臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第25號上 訴 人即被上訴人 多加建設有限公司法定代理人 黃月嬌訴訟代理人 周村來律師
周元培律師被 上 訴人 方文銀即陸鑫玻璃工程行訴訟代理人 陳軍秀被 上 訴人即 上 訴人 陳溢謙訴訟代理人 黃淑芬律師
江雍正律師上 一 人複 代 理人 李汶哲律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人多加建設有限公司及陳溢謙對於民國97年6 月30日臺灣高雄地方法院92年度訴字第
535 號第一審判決各自提起上訴，本院於99年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人陳溢謙給付上訴人多加建設有限公司超過新台幣壹佰叁拾捌萬柒仟叁佰貳拾貳元本息部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人陳溢謙應將位於高雄市○○○段三小段13228建號房屋（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號），權利範圍全部，以上訴人多加建設有限公司為抵押權人，辦理債權額為新台幣壹佰肆拾壹萬壹仟肆佰零貳元之法定抵押權登記部分，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人多加建設有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人多加建設有限公司之上訴及上訴人陳溢謙其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人多加建設有限公司負擔五分之二，餘由上訴人陳溢謙負擔。
事實及理由
一、被上訴人方文銀即陸鑫玻璃工程行（下稱方文銀）起訴主張：伊於90年6 月承攬上訴人陳溢謙（下稱陳溢謙）所有位於高雄市○○○段三小段13228 建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）之玻璃展示櫃工程，工程總價款為新台幣（下同）681,491 元，伊已依約完工，且由陳溢謙使用中，惟陳溢謙尚未給付上述工程款681,491元等情，爰依承攬之法律關係，求為命陳溢謙給付方文銀681,491 元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人多加建設有限公司（下稱多加公司）起訴主張：陳溢謙於89年10月間就系爭房屋與伊簽訂房屋委託興建契約書（下稱系爭契約），由伊負責施作系爭房屋外牆拆除、重新施作、安裝電梯、增建5 樓及安裝門窗等工程（下稱系爭工程）。雙方原約定工程款為398 萬元扣除雙方約定減少部分84,700元後為3,895,300 元；事後因陳溢謙追加工程共6 次，追加工程款共為4,416,662.8 元（下稱追加工程），扣除陳溢謙已給付之200 萬元現金、已兌現80萬元支票及尚未兌現之250 萬元支票，另再扣除雙方約定減少之第1 次追加工程部分之原有樓梯大理石重新貼磁磚42,500元及第2 次追加工程部分之屋頂假山流水50,000元，陳溢謙尚積欠多加公司之工程款共2,919,462.8 元未付，屢經催討均無結果。又陳溢謙與多加公司就系爭房屋訂立重大修繕之承攬契約，且上開建物於90年9 月5 日之前為6 次追加工程，並於90年12月間全數完工，依民法第513 條之規定，多加公司就系爭房屋應有法定抵押權存在，惟陳溢謙將系爭房屋於90年12月10日設定抵押權予台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行），復於91年5 月20日移轉登記予訴外人許秋萍，然因上開民法第513 條之規定法定抵押權之登記及抵押權之追及效力，多加公司自得請求陳溢謙辦理法定抵押權之登記等情，求為命：㈠陳溢謙給付多加公司2,919,461 元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡陳溢謙應將系爭房屋以多加公司為抵押權人，辦理債權額為2,919,461 元之法定抵押權登記。（原判決第三項確認系爭房地買賣關係不存在及塗銷登記部分，業經陳溢謙及許秋萍分別撤回上訴，不在本院審理範圍，故不予論究）。
