臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第29號上 訴 人即被上訴人 內政部警政署國道公路警察局第五警察隊法定代理人 郭耀文訴訟代理人 林復華律師
林柏瑞律師上 訴 人即被上訴人 捷盛營造有限公司法定代理人 游阿勇訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國97年8 月26日台灣高雄地方法院91年度重訴字第1183號第一審判決，均提起上訴，本院於民國99年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回捷盛營造有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，內政部警政署國道公路警察局第五警察隊應再給付捷盛營造有限公司新臺幣貳萬肆仟貳佰柒拾柒元，及自民國九十一年十二月三十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
捷盛營造有限公司其餘上訴駁回。
內政部警政署國道公路警察局第五警察隊之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由捷盛營造有限公司負擔四分之三，餘由內政部警政署國道公路警察局第五警察隊負擔。
事 實 及 理 由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人捷盛營造有限公司（下稱捷盛公司）於上訴時聲明：（一）原判決不利於捷盛公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，對造內政部警政署國道公路警察局第五警察隊（下稱第五警察隊）應再給付捷盛公司新台幣（下同）313 萬5451元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由第五警察隊負擔。（四）捷盛公司願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷（一）第12頁）嗣後於本院審理中經二次減縮（本院卷（一）第68、203 頁），其最後之上訴聲明為：（一）原判決不利於捷盛公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，對造第五警察隊應再給付捷盛公司283 萬1634元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由第五警察隊負擔。（四）捷盛公司願供擔保，請准宣告假執行，乃屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許。
又捷盛公司於原審追加依不當得利、無因管理、及就附表編號B 、J 部分追加依情勢變更原則之法律關係請求，其主張之基礎事實為同一，應予准許。
二、被上訴人即上訴人捷盛公司起訴主張：兩造分別於民國（下同）88年6 月30日、89年1 月11日簽訂內政部警政署國道公路警察局第五警察隊新市分隊靶場（下稱系爭靶場）新建工程（下稱第一期工程）契約、同靶場第二期即原刪除項目增設案工程（下稱第二期工程，並與第一期工程合稱系爭工程）契約（上開二份契約以下合稱系爭契約），約定工程總價分別為1050萬元、549 萬9999元，伊承攬系爭工程後，於89年7 月28日完工，經對造驗收後給付系爭工程款。惟系爭契約原設計之鋼筋噸數不足，伊為完成系爭工程，另支出如附表一編號Ｇ所示之鋼筋費用；且對造分別於系爭工程進行中及驗收時，鑑於消防法令變更、請領使用執照、講求堅固及美觀等因素，口頭要求伊增加施作如附表一編號Ａ至Ｆ、Ｈ至Ｋ所示之項目，而附表一編號Ａ至Ｋ所示項目之相關稅費，均如附表一編號Ｎ至Ｑ所示，伊因追加工程而無法於系爭契約預定期限內完成系爭工程。詎對造不但拒絕給付追加部分之款項，更以伊施作系爭工程逾期28日為由，自系爭工程款內扣減如附表一編號Ｌ、Ｍ所示款項，上開費用加計如附表一編號Ｒ所示之營業稅後，合計806 萬4597元（計算有誤，加總後實僅806 萬4596元）。伊增加施作如附表一編號Ａ至Ｋ所示之項目，如非本於兩造間之口頭承攬契約為之，則屬對造無法律上之原因受有利益，對造應返還該不當得利；又伊增作之部分，均有利於對造，且不違反對造明示之意思，伊為此支出之上開必要費用，自得請求對造返還。爰依兩造間口頭承攬契約及民法第505 條、第179 條不當得利、第
176 條無因管理之法律關係，並就如附表一編號Ｂ、Ｊ部分另依民法第227 條之2 情事變更原則之法律關係，請求擇一判決等情。爰聲明：（一）對造第五警察隊應給付捷盛公司
