作，因為拆除違建不是我們的工作，目前還是有部分未拆除，所以沒有接管；後巷違建問題不會影響用戶接管工程發包程序，可以同時處理前巷接管及後巷違建問題等語（本院卷㈢第
682 頁反面），可見上訴人所述其逾期完工，不致影響後續用戶接管工程，亦不會造成整個污水下水道系統延誤云云，不足以採。
㈦上訴人復主張，上訴人於92年7 月15日原定完工日期，已完
成系爭工程之全部95.30%，完成系爭工程之全部95.30%，至93年7 月26日已經完成98.38%，而系爭工程分為系爭工程分為Bn、CLe 及CLd 三系統施工，總計有201 段，然上訴人在預定峻工日僅CLe135、CLe156兩管段未完成，CLd 及Bn兩系統更與CLe 系統不互相影響，其他管段屬於可供使用狀態，被上訴人倘若需提前使用，早可以辦理分段驗收或部分驗收以供其使用，被上訴人遲未給付上開工程款項，被上訴人亦受有此項工程款遲延給付利息之利益，此部分違約金應依民法第251 條規定予以酌減云云。惟被上訴人抗辯，上訴人於92年7 月15日原定完工日期，Bn、CLe 及CLd 三系統均有未完成之處，無從為分段驗收或部分驗收，並提出「尚未完成施工項目一覽表」為據（原審卷第101 頁），上訴人未舉證證明「尚未完成施工項目一覽表」內均已完工並達驗收階段，且對於92年7 月15日尚有下列未完工部分已表示不爭執：
⑴於92年7 月18日始完成BN047 至B24-1 段之短管推進。⑵於92年7 月15日尚有4 座人孔未組裝完成，直至92年8 月11日始全數完成，並導槽部分之施工及人孔短管處之PVC 鎔接，於93年3 月21日始完成。⑶CLe148、CLe149二個既設人孔大小頭回復，於92年10月11日始完成。⑷TV檢視部分：於92年7 月15日尚有62段未檢視，直至93年3 月6 日始完成。⑸於92年12月8 日始全部修補完成管線PVC 內襯破損。⑹AC路面刨除封層，於92年7 月27日始完成（本院卷㈠第48頁），並有監工日報表可參（原審卷第192 至200 頁），其中⑴⑷部分即與Bn、CLd 系統工程有關，自難認已達分段驗收或部分驗收情事。是上訴人主張被上訴人未提前辦理分段驗收或部分驗收以供使用，致損害擴大云云，尚不足取。被上訴人既未驗收使用，上訴人主張其一部給付，被上訴人受有利益，應依民法第251 條規定酌減違約金云云，亦無足取。㈧至國立成功大學土木工程學系鑑定報告固認：被上訴人若「
積極辦理」分段驗收，上訴人之遲延應不致造成損害，若以「一般態度辦理」，用戶接管可能於95年6 月前完工，損害即可減少一半以上云云（本院卷㈢第607 頁）。惟上訴人就
Bn、CLe 及CLd 三系統於93年3 月6 日之前均未通過TV檢視完成，自難認已達分段驗收或部分驗收之程度。鑑定人張行道雖稱：完成百分之九十幾，可以就已完成之百分之七十幾工程先行分段驗收等語，惟經被上訴人質以：「如果有部分單項工程尚未完成，進行分段驗收，而後用戶接管工程的用戶端的污水進來，工程無法連續，於此情況下可否進行分段驗收？」乃稱：「我不清楚每個細節，但本件工程有爭執的是在出事的地點」、「這些（即上開『尚未完成施工項目一覽表』）可以請上訴人先去修改，修改完成就可以辦理。」（本院卷㈢第740 頁），可見鑑定人張行道並未全面瞭解系爭工程已完工及未完工之處，遽為判斷可先行分段驗收，即難採信。且何謂「積極辦理」、「一般態度辦理」，鑑定報告並未明確具體說明，參以系爭工程之監造單位美商傑明公司已一再催促上訴人進場施工、趕工、提送改善計畫，上訴人始於93年4 月23日提送最後之改善計畫，業如前述（前揭㈧所述），尚難認被上訴人有何未積極辦理情事。矧且，依系爭契約第17條第2 項第1 款規定，分段驗收或部分驗收乃被上訴人之權利，並非其義務，前已述之，被上訴人因上訴人未全部完工，而未分段驗收或部分驗收，以避免日後全面驗收時之爭議，及考量分段驗收或部分驗收成本較高，而未分段驗收或部分驗收，應無權利濫用可言，本件自難因被上訴人有未分段驗收或部分驗收之過失而致損害擴大，是上開鑑定意見無從採為有利上訴人之證據。
㈨被上訴人雖抗辯，上訴人遲延完工，被上訴人應支付前後巷
雨水側溝、雨水管涵維護費1,260,000 元、清疏費6,350,
000 元、更新費4,200,000 元、五號船渠截流站操作維護費25,590,000元、環境消毒及病媒防治費60,000元，合計達37,490,000元云云，並提出承包商延誤工期造成被上訴人損害費用表、大勇路區域內污水分支管管線工程（第二標)詳細價目表影本2 紙、九如路區域內污水分支管管線工程第二標工程變更明細表影本2 紙、雨水側溝、雨水管涵每公尺清疏費150 元之說明1 份、系爭工程範圍前後巷雨水側溝、雨水管涵每年更新3.3%之說明1 份、高雄市○○○○道系統94年營運管理費用年報、高雄市○○○○道營運成本單價及核定公告、高雄污水區中區污水處處理廠94年進流量統計表2紙、高雄市94年環境消毒及病媒防治費總預算為據（本院卷㈠第240 至250 頁）。惟查：被上訴人支付前後巷雨水側溝、雨水管涵維護費、清疏費、更新費、環境消毒及病媒防治費，應屬高雄市政府應持續維護而支出之費用，雖因上訴人遲延完工應加強維護而增加支出，尚不得認全係上訴人遲延而造成之損害。又被上訴人自承五號船渠截污設施工程至93年12月29日始驗收合格使用，並有驗收證明書可憑（本院卷㈢第760 、761 頁），其完工後使用日期在系爭工程原定工期92年7 月15日及實際完工日93年8 月16日之後，可見被上訴人所提五號船渠支出之費用與系爭工程之完工無關，尚不得為上訴人遲延完工之損害。據此，被上訴人所列上開費用支出，自非全為上訴人遲延給付之損害，尚不得逕採為有利被上訴人之證據。
㈩被上訴人又抗辯：兩造既已約定違約金額之計算方式，自應
受其拘束，不得再於違約後請求酌減，且系爭契約第19條約定之逾期違約金，較行政院公共工程委員會訂定之「採購契約要項」第45條第2 項所定：「前項違約，以契約價金總額之百分之二十為上限」為低，顯見系爭契約約定之逾期罰款之違約金並無過高情事等語。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第252 條所明定，故被上訴人抗辯既經約定違約金即不得再請求酌減等語，顯與上開規定不符，自非可採。又當事人約定之違約金是否相當，應綜合各種客觀情況而為具體認定，已如前述，是以，前揭採購契約要項之規定僅為當事人約定違約金額時之參考，尚非認定違約金額是否過高之唯一標準，故被上訴人抗辯本件約定違約金額未逾上開標準即無過高之情形等語，亦不足採。
十、綜上所述，系爭契約約定違約金之金額應屬過高，應以8,142,749 元為適當，是上訴人請求酌減違約金，並於酌減後請求被上訴人應給付3,489,749 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准、免假執行。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。