三、陳溢謙則以：其與多加公司於89年10月9 日簽立系爭契約，陳溢謙於簽約後，隨即交付多加公司200 萬元工程款，餘款待完工交屋後2 個月付清，雙方並約定應於90年4 月完工。
詎多加公司遲未完工，並以展示櫃及廚房流理台等部分非原工程契約範圍，要求追加工程款，陳溢謙遂再給付80萬元，然多加公司收受追加工程款後仍未如期完工，並要求陳溢謙開立票據，陳溢謙遂交付金額各為50萬元之支票5 紙予多加公司，然因多加公司就系爭房屋修繕工程並未完工，是陳溢謙遂拒絕給付上開票款。再者，陳溢謙從未與多加公司簽訂任何追加工程合約，是多加公司所施作之工程，除系爭契約載明之裝修工程外，陳溢謙僅有同意追加展示櫃、廚房流理台及和室等工程，其餘多加公司主張追加工程之部分，係因多加公司在施工過程毀損系爭房屋原有裝潢及設備所致，本即應由多加公司負責修復，並非陳溢謙同意多加公司追加工程。此外，多加公司提出之6 份追加工程報價單，陳溢謙並未見過，多加公司請求追加工程之工程款，並無理由。再者，陳溢謙未與方文銀訂立任何承攬契約，亦未曾要求方文銀進行施工，且方文銀提出之估價單8 紙，陳溢謙均未見過，陳溢謙自無給付方文銀工程款之義務。況方文銀所稱之展示櫃部分，已包含陳溢謙給付予多加公司之上述80萬元之追加工程款內，陳溢謙自無再給付之義務。多加公司就系爭工程施工有不完全給付之情，是就多加公司所得請求之範圍內主張抵銷瑕疵修復399,210 元及電梯主機板更換之費用13萬元。系爭房屋業經拍賣由第三人林玉崑於98年1 月20日取得所有權，多加公司請求辦理法定抵押權之登記，已無從執行等語，資為抗辯。
四、本件關於方文銀、多加公司請求陳溢謙給付工程款及多加公司請求陳溢謙辦理法定抵押權登記部分：原審判決陳溢謙應給付方文銀681,491 元，及自92年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。陳溢謙應給付多加公司1,411,402 元，及自92年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
陳溢謙應將系爭房屋以多加公司為抵押權人，辦理債權額為1,411,402 元之法定抵押權登記。而駁回多加公司其餘工程款及超過債權額1,411,402 元之法定抵押權登記之請求。多加公司就敗訴部分其中駁回工程款部分聲明不服，提起上訴。陳溢謙就上開敗訴部分提起上訴。多加公司上訴聲明：㈠原判決關於多加公司後開敗訴部分廢棄。㈡陳溢謙應再給付1,508,059 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由陳溢謙負擔。陳溢謙答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由多加公司負擔。陳溢謙上訴聲明：㈠原判決關於命陳溢謙給付方文銀及多加公司之金額及命陳溢謙將系爭房屋辦理債權額1,411,
402 元之法定抵押權登記均廢棄。㈡上開廢棄部分，方文銀、多加公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由方文銀、多加公司負擔。方文銀及多加公司均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由陳溢謙負擔。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈陳溢謙於89年10月間就系爭房屋與多加公司簽訂系爭契約，
由多加公司負責施作系爭工程，雙方原約定工程款為398 萬元，嗣雙方約定減少84,700元。
⒉陳溢謙已給付多加公司280 萬元工程款及尚未兌現之250 萬元支票。
⒊系爭房屋已經法院拍賣由第三人林玉崑於98年1 月20日取得所有權。
㈡爭執事項：
⒈方文銀向陳溢謙請求給付工程款681,491元，有無理由？⒉陳溢謙是否有同意多加公司追加系爭房屋6 次追加工程？⒊多加公司得向陳溢謙請求之工程款為若干？⒋多加公司是否有未依債之本旨完工情事？若有，陳溢謙可否
主張抵銷？金額為多少？⒌多加公司就系爭房屋，請求陳溢謙就承攬報酬部分登記法定
抵押權，是否有理？
六、方文銀請求陳溢謙給付工程款681,491元，有無理由？㈠方文銀確有在系爭房屋內施做玻璃展示櫃工程，工程款共