806 萬4597元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人即被上訴人第五警察隊則以：對兩造簽訂系爭契約，約定由對造承攬系爭工程，及系爭工程於89年7 月28日經伊驗收，暨對造增加施作如附表一編號Ａ至Ｋ之項目等節均不爭執，惟系爭契約為約定總價之承攬契約，對造於簽訂系爭契約時，既未就鋼筋噸數部分提出異議，自不得事後請求如附表一編號Ｇ所示之鋼筋費用；且伊並未口頭指示對造增作如附表一編號Ａ至Ｆ、Ｈ至Ｋ所示之項目；況如附表一編號
Ａ、Ｄ至Ｆ所示之項目乃可歸責對造之事由而生，如附表一編號Ｂ、Ｊ所示之項目係因消防法令變更須增設，應由對造負擔此部分費用，如附表一編號Ｈ至Ｋ則業經對造同意無償施作，對造既不得向伊請求如附表一編號Ａ至Ｋ所示項目之費用，自不得主張如附表一編號Ｎ至Ｑ、Ｒ所示之相關稅費，亦不得主張系爭契約之工期得以延長，伊自得依系爭契約扣減如附表一編號Ｌ、Ｍ所示之逾期工程款等語資為抗辯。
並聲明：（一）對造捷盛公司之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原審判決第五警察隊應給付捷盛公司114 萬2597元，及自91年12月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。捷盛公司其餘之訴及假執行之聲請均駁回。第五警察隊對敗訴部分全部不服、捷盛公司對敗訴部分部分不服均提起上訴，於本院聲明：上訴人即被上訴人第五警察隊部分：上訴聲明：（一）原判決不利於第五警察隊部分廢棄。（二）前開廢棄部分，對造捷盛公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由捷盛公司負擔。答辯聲明：捷盛公司之上訴駁回。
被上訴人即上訴人捷盛公司部分：
上訴聲明：（一）原判決駁回於捷盛公司後開請求部分廢棄。（二）上開廢棄部分，第五警察隊應再給付捷盛公司283萬1634元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由第五警察隊負擔。（四）捷盛公司願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：請求就附表編號Ｂ（Ｂ-1、Ｂ-2）消防設備再給付64萬4555元，Ｄ外牆搭設鷹架部分給付64萬4538元、Ｅ二樓靶場內牆粉刷部分給付63萬7882元、Ｇ基牆鋼筋部分再給付40萬9058元、Ｑ利潤管理費部分請求再給付8 萬1761元、Ｌ第一期工程逾期扣款給付26萬2500元、Ｍ第二期工程逾期扣款給付1 萬6500元、Ｒ營業稅請求再給付13萬4840元，合計請求再給付283萬1634元。
答辯聲明：第五警察隊之上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠捷盛公司請求如附表一編號Ａ至Ｒ所示款項之工程，均於89
年7 月28日驗收，故捷盛公司之請求權時效自斯時起算。捷盛公司於91年6 月27日發出（91）捷字第910627號函（下稱系爭函文），該函文於翌日送達第五警察隊。
㈡兩造分別於88年6 月30日、89年1 月11日簽訂第一、二期工
程契約，約定捷盛公司應分別於88年7 月7 日、89年5 月18日開工，並應分別於開工後160 日曆天、60日曆天內完工。
捷盛公司依約開工後，分別於89年7 月15日、19日完工，均經第五警察隊於同年月28日驗收。第五警察隊以捷盛公司分別逾期25日、3 日為由，扣減如附表一編號Ｌ、Ｍ所示之款項。
㈢捷盛公司自89年4 月9 日起至12日止即第一期工程施作期間
，施作第二期工程設計圖圖號A2-01 頁所示預備區與廁所之間、器材室與廁所之間、彈藥室與彈藥室下方通道間之間、靶場與彈藥室之間、靶場與控制室下方樓梯間之間、控制室與控制室下方樓梯間之間，共6 面隔間牆（下合稱系爭隔間牆），前四者上半部為磚造，下半部為ＲＣ（即鋼筋混凝土）材質；後二者均為ＲＣ材質。系爭隔間牆非第一期工程範圍。
㈣第一期工程就系爭隔間牆原設計為矽酸鈣板材質，第二期工程則變更為ＲＣ材質。
㈤捷盛公司有施作如附表一編號Ｂ-1消防設備及附表二所示Ｂ-2室內排煙設備（下合稱系爭消防設備）之數量。
㈥系爭工程之犬走指如第一期工程設計圖圖號A2-1頁所示建物
邊緣至水溝間之範圍。第一期工程設計圖有標示犬走，捷盛公司施作四周犬走時有灌漿。
㈦系爭工程之車道指如第一期工程圖圖號A2-1頁一樓平面圖水
溝外側柏油路面至水溝蓋間之範圍。系爭工程設計圖無車道之設計，捷盛公司於建物出入口處即北邊之車道，長52公尺，寬1.1 公尺之範圍內施作灌漿。
㈧系爭工程設計圖及契約附件之標單並無如附表一編號Ｄ至Ｆ
所示之粉刷工程。設計圖及標單約定該部分牆面以清水模之一種即較平整之木模（下簡稱清水模）施作，捷盛公司均以較粗糙之木模（下簡稱木模）施作後粉刷。
㈨捷盛公司依系爭工程設計圖上之鋼筋噸數施工。
㈩捷盛公司依系爭工程設計圖完成靶場探照燈設備，並經第五
警察隊驗收後，再增加施作如附表一編號Ｈ所示之探照燈設備（下稱系爭探照燈）。系爭探照燈非系爭契約之範圍。
捷盛公司施作如附表一編號Ｉ所示之靶場射擊區上部裝潢（
下稱系爭裝潢），長15.3公尺，寬1.57公尺，面積24平方公尺（小數點以下四捨五入）。系爭裝潢非系爭契約之範圍。
捷盛公司於發電機室增設如附表一編號Ｊ所示之4 個百葉排風（下稱系爭排風）非系爭契約之範圍。
捷盛公司為使系爭探照燈運作，需另設置4 條自2 樓分開關
箱至總開關箱間之電源線，每條長16公尺（下稱系爭電線）。系爭電線非系爭契約之範圍。
第二期工程約定之勞工安全衛生費、綜合營造工程費用、空
污費、利潤管理費、營業稅（下合稱系爭稅費）分別以工程總價0.1%、0.2%、0.3%、3.5%、5%之比例計算。
六、兩造爭執事項：㈠捷盛公司91年6 月27日(91)捷字第910627號函記載之內容是
否發生「請求」之中斷時效之效力？捷盛公司於91年12月24日提起本訴所主張之承攬報酬請求權是否罹於時效而消滅？㈡第二期工程圖號A2-01 靶場與彈藥室隔間1 面、靶場與控制
室下方樓梯間之隔間1 面、預備區與廁所間之隔間1 面、控制室與控制室下方樓梯間隔間1 面、器材室與廁所間隔間1面、彈藥室與彈藥室下方通道間之隔間1 面，共6 面是否為第二期工程合約範圍？約定應以何種材質施作？捷盛公司依承攬契約、民法第490 條、第505 條或179 條、第176 條請求，有無理由？得請求之金額為何？㈢第五警察隊以依約定應由負責申請使用執照為由，主張起訴
狀證三之消防增設排煙設備之費用應由捷盛公司負擔，有無理由？捷盛公司有無同意無償施作？證三所列消防器材及室內排煙設備工程項目是否屬於第一期、第二期工程範圍？捷盛公司依承攬契約、民法第490 條、第505 條或第179 條、第176 條、第227 條之2 規定請求，有無理由？其金額為何？㈣捷盛公司施作如第一期工程設計圖Ａ2-1 所示建物之北邊車
道（以建物出入口為北邊），有無綁鋼筋？此是否原第一期、第二期工程範圍？有無約定以何方式施作？該建物四周犬走之施作是否為第一期、第二期工程範圍、有無約定應以何方式施作？捷盛公司依承攬契約、民法第490 條、第505 條或第179 條、第176 條規定請求施作犬走之款項，有無理由？其金額為何？㈤捷盛公司主張之車道（指如第一期工程設計圖A2-1圖號1 層
平面結構圖水溝外側柏油路面至水溝蓋之範圍，是否為第一期、第二期工程範圍、有無約定應以何方式施作？捷盛公司依承攬契約、民法第490 條、第505 條或第179 條、第176條規定請求施作車道之款項，有無理由？其金額為何？㈥外牆粉刷工程是否第五警察隊追加之工程？建築師詹世鴻有
無要求上訴人以木模即較粗糙之清水模施作？捷盛公司依承攬契約、民法第490 條、第505 條或第179 條、第176 條規定請求外牆粉刷工程之款項，有無理由？其金額為何？㈦2 樓靶場內牆粉刷工程是否第五警察隊之追加工程？捷盛公
司依承攬契約、民法第490 條、第505 條或第179 條、第176條規定請求2 樓靶場內牆粉刷工程之款項，有無理由？其金額為何？㈧1 樓停車場樑柱、平頂粉刷工程是否第五警察隊追加之工程
？捷盛公司依承攬契約、民法第490 條、第505 條或第179條、第176 條規定請求該款項，有無理由？其金額為何？㈨設計圖與標單之鋼筋噸數有無差異？若有差異，效力為何？
行政院公共工程委員會依政府採購法約定發佈之「採購契約要項第32條」於本件設計圖與標單鋼筋噸數差異有無適用？捷盛公司依承攬契約、民法第490條、第505條或第179條、第176條規定請求設計圖與標單之鋼筋噸數不足之款項，有無理由？其金額為何？㈩上訴人所施作起訴狀證九之增設探照燈設備是為第五警察隊
事後追加？（起訴狀證九電源線係指2 樓燈具至分開關箱間之電源線）？捷盛公司有無同意無償施作？捷盛公司依承攬契約、民法第490 條、第505 條或第179 條、第176 條規定請求施作探照燈設備之款項，有無理由？其金額為何？靶場射擊區上部裝潢面積24平方公尺是否第五警察隊事後追
加？捷盛公司是否同意無償施作？捷盛公司依承攬契約、民法第490 條、第505 條或第179 條、第176 條規定請求施作裝潢費用之款項，有無理由？其金額為何？發電室增設4 個百葉排風是否第五警察隊事後追加？捷盛公
司是否同意無償施作？捷盛公司依承攬契約、民法第490 條、第505條或第179條、第176條規定請求施作裝潢費用之款項，有無理由？其金額為何？捷盛公司依承攬契約、民法第490 條、第505 條或第179 條
、第176條規定請求第五警察隊給付2樓增設電路電線（指2樓分開關箱至1 樓總開關箱間之電路電線）費用，有無理由？得請求之金額為何？本件有無因第五警察隊追加工程而生需延長工期之事？第五
警察隊以第一期工程施工逾期25日扣款26萬2500元；第二期工程施工逾期3 日為由，扣款1 萬6500元，合計扣款27 萬9000元，有無理由？捷盛公司依承攬契約、民法第490條、第505條或第179條、
第176 條規定請求第五警察隊給付勞工安全衛生費、綜合營造工程費用、空污費、利潤管理費、營業稅有無理由？得請求之金額為何?