681,491 元，且已完工等情，為陳溢謙所不否認，且方文銀並提出估價單等資料可參（原審A 卷9-13頁），且據證人龔崎山到庭證述：「我是去陳溢謙熱河街與中華路口的房子工作認識兩造的，我是做木作工程。我是陸鑫玻璃工程行找我去做展示櫃」、「（提示卷附方文銀提出之現場櫥櫃照片？）對，這些櫥櫃都是我做的。因為展示櫃木作部分我是向陸鑫玻璃工程行的陳振發請款……」、「（提示卷附陸鑫玻璃工程行提出之估價單中，木作部分是否由你承作﹖）木作部分都是我施作的。估價單上面的玻璃我可以確定是陸鑫玻璃工程行作的，因為施工期間我們必須互相配合。整個展示櫃的圖是陸鑫玻璃工程行提供的，陸鑫的陳振發有跟我說，他有把圖給陳溢謙看過」等語（原審卷A 第111 頁），是此部分事實，應可認定。
㈡陳溢謙雖抗辯：伊未與方文銀訂立任何契約，且方文銀施作
之展示櫃部分，應包含於伊已給付予多加公司之80萬元追加工程內云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例要旨參照）。
本件方文銀就施作上開展示櫃部分雖未與陳溢謙簽訂任何書面契約，然承攬契約之成立，無須任何方式，為不要式之諾成契約，要難以方文銀未簽訂承攬書面契約，即認渠等間未有承攬關係。陳溢謙抗辯方文銀施作展示櫃部分應包括在伊給付予多加公司80萬元追加工程款部分云云，多加公司雖不否認有收受陳溢謙交付之80萬元工程款，惟多加公司否認上述80萬元部分包括方文銀施作之展示櫃部分，是此部分之事實，自應由陳溢謙負責證明，然陳溢謙對於伊交付予多加公司之80萬元有包括方文銀施作之部分乙節，迄今並未提出證據證明，是陳溢謙上開辯解，要難採信。此外，觀之多加公司提出之追加工程報價單及明細（原審卷A 第14-23 頁），僅在第2 次追加工程報價單上有列2 樓有施作展示櫃台1 式，然方文銀在系爭房屋1 、2 、4 及5 樓層內共施作展示櫃35台一事，為陳溢謙所不否認，是方文銀施作展示櫃之位置及數目與上述工程報價單上所列之位置及數目，並不相符。準此，方文銀施作之展示櫃應非上述多加公司第2 次追加工程報價單上記載之展示櫃自明。
㈢此外，證人李春幼亦證述方文銀施作之部分與多加公司承攬
系爭房屋之工程無關，其證稱：「（當時如何引薦陳振發認識陳溢謙？）當初陳溢謙於工程中的1 樓不鏽鋼窗戶強化玻璃部分那是陳振發即方文銀的配偶所施作，後來是陳溢謙要求施作玻璃櫃，問我有無施作玻璃櫃的人，我就問陳振發，是否會施作，陳振發說會，也有繪製2 樓的現場配置圖、各個玻璃櫃位置圖，陳振發繪製好圖後、就估價，我就向陳振發說你直接向陳溢謙報價，報價完之後施作情形，我只有知道他們已經說好要做，陸續當中他們追加事情我都知道，我並沒有向陳溢謙要求玻璃櫃的報酬，有代轉告陳振發可向陳溢謙領款……多加公司與陳溢謙之間契約，並沒有製作玻璃櫃此項目」等語（原審卷C 第20頁）。綜合上述卷證資料，可認方文銀就施作上述展示櫃工程部分，確實有與陳溢謙成立承攬契約之合意，是陳溢謙上開辯解，為無理由。
㈣按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。查：上述展示櫃部分方文銀既已完工，且經陳溢謙使用，揆諸前揭規定，陳溢謙自應依約給付工程款。從而，方文銀本於承攬契約之法律關係，請求陳溢謙給付尚未給付之工程款681,491 元，洵屬有據，應予准許。
七、陳溢謙是否有同意多加公司追加系爭房屋6 次追加工程？㈠依系爭契約第6 條約定：「工程變更：甲方（指陳溢謙）對
本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（指多加公司）不能異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價算增減之，惟有新增工程項目時，得由雙方依市價協議，補充單價，倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程之一部分時，參照本合約所訂單價比例給付之，已到場之材料，經甲方清點後由乙方負責退出；不能退還之材料，由雙方協調解決」等語。依上述約定，陳溢謙對於系爭房屋之修繕，確有可隨時要求多加公司新增施工項目之權，且依上述約定，若有新增工作項目時，僅需雙方協議依市價補充單價即可，並無要求就施工新增項目雙方需另簽訂契約之約定，佐以承攬契約之成立，本無須任何方式，而係不要式之諾成契約，自難以多加公司提出之追加工程報價單上未有陳溢謙之簽章，遽認陳溢謙並未要求多加公司，就系爭房屋之修繕追加工程。
㈡又本件經送高雄市建築師工會鑑定後，主工程部分僅有第26
工項騎樓不鏽鋼拒馬3 〞吋與第6 次追加工程四、2 工項重疊，此有該會95年2 月20日鑑定案號第0000000 號鑑定報告書可參（外放），再參以主工程工程款為398 萬元，而多加公司提出上述6 次追加工程款部分高達440 餘萬元，已超過主工程多加公司可向陳溢謙請求之工程款，倘陳溢謙當時未同意就系爭房屋之修繕追加部分工程，衡情多加公司應不會恣意施作工程費用遠高於主工程之追加工程自明。佐以，陳溢謙雖辯稱追加工程部分大多係多加公司施工過程毀損系爭房屋原有裝潢及設備所致云云。惟觀之多加公司提出之追加工程報價單，其上記載之項目包括：施作2 至5 樓地磚打除及鋪設、施作浴室與廁所（包括其內設備配件）、和室及花台等工程之施作與主工程項目不同。又主工程工程報價單備考欄上有記載「2 至5 樓舊有地磚及廁所保留不做」等語，可認雙方訂定系爭契約時，多加公司已知系爭房屋2 至5 樓舊有地磚及廁所等區域並非在主工程之施工範圍，多加公司為專業之建設公司，其自會評估施作主工程時，是否會造成系爭房屋原有裝潢及設備之破壞，亦即多加公司在施作主工程時，理當會作防護工作，避免或減低造成系爭房屋原有裝潢及設備之破壞。衡情多加公司不可能在明知主工程範圍未包括2 至5 樓舊有地磚及廁所之情形下，竟在施工過程中造成需以遠高於主工程費用之修護費用來修繕2 至5 樓之地磚及廁所。足見陳溢謙上開辯解，與實情有違，應無可採。
㈢又主工程工程款為398 萬元，陳溢謙已支付280 萬元，並另
外開立5 張支票金額共250 萬元予多加公司等情，為陳溢謙所不否認，倘陳溢謙僅同意展示櫃及廚房流理台之80萬元追加工程，則陳溢謙就系爭房屋之修繕應僅需負擔478 萬元工程款（398 萬元+ 80萬元＝478 萬元），為何陳溢謙要支付高達530 萬元（280 萬元+250萬元＝530 萬元）之工程款予多加公司？綜上各情，陳溢謙應有同意追加系爭房屋6 次之追加修繕工程自明。
八、多加公司得向陳溢謙請求之工程款若干？㈠主工程部分：
⒈陳溢謙於89年10月間系爭房屋與多加公司簽訂系爭契約，由
多加公司負責施作系爭工程，雙方約定工程款為398 萬元，嗣雙方約定減少84,700元，經扣除後為3,895,300 元，為兩造所不爭執，復有系爭契約、付款辦法及工程報價單等資料可參（原審卷Ａ第52-56 、191 頁），應可認定。
⒉依系爭契約第17條約定：「工地驗收：工程全部完竣，經監
工人員初驗合格後，再由甲方（指陳溢謙）派員會同建築師覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如發現與規定不符者，乙方（指多加公司）需依照甲方指示，即行修正後甲方認為合格才算完成……」等語，依上述約定，陳溢謙與多加公司就系爭房屋修繕工程之驗收，係約定先經監工人員完成初驗後，再由陳溢謙會同建築師覆驗，亦即雙方並未要求驗收完成需簽訂驗收文件。陳溢謙雖抗辯系爭房屋修繕工程未完工云云，惟查倘多加公司就系爭房屋承攬工程未完工，則陳溢謙為確保自身之權益，理當會要求多加公司儘速完工或對多加公司採取法律救濟途徑，然陳溢謙迄今並未提出有對多加公司為上開舉動之證明。顯見陳溢謙辯稱多加公司並未完成系爭房屋之承攬工程云云，應無可採。又原審分別於95年2 月6 日及同年5 月29日至系爭房屋勘驗時，陳溢謙均在場，且表示居住於內，而依現場照片顯示，陳溢謙在系爭房屋內之展示櫃及木櫃上確有擺放大量玉器、陶瓷等物，且浴室及餐廳亦有放置日常用品，可認陳溢謙確居住在系爭房屋，且長達一段時日自明，此有原審勘驗筆錄及照片附卷可參（原審卷A 第188-189 、202-248 頁、第285-290 頁）。參之陳溢謙並不否認於91年1 月即搬入系爭房屋內居住，何以在多加公司於92年1 月提起本件給付工程款訴訟前，從未對多加公司主張系爭房屋之承攬工程並未完工，實可認多加公司應有完成雙方約定之承攬工程。是陳溢謙抗辯系爭工程未完工云云，應非實情，要難採信。
⒊承前所述，多加公司既已依約完成系爭房屋之承攬工程，且
陳溢謙對於主工程之各工程項目，多加公司確有施作乙節亦不否認，而事後多加公司亦有依陳溢謙指示修改主工程項目，依雙方簽訂之系爭契約第6 條約定：「工程變更：……倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程之一部分時，參照本合約所訂單價比例給付之……」等語。依上開約定之內容，對於已完成之工程，縱事後有變更，陳溢謙仍應支付已完成部分之工程款自明，自不能以系爭房屋現況與主工程記載之某些工程項目不符，即認陳溢謙無須負擔此部分工程款。從而，多加公司基於承攬契約關係，向陳溢謙請求主工程工程款3,895,300 元，自屬有據，應予准許。