七、本院之判斷：㈠捷盛公司之請求權是否罹於時效而消滅？
⒈按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅
；消滅時效，自請求權可行使時起算，並因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第127 條第7 款後段、第128 條前段、第12
9 條第1 項第1 款、第130 條分別定有明文。所謂請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思（最高法院51年台上字第490 號判例意旨參照）。捷盛公司主張其於91年6 月27日以系爭函文請求第五警察隊給付如附表一編號Ａ至Ｒ所示之承攬報酬，時效因請求而中斷，復於請求後六個月內即91年12月24日提起本件訴訟，請求權並未罹於時效等情，並提出系爭函文為證（見一審卷一第112 至113 頁），第五警察隊固不否認於91年6 月28日收受系爭函文，惟辯稱：系爭函文主旨欄係要求因分包不當所生損失之合理補償，說明欄中既未詳列請求給付之項目，亦無具體之金額，不生請求之效力；縱認系爭函文生請求之效力，惟本件起訴狀遲至92年1 月2 日始送達第五警察隊，捷盛公司之承攬報酬請求權時效於起訴狀送達前即已完成，自不因請求而中斷，是捷盛公司於本件之請求權均已罹於時效云云，並引最高法院62年台上字第2279號判例意旨為據。
⒉經查，捷盛公司訴請第五警察隊給付如附表一編號Ａ至Ｒ
所示之承攬報酬，均自系爭工程驗收時即89年7 月28日起可請求，及系爭函文於91年6 月28日到達第五警察隊等情，為兩造所不爭執，均堪信為真，是捷盛公司之承攬報酬請求權時效應自89年7 月28日起算。又系爭函文主旨略以：捷盛公司承攬系爭工程，因分包不當等因素致生損失，請第五警察隊給予合理補償等語；說明欄則略以：因分包規劃不當，致為取得建築物使用執照，增加施作二樓控制室、彈藥室、器材室、廁所等混凝土隔間牆及靶場所有內外牆粉刷；因設計不當，致變更設計，刪除原有消防排風設備，增加排煙設備、百葉排風、探照燈等，單價又極不合理；另建物四周及車道入口地坪未設計混凝土鋪面；原設計鋼筋數量嚴重不足，短少87.2 噸 ；因建築執照遲延交付，亦未完成審查，致無法開工而延誤工期，該延誤之工期未扣除，反以逾期為由扣款279,000 元；請於文到10日內召開協調會等語，有系爭函文在卷可參，捷盛公司於系爭函文中固未使用如「給付承攬報酬」、「要求賠償」等文字，亦未逐項表列請求內容及金額，惟解釋當事人真意時，應以事實狀態及其他相關證據資料，綜合為判斷之標準，不應拘泥文字致失真意；且時效制度乃基於法安定性，課予長期怠於行使權利之人不利益之制度，倘債權人與債務人間僅存有單一債權，而認債權人於行使權利時，除需表達請求意旨外，尚應具體詳列債權之細項及金額，始生請求之中斷時效之效力，對於債權人未免過苛。準此，捷盛公司於系爭函文中既已提及：伊承攬系爭工程，因分包規劃及設計不當，致增加施作部分工作項目、原設計鋼筋數量不足、不應以逾期為由扣款等意旨，核與捷盛公司於本件訴訟之主張大致相符，已堪認捷盛公司以系爭函文請求第五警察隊給付本件承攬報酬無訛；且系爭函文已大略點出如附表一編號Ａ至Ｈ、Ｊ、Ｌ及Ｍ所示之項目，亦徵捷盛公司以系爭函文主張者即本件之承攬報酬請求權，揆諸前揭說明，足認系爭函文已生請求之效力，是捷盛公司對第五警察隊之承攬報酬請求權應自系爭函文送達第五警察隊時即91年6 月28日起中斷。
⒊次查，捷盛公司於91年12月24日提起本件訴訟，起訴狀繕