㈡追加工程部分：
⒈多加公司就其施作6 次追加工程部分，業據提出追加工程報
價單6 紙為證，而多加公司與陳溢謙就上述6 次追加工程之工作項目之主張及抗辯如附表所示。茲依鑑定報告書所載，審酌多加公司請求如附表所示之追加工程款，是否有理，分述如下：
⑴第1 次追加工程：第1 至8 項、第11至13項均已做，計490,
562 元，應予准許。至第9 項2 至5 樓舊地坪重貼磁磚187,
000 元部分與第5 次追加工程之泥工工程、磁磚材料、水泥砂材料、鋪地磚工資等項重疊，顯係相同之工程，且多加公司就上述2 筆項目並非相同施工項目一事，並未提出證明，多加公司此部分請求，尚屬無據，不應准許。
⑵第2 次追加工程：第3 、4 、6 、8 、9 至11項均已做，計
674,750 元，應予准許。至第2 項之6 樓追加花台30,000元現況無此項、第5 項之地下室至5 樓輕鋼架石膏天花板99,
000 元，依鑑定報告書，系爭房屋現況為pvc 天花板，並非輕鋼架石膏天花板，且pvc 天花板工程，多加公司有於第4次追加工程三.1項目中請求，又多加公司提供之照片並無法判斷出系爭房屋曾施作輕鋼架石膏天花板之情，多加公司並未提出其他證據證明有施作上述石膏天花板，是其請求上開工程款，當無理由，應予駁回。另第7 項之2 樓展示櫃臺453,700 元部分，多加公司稱：伊主張施作的部分如編號37號相片等語（原審卷B 第192 頁），惟觀之多加公司提出之上述編號37號照片，僅可看出現場有玻璃櫃，尚難以此認定照片所示之玻璃櫃係由多加公司所施作。再者，依方文銀提出由其負責施作系爭房屋之2 樓玻璃櫃現場照片觀之（原審卷B 第13-19 頁），與多加公司上述照片所示之展示櫃相同，且多加公司對方文銀有承攬系爭房屋玻璃展示櫃工程一事，並不否認，而依阮興章（多加公司副總經理）及黃月嬌（多加公司法定代理人）於原審審理時均陳述：系爭房屋內之展示櫃臺部分係由方文銀負責施作，並非由多加公司施作等語。阮興章陳稱：「80萬元部分是針對2 、3 樓和室及一些追加款、展示櫃部分因為陳溢謙一直改圖樣所以就由陳溢謙與方文銀直接洽談。後來展示櫃的完成、價金，我們也不知道。方文銀與陳溢謙直接洽談那是在80萬元給付之前」、「當初陳溢謙帶著多加公司總經理去找展示櫃廠商，但是沒有中意者，所以陳溢謙要求我們去做，但是我們說我們不會作，所以我們才找方文銀配偶陳振發去做，第2 次追加工程款項目中的展示櫃是代為請求，且展示櫃的報價都已經超過
100 多萬元，不可能包含在80萬元工程款之內」等語；黃月嬌陳述：「……原則上我們是不做裝潢，除了是很簡單非要做的裝潢我們才會施作，因為展示櫃我不會作，所以我才向總經理說，我們不能承接展示櫃的工程」等語（原審卷C 第63頁）。是依阮興章及黃月嬌上述說詞，2 樓展示櫃臺係方文銀所施作，並非由多加公司所作，且上述工程報價單所載之2 樓展示櫃臺部分係代方文銀向陳溢謙請求，多加公司既無證據證明確有施作2 樓展示櫃臺，且多加公司之負責人及員工均陳述多加公司並未在系爭房屋施作展示櫃，而方文銀在系爭房屋內施作玻璃櫃之部分，業經方文銀向陳溢謙提起本件給付工程款訴訟，則多加公司就施作2 樓展示櫃部分再向陳溢謙請求45 3,700元，自屬無理，不應准許。⑶第3 次追加工程：除第四.1、四.2項現場無此項目外，餘均
已做。而第四.1項之國字型門牌號碼3,250 元及第四.2項之國字型門牌號碼（大）5,800 元共9,050 元，依系爭房屋現況雖無上述設施，然陳溢謙並不否認多加公司確有施作上述工程項目，則多加公司請求此部分工程款，亦屬有理，應予准許。本件第3 次追加工程款計177,262 元，惟多加公司僅主張154,385 元，並無不合，應予准許。
⑷第4 次追加工程：第一.1、一.2項、第二.1、二.2、二.3