本於91年12月30日送達第五警察隊乙節，有原審法院收狀章、送達證書在卷可稽（見一審卷一第3 、84頁），堪信為真。又捷盛公司之承攬報酬請求權時效自89年7 月28日起算，捷盛公司以系爭函文請求第五警察隊給付，於系爭函文送達被告時即91年6 月28日發生中斷之效力乙節，業如前述，而按當事人提出起訴狀於法院時，即生訴訟繫屬之效力，至法院送達起訴狀繕本予對造，固不妨解為提起訴訟之當事人請求對造履行之意思表示到達，惟絕非以起訴狀繕本送達作為起訴之時點，此為民事訴訟之基本原則。準此，捷盛公司於91年12月24日即以系爭函文請求第五警察隊給付後六個月內提起本件訴訟，時效自未完成，捷盛公司主張其請求權尚未罹於時效乙節，即屬有據。至第五警察隊引最高法院62年台上字第2279號判例意旨，辯稱：民法第130 條所謂如於請求後六個月內起訴，時效視為中斷之規定，僅限於起訴狀繕本送達對造時，時效尚未完成者，然本件捷盛公司之承攬報酬請求權時效於起訴狀繕本送達前已完成，伊得拒絕給付云云。惟最高法院62年台上字第2279號判例意旨為：「時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷，然究應以訴狀送達時，時效尚未完成者為限，否則時效既於訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言」，係指請求權人第一次起訴並經法院送達起訴狀繕本予對造後，復撤回起訴時，時效固應視為不中斷，惟該次起訴狀繕本之送達仍應解為請求權人對義務人履行之請求，是倘請求權人於第一次起訴之訴狀繕本送達後六個月內再行起訴，則依民法第130 條之反面解釋，視為時效於第一次起訴之訴狀送達時中斷，但以第一次起訴之訴狀送達時，時效尚未完成者為限，否則，時效如於第一次起訴之訴狀送達前即已完成，則該次訴狀之送達即無從解為請求權人對義務人履行之請求，而生中斷時效之效力，第五警察隊對前開判例之解讀顯有誤會；況該判例與本件之事實並不相同，第五警察隊執此為抗辯之理由，自屬無據。
⒋據上，捷盛公司之承攬報酬請求權自89年7 月28日起可向
第五警察隊請求，而捷盛公司請求第五警察隊履行義務之系爭函文，於91年6 月28日到達第五警察隊時，捷盛公司之承攬報酬請求權二年時效視為中斷，捷盛公司既於91年12月24日即法定六個月期間內提起本件訴訟，時效自未完成。是捷盛公司主張本件請求權尚未罹於時效乙節，即堪採取。
㈡系爭隔間牆是否為系爭工程範圍？兩造有無約定應以何種材
質施作？捷盛公司依承攬關係、不當得利及無因管理之法律關係，訴請第五警察隊給付1,060,533 元，有無理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供幾材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；報酬應於工作交付時給付之，民法第490 條、第505 條第1 項前段分別定有明文。捷盛公司主張系爭隔間牆不屬系爭工程範圍，捷盛公司施作第一期工程期間，第五警察隊口頭要求捷盛公司以較堅固之ＲＣ材質增加施作系爭隔間牆，第五警察隊應給付此部分工程款1, 060,533元等情，然為第五警察隊所否認，並辯稱：系爭隔間牆非第一期工程範圍，且原設計非ＲＣ材質，捷盛公司施作第一期工程主體結構時，擅自以ＲＣ材質施作系爭隔間牆，因拆卸費時費力，且徒增捷盛公司施工成本，第五警察隊為體恤捷盛公司，迫於無奈接受現狀，遂於第二期工程設計圖上按現狀更改為ＲＣ材質，又因系爭隔間牆於斯時業已施作完成，且屬可歸責捷盛公司之事由所致，故該部分雖屬第二期工程範圍，但該期工程標單未編列此項費用（後改稱編列為第二期工程標單壹之5 、壹之6 項之費用），捷盛公司自不得請求第五警察隊給付此部分工程款云云。
⒉經查，系爭隔間牆不屬於系爭工程範圍，且與第二期工程
標單壹之5 、壹之6 所示項目互不相關乙節，有高雄市土木技師公會（下稱系爭公會）95年11月16日高市土技鑑字第95-053號鑑定報告在卷可稽（外放，見第16至19頁，下稱系爭鑑定報告），而按系爭公會與兩造間均無利害關係，且為兩造合意選定之專業鑑定機構，其鑑定結果應屬公正客觀，堪予採信，是捷盛公司主張系爭隔間牆不屬系爭工程範圍乙節，即屬有據。第五警察隊固以證人即設計監造系爭工程之建築師詹世鴻，於原審審理中到庭證稱：系爭隔間牆屬第二期工程範圍，並已列入該期標單等語（見一審卷二第448 頁）為據，惟詹世鴻上開證述與系爭鑑定報告不符，已難採信，況詹世鴻受第五警察隊聘僱設計監造系爭工程乙節，業據第五警察隊自承在卷（見一審卷三第277 頁），堪認詹世鴻與第五警察隊之利害關係一致，益難僅憑上開證詞，遽認第五警察隊此部分抗辯有理由。次查，依證人即系爭工程之工地監造工程師陳岳文於原審審理中到庭證稱：伊受僱於詹世鴻，自89年3 、4 月間起負責系爭工程之工地監造，系爭隔間牆原為磚牆設計，嗣後更改為ＲＣ材質，經詹世鴻告知係第五警察隊要求變更，捷盛公司有以ＲＣ材質施作系爭隔間牆，伊推測乃本於安全考量而變更等語（見一審卷一第260 、268 頁），而按陳岳文為詹世鴻之受僱人，詹世鴻又為第五警察隊之受僱人，堪認陳岳文不僅與捷盛公司間無利害關係，反與第五警察隊之利害關係較為一致，衡情，陳岳文無須故為有利於捷盛公司之虛偽證述，是陳岳文上開證述，應堪採信。準此，捷盛公司主張第五警察隊要求捷盛公司以ＲＣ材質施作系爭隔間牆乙節，亦屬有據，第五警察隊辯稱：捷盛公司未按圖施工，擅以ＲＣ材質施作云云，並引詹世鴻到庭證述：捷盛公司擅自施作ＲＣ材質隔間牆，迫於現狀，僅得更改原設計等語（見一審卷三第233 至234 頁），均不足採。從而，捷盛公司主張，系爭隔間牆非屬系爭工程範圍，係按第五警察隊要求以ＲＣ材質增加施作等情，均堪採信。
⒊第五警察隊固辯稱：系爭隔間牆之變更設計，未經兩造共
同議定後，以書面附入系爭契約，有違系爭契約第8 條之約定，捷盛公司不得請求此部分款項云云，而按系爭契約第8 條固約定：系爭工程如有新增之工程項目，應由兩造共同議定單價並以書面附入系爭契約，增加之工程款於驗收後結算等語，有系爭契約在卷可證（見一審卷一第15、26頁），惟上開約定之內容乃兩造之合意，並非法定要件，當事人自得於事後合意修改約定內容。捷盛公司增加施作系爭隔間牆部分，固未依上開約定，以書面附入系爭契約，惟第五警察隊既要求捷盛公司增加施作，捷盛公司亦按要求施作完成，應視為兩造已合意修改訂立書面之要件，否則，如一方面認定作人有權以口頭要求承攬人增加施作工程項目，待承攬人施作完成後，又認定作人得以系爭契約第8 條之約定為抗辯理由，拒絕給付增加之工程款，實有違公平正義原則。是第五警察隊此部分所辯，無可採取。
⒋捷盛公司復主張，施作系爭隔間牆之工程款為1,060,533
元乙節，第五警察隊固不否認捷盛公司施作之數量，惟辯稱：捷盛公司主張之單價過高，且捷盛公司請求之款項應扣除未施作磚牆，因而減省之費用等語。經查，依系爭隔間牆之總工程數量及系爭契約相關項目之單價計算結果，系爭隔間牆造價應為177,102 元（元以下四捨五入，下同，且不含系爭稅費）乙節，有系爭鑑定報告可參（見報告第22、52頁），而按系爭契約就此部分之相關項目單價既為兩造簽約時所同意，應屬兩造均認合理之單價，系爭鑑定報告既以此單價為計算基準，則其鑑定之造價自堪採用。次查，系爭契約原就系爭隔間牆部分編列之磚牆費用，業經兩造開會協調後扣除，捷盛公司並未受領磚牆之費用乙節，據證人詹世鴻到庭證述在卷（見一審卷三第234 頁），而按詹世鴻與第五警察隊之利害關係一致乙節，業如前述，是其並無迴護捷盛公司之動機，堪認詹世鴻此部分證述為真。捷盛公司既從未受領磚牆之費用，自無須扣除未施作磚牆因而減省之費用。
⒌據上，捷盛公司既按第五警察隊要求以ＲＣ材質，增加施
作不屬於系爭工程範圍之系爭隔間牆，施作之合理金額為177,102 元，則捷盛公司請求第五警察隊給付系爭隔間牆之工程款177,102 元部分，洵屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。又捷盛公司應第五警察隊之要求施作系爭隔間牆乙節，揆諸前揭承攬關係之說明，堪認兩造間就此部分之施作為承攬契約無訛，兩造間既存有契約關係，並經本院依承攬關係予以准許，則捷盛公司依不當得利及無因管理之法律關係請求部分不再予以論述，同理，以下如經本院認定兩造間成立承攬關係者，均不再贅論捷盛公司主張不當得利及無因管理之部分，併此敘明。