、二.4項、第三項、第四項、第七.1、七.2項均已做，計1,010,322 元（四捨五入），應予准許。至第一.3項照明材料部分未有明細，而多加公司亦未提出確有施作照明材料之證明，此部分自不應准許。第二.5項浴廁外牆打底粉光油水泥漆50,396元，依鑑定報告書，浴廁外牆現況為壁磚為25＊30磁磚，證人李春幼及鄂充盛雖證述上開工程有施作，係因陳溢謙要求修改始與現況不符云云，惟李春幼及鄂充盛均曾任職多加公司，渠等之證詞當有迴護多加公司之可能，自不能僅憑李春幼及鄂充盛之證述而為有利於多加公司之認定，且多加公司提出之照片，亦無法判斷出浴廁外牆確有粉刷粉光油水泥漆之情。多加公司既無法證明有施作浴廁外牆打底粉光油水泥漆工程，是其此部分請求自無理由。第六.1項騎樓天花板油漆（工＋料）6,850 元，因系爭房屋現況無法比對多加公司有無施作此項工程，而多加公司提出之照片亦無法證明其確有施作上開工程項目，是其此部分請求，亦無理由。第六.2項6F更改油性漆（工＋料）24,000元，此部分油漆工程本已包括在主工程工程項目內，雖油漆種類有變更，然多加公司並無法證明其在施作本項油性漆之前已有按照主工程合約施作完畢該工程項目部分，是多加公司僅得依主工程向上訴人陳溢謙請求，多加公司此部分追加請求，尚屬無理，不應准許。
⑸第5 次追加工程：此部分工程均已做，且依鑑定報告書認第
5 次追加工程與第1 次追加工程9 項重疊，本院既認多加公司就第1 次追加工程之第9 項部分，不得重複請求，反之，就第5 次追加工程工程項目416,553 元，多加公司自得向陳溢謙請求給付，是多加公司請求416,553 元，應予准許。
⑹第6 次追加工程：第一.2項照明材料多加公司請求129,116
元，惟查系爭房屋照明設備之現況為60*120燈座94 個 （含太陽燈管）、緊急照明燈42個、10W 燈6 個、柱壁燈6 個、吸頂圓燈4 個、40W 高功率燈1 個、壁燈1 個及圓燈3 個，第6 次追加工程中關於照明材料部分，依多加公司提出之照明材料明細，有施作60*120燈座5 個、60*120燈座74個（含太陽燈管）、緊急照明燈42個、10W 燈2 個、40W 高功率燈
2 個、20W 燈1 個、圓形防潮燈1 個、樓梯貝殼燈5 個，既然依現況無法證明多加公司有施作60*120燈座、20W 燈、圓形防潮燈及樓梯貝殼燈，則參酌系爭房屋照明材料現況及上述明細表，認定就照明材料部分屬多加公司施工之部分應為60*120燈座74個（含太陽燈管）、緊急照明燈42個、10W 燈
2 個及40W 高功率燈2 個，是此部分多加公司得請求之工程款為105,391 元（78,884+24,570+312+1,625 ＝105,391 元），逾此部分，自無理由，應予駁回。又第一.3項、第三項、第四1-1 、四1-2 、四1-3 、四1-4 、四1- 5、四1-6 、四1-8 、四1-9 、四1-10、四1-11、四1-12項、第六項、第
七.1、七.2項、第八項均已做，此部分工程款計373,169 元。是多加公司請求478,560 元，於扣減退還第二.2項之樓梯石英磚33,900元後，為444,660 元，為有理由，應予准許。
至第一.1項緊急插座及燈管線路18,000元、第四1-7 之1樓不鏽鋼雨庇14,300元、第七.3項電梯加自動下滑裝置50,000元部分，因系爭房屋現況無法比對上開項目是否有施作，且多加公司對施作上述工程亦無法提出證明以實其說，是其此部分請求，均無理由。多加公司另請求第二.1項石子＋工資15,480元部分，然本項工資及材料究用於何處請款單上並未載明，雖多加公司主張並舉證人李春幼證明係用於1樓 騎樓窗台，惟多加公司提出之照片並無法證明系爭房屋施工過程實際拍攝照片，而證人李春幼曾任職多加公司，其證詞當有迴護多加公司之可能，其證詞並無法作為有利於多加公司之唯一證據。此外，多加公司既未能證明其將本項工資及材料用於1 樓騎樓窗台，則多加公司此部分請求，自無理由。至第四.2項騎樓不鏽鋼拒馬15,000元，依系爭房屋現況，系爭房屋騎樓不鏽鋼拒馬設有1 座，且此項工項與主工程重疊，雖多加公司主張該項部分主工程中備註欄中已追減，而重新於第6 次追加工程中施作云云，然多加公司就上開不鏽鋼拒馬部分已從主工程請款中扣除一事，並未提出證據證明，參以第四.2項與主工程記載之騎樓不鏽鋼拒馬單價均為15,000元，可認應為相同尺寸之物，是多加公司就第四.2 項 騎樓不鏽鋼拒馬請求15,000元，誠屬無理，應予駁回。
⒉至陳溢謙辯稱：第1 次追加工程部分第1 至8 項、第11至13
項；第2 次追加工程第6 、11項；第3 次追加工程第三項；第4 次追加工程第一.2項原浴室抽風機、第二.3項柱墩原洗石子及貼二丁掛、第三項、第七項；第6 次追加工程第至三項、第四.1項柵欄、6F防盜門、腳座部分（除6F洗衣機機座、6F佛堂內外柵欄、1F防火巷防盜門、6F佛堂雙開不鏽鋼門、6F走廊不鏽鋼門、RF機房不鏽鋼門、電梯機房不鏽鋼門百葉部分）、第六項屋頂大理石工作台、第八.4浴室沖洗設備（自動水龍頭）部分，均係多加公司施工過程中造成之破壞，應由多加公司負責修復，不應由陳溢謙負擔云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。陳溢謙雖抗辯上開工程項目均係多加公司施工過程中所致之損壞云云，然陳溢謙就此有利之事實，自應負舉證之責。多加公司既已否認在系爭房屋承攬施作時，致系爭房屋裝潢及設備毀損之事實，則在陳溢謙未能舉證之情形下，自難信為真實，故難認陳溢謙此部份之抗辯為可採。
⒊陳溢謙另抗辯：第1 次追加工程關於原有浴室重新打底貼磁
磚122,980 元，與第5 次追加工程款部分重複；第4 次追加工程關於水電360,110 元；第6 次追加工程關於6F佛堂內外柵欄、龍虎窗蝕花補板焊接、1F防火巷防盜門、6F佛堂雙開不鏽鋼門部分與主工程重複云云。惟觀之第5 次追加工程款報價單係指1 至5 樓樓地板地磚施作工程，與第1 次追加工程部分關於原有浴室重新打底貼磁磚工作項目，應非相同之施工項目，且陳溢謙就上述工程有重複之情並未證明。又第
4 次追加工程關於水電部分係指增加管線插座工資及修改費用，與主工程記載水電工程並無證據顯示為同一工程。另主工程工作項目均係記載窗扇之設備，與上述第6 次追加工程記載6F佛堂內外柵欄、龍虎窗蝕花補板焊接、1F防火巷防盜門、6F佛堂雙開不鏽鋼門工作項目應不相同，且經送鑑定，系爭房屋現況並無發現有陳溢謙抗辯上開工程項目有重複施作或未施作之情。是陳溢謙抗辯上開追加工程有重複報價云云，與實情有違，要難採信。
⒋陳溢謙又抗辯：第2 次追加工程第4 項之3 樓歐式廚具及RO
逆滲透機、第8 項之2 及3 樓和室部分應包括在已經給付80萬元內；第3 次追加工程第四項之數字型門牌號碼價格太貴，且伊已付3,600 元；第五項門柱型SPA 尺寸，伊已付15,
000 元；第4 次追加工程第四.2之1F門面招牌部分，除價格太貴，品質不好，已毀損外，伊已支付25,000元云云。惟查陳溢謙是否有支付上述各筆工程款予多加公司一事，陳溢謙並未證明，是其上開辯解，亦不足採。
⒌陳溢謙另又抗辯：第2 次追加工程第9 項之4 樓及5 樓旁追
加廁所部分屬主工程範圍云云。然觀之主工程報價單上未有
4 至5 樓之廁所施作部分，陳溢謙此部分辯解，亦與實情有悖，不足採取。陳溢謙復抗辯：第4 次追加工程第二.1項關於騎樓柱面牆6F陽台面台度原洗石子改成貼石板部分陳溢謙已支付10,000元，且伊未同意變更洗石子為石板云云。然陳溢謙未證明伊有支付10,000元一事，然多加公司主張就此項工程部分陳溢謙有預先支付定金5,000 元，倘陳溢謙未同意變更材質，為何伊要支付此項之工程款與多加公司？是陳溢謙上開抗辯，洵無理由。陳溢謙又抗辯：第4 次追加工程第
二.2項關於電梯內由貼塑膠地板改花崗石部分本為主工程原本之合意云云。然觀之主契約工程報價單雙方未有就電梯內張貼之材質加以約定，當初僅約定1 樓電梯面貼花崗石，並非約定電梯內貼花崗石，陳溢謙此部分抗辯，亦屬無理。
㈢綜上，陳溢謙已給付280 萬元工程款予多加公司，為兩造所
不爭執，且陳溢謙有簽發250 萬元支票支付本件工程款，關於票款部分多加公司另案提起給付票款訴訟請求，而不在本件請求範圍，亦為兩造所不爭。本件多加公司得請求之工程款應為1,786,532 元（主工程3,895,300 元+ 第1 追加工程部分490,562 元+ 第2 追加工程部分674,750 元+ 第3 追加工程部分154,385 元+ 第4 追加工程部分1,010,322 元+ 第
5 追加工程部分416,553 元+ 第6 追加工程部分444,660 元-280萬元-250萬元＝1,786,532 元）
九、多加公司是否有未依債之本旨完工情事？若有，陳溢謙可否主張抵銷？金額為多少？㈠按民法第227 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不
完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。次按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文；此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，定作人自得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求補正或賠償損害。經查：