㈢系爭消防設備是否為系爭工程範圍？捷盛公司有無同意無償
施作？捷盛公司依承攬關係、不當得利、無因管理及情事變更原則，訴請第五警察隊給付此部分工程款924,120 元，有無理由？⒈捷盛公司主張，向台南縣政府工務局（下稱工務局）申報
系爭工程開工時，因消防法令變更，原設計之消防設施與修正後之法令規定不符，致遭工務局退件，第五警察隊遂要求捷盛公司按修正後之消防法令，增設系爭消防設備，以便將來請領建築物之使用執照，此部分工程款為924,12
0 元，與系爭契約原約定之消防設備工程款差距甚大，無論依兩造間之承攬關係或民法第227 條之2 情事變更原則，第五警察隊均應給付此部分工程款924,120 元，方符公平正義，並提出工務局88年8 月（88）工建字第11205 號函（見一審卷二第464 頁）為證，第五警察隊固不否認捷盛公司確有系爭消防設備之數量，惟辯稱：依系爭契約之約定，捷盛公司有請領使用執照之義務，且消防法令變更乃可預期之事，捷盛公司增加施作系爭消防設備之費用本應自行吸收；況此部分之施工項目業經兩造於89年3 月24日追加變更，捷盛公司同意不向第五警察隊請求增加之工程款，故未追加系爭工程總價；縱捷盛公司未同意無償施作，其主張之單價亦屬過高等語。
⒉經查，系爭契約有關消防設備之設計不符修正後之消防法
令，致捷盛公司申報開工時遭工務局退件，捷盛公司因而增加施作系爭消防設備乙節，除據捷盛公司提出上開工務局之函文外，復有台南縣消防局93年9 月3 日南縣消預字第0930007919號函附系爭工程消防圖影本在卷可考（函見一審卷二第102 頁，消防圖影本外放），堪信為真。又第五警察隊辯稱：捷盛公司負責請領使用執照乙節，據第一期工程契約第20條約定在案（見一審卷一第24頁），固堪採信，惟依證人陳岳文到庭證稱：系爭消防設備係為配合變更後之消防法令，以申請使用執照而增設，設計監造之建築師有義務主動告知第五警察隊應增設系爭消防設備，依工程慣例，此部分費用應由第五警察隊負擔等語（見一審卷一第261 、269 頁），而按陳岳文為受第五警察隊間接聘僱之監造工程師，不僅與第五警察隊利害關係一致，且具工程專業背景，其證述自堪採信，足認捷盛公司主張第五警察隊要求增設系爭消防設備，此部分費用應由第五警察隊負擔等情，洵屬有據。
⒊次查，捷盛公司所施作系爭消防設備之數量，為兩造所不
爭執，堪信為真。而詹世鴻為因應消防審查需要，於89年
3 月24日變更系爭工程原消防設備之設計，新增及刪除如附表一編號Ｂ、附表二編號Ｂ-2-2、2-4 、2-6 至2-10、2-13 、2-16 所示之項目乙節，有詹世鴻於原審勘驗現場時當場提出之第一次變更設計修正合約總價表及附件在卷可稽（見一審卷二第553 至556 頁，下稱系爭變更表），而其中除如附表二編號Ｂ-2-9吊支架之項目、編號Ｂ-2-6風管之數量與系爭鑑定報告不符外，其餘均與系爭鑑定報告鑑定相符（見該報告第25至26頁），堪認兩造已就如附表一編號Ｂ-1消防器材部分、如附表二編號Ｂ-2-2、2-4、2-7 至2- 8、2-10、2-13、2-16部分為變更設計。又捷盛公司收受系爭變更表後，未再與第五警察隊爭執或確認，且系爭工程驗收後，兩造仍按原約定總價結算，而未依系爭變更表修正後之總價結算等情，業據捷盛公司自承無訛，復有系爭工程結算驗收證明書在卷可稽（見一審卷三第5 頁、卷一第80、81 頁 ），同堪認定。而按捷盛公司既未爭執系爭變更表之項目及金額，且同意以系爭契約原約定之總價結算工程款，足認捷盛公司同意不追加上開變更設計項目之工程款，是捷盛公司於本件依承攬契約、不當得利、無因管理、情勢變更原則請求第五警察隊給付如附表一編號Ｂ-1消防器材部分、如附表二編號Ｂ-2 -2 、2-4 、2-7 至2-8 、2-10、2-13、2- 16 所示費用，即不可採。