⒈陳溢謙抗辯系爭工程屬不完全給付，應抵銷瑕疵修復費用
399,210 元及電梯主機板重新裝置費用13萬元等語。經高雄市建築師公會函覆稱：「系爭建物主要瑕疵有外牆及屋頂滲水、牆壁龜裂、因滲水污損電錶箱等」、「修復瑕疵之費用共計新台幣399,210 元」，此有上述鑑定報告可參。雖多加公司主張無系爭房屋並無瑕疵，然經原審至現場勘驗，系爭房屋確有天花板、滲水之痕跡之情，此有原審95年5 月29日勘驗筆錄可參（原審卷A 第285-293 頁），可認系爭房屋確有滲水之情。參以高雄市建築師公會既然是依據系爭房屋現況、工程施作項目、房屋現有瑕疵部分進行比對、拍照與勘查，經專業判斷後，而認系爭房屋確有上述瑕疵，且修復瑕疵費用需399,210 元，又多加公司並未提出上述鑑定報告有何不可採之處，是多加公司主張系爭房屋並無瑕疵云云，實屬無據。
⒉至陳溢謙抗辯系爭工程所裝設之電梯與原先雙方約定之日本
三菱公司廠牌電梯不同，若要重新裝置主機板用費用需13萬元（其中控制盤箱體約7 萬元，IC面板約6 萬元），此部分應予抵銷。然系爭房屋內現裝設之電梯為日中電梯，為陳溢謙及多加公司所不爭執，雖陳溢謙辯稱雙方當初有約定裝置日本三菱廠牌電梯云云，然此部分為多加公司所否認，然依主工程報價單其上僅記載工程項目8 人座電梯（1 至6 樓）
1 式單價68萬元，並未記載裝設之電梯廠牌需為日本三菱公司，且陳溢謙亦未提出其他證據證明雙方當初有約定電梯廠牌之情，是陳溢謙抗辯此部分為不完全給付，應予抵銷云云，顯無理由，要難採信。
㈢綜此，陳溢謙以多加公司承攬系爭房屋有缺失、瑕疵為由，
而抗辯得依民法第227 條規定，請求多加公司負損害賠償責任，共399,210 元，以此債權與多加公司前述工程款債權抵銷，為有理由，經抵銷後多加公司得請求陳溢謙給付尚欠之工程款為1,387,322 元（1,786,532-399,210 ＝1,387,322）元，洵屬有據，逾此部分，自無理由，應予駁回。
十、多加公司請求陳溢謙就系爭房屋辦理法定抵押權，是否有理？
㈠ 按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，民法第513 條第1 項定有明文。
㈡查，多加公司係為修繕系爭房屋而承攬上述工程，固屬於對
系爭房屋為重大修繕，惟系爭房屋業經拍賣由第三人林玉崑於98年1 月20日取得所有權，為兩造不爭執，並有異動索引足憑（本院卷第207 頁），系爭房屋既已非陳溢謙所有，是多加公司請求陳溢謙就系爭房屋辦理法定抵押權之登記，係欠缺權利保護要件，自屬不應准許，應予駁回。
、綜上所述，方文銀請求陳溢謙給付681,491 元及自支付命令繕本送達之翌日即92年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。多加公司請求陳溢謙給付1,387,322 元及自支付命令繕本送達之翌日即92年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回；另多加公司請求陳溢謙就系爭房屋辦理法定抵押權登記，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為陳溢謙敗訴之判決，並無不合，陳溢謙上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原審超過上開應准許部分（確定部分除外），為陳溢謙敗訴之判決，尚有未合，陳溢謙上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並駁回多加公司此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至上開不應准許部分，原審為多加公司敗訴之判決，並無不合，多加公司上訴指摘原判決關於駁回其請求陳溢謙應再給付1,508,059 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分為不當，為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件多加公司之上訴為無理由，陳溢謙之上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書 記 官 黎 珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。