4、又查，捷盛公司施作如附表二編號Ｂ-2-6所示之風管，共20公尺，而兩造於89年3 月24日變更設計時，就此項目僅變更為8 公尺，並約定每公尺單價為1,072.5 元乙節，亦有系爭變更表及系爭鑑定報告可參，堪認捷盛公司增加施作之12公尺未經變更設計，亦即捷盛公司並未同意無償施作該12公尺風管，參諸前揭說明，捷盛公司得向第五警察隊請求此部分施作之費用。惟捷盛公司主張風管每公尺單價為4,000 元云云，為第五警察隊所否認，並辯稱：捷盛公司主張之單價過高等語。捷盛公司主張上情，固提出統一發票（見一審卷二第13至14頁，下稱系爭發票）為證，惟細觀系爭發票內容，不僅與捷盛公司請求金額不符，亦無材料或工資細項，無從證明上開風管之單價，捷盛公司此部分主張，不足為據。本院參酌兩造於89年3 月24日變更設計時，既約定風管單價為每公尺1,072.5 元，堪認此單價為兩造均認合理之價格，故應以相同之單價計算捷盛公司增加施作之12公尺風管，捷盛公司施作之合理工程款應為12,870元，捷盛公司於此範圍內之請求，洵屬有據。
5、再查，捷盛公司增加施作如附表二編號Ｂ-2-1、2-3 、2-
5、2-9 、2-11、2-12、2-14、2-15之項目，未經兩造列入系爭變更表乙節，業據證人詹世鴻於原審勘驗現場時證述明確（見一審卷二第542 至543 頁），堪信屬實。惟捷盛公司於上開項目主張之單價，均為第五警察隊所否認，並辯稱：單價過高等語。捷盛公司主張上情，固亦執系爭發票為據，惟系爭發票無從證明捷盛公司請求項目之單價乙節，論述如前，經本院囑託中華民國消防設備師公會全國聯合會鑑定其價格結果，其價格如附表二「本院准許之金額」欄所示（其鑑定報告見本院卷㈠第160 至第174 頁），按該單位為有關消防設備方面專業單位，其就此方面之價格所為之鑑定，依常理應屬可採。本院爰依鑑定結果，就此部分准許之金額如附表二「本院准許之金額」欄所示。
（四）建物四周犬走、車道是否為系爭工程之範圍？捷盛公司施作時有無紮筋？捷盛公司依承攬關係、不當得利或無因管理，請求第五警察隊給付此部分工程款350,559 元，有無理由？
1、捷盛公司主張建物四周犬走、車道之紮筋、灌漿工程非系爭工程範圍，此範圍如未施工，無法請領使用執照，第五警察隊遂要求伊增加施作，此部分之承攬工程款為350,55
9 元等情，然為第五警察隊所否認，並以：四周犬走及車道均屬第一期工程範圍，否認指示捷盛公司增加施作此工作項目，又捷盛公司施作此部分，並未綁紮鋼筋等語置辯。經查，建物四周犬走、車道均非屬系爭工程範圍乙節，業據系爭公會鑑定屬實，有系爭鑑定報告在卷可參（見報告第28至29頁），已堪信捷盛公司此部分主張為真。第五警察隊固辯稱：系爭公會漏未斟酌第一期工程設計圖Ａ7-
1 大樣圖之ＲＣ排水明溝詳圖云云，惟原審囑託系爭公會鑑定本件工程項目時，已將系爭工程設計圖、竣工圖、工程標單、全期工程估驗計算書等相關圖示、計算表一併送交系爭公會參考，有原審95年3 月14日雄院隆民慶91重訴1183字第12561 號、95年9 月4 日雄院隆民慶91重訴1183字第44425 號函稿可證（見一審卷三第97、140 頁），且系爭公會鑑定時，係依系爭工程契約內各相關圖面予以核對確認乙節，業據系爭公會於系爭鑑定報告內記載明確（見該報告第12頁），堪認系爭公會係審核相關圖面後，始認四周犬走及車道均非屬系爭工程範圍，並無漏未斟酌之情事，則第五警察隊上開所辯，自不足為其有利之認定。次查，系爭工程有停車場之設計，倘未施作車道，將影響停車場功能，無法請領使用執照，陳岳文於工地現場告知兩造施作車道之必要性，並要求捷盛公司以灌漿並紮筋之方式施作車道；又陳岳文至工地現場查看車道時，見捷盛公司已於犬走部分灌漿並紮筋，詢問捷盛公司施作原因時，據捷盛公司稱係應第五警察隊要求而施作等情，業據證人陳岳文於原審審理中到庭證述明確（見一審卷一第26
3 、267 、269 頁、卷二第498 、499 頁），而按陳岳文為間接受第五警察隊聘僱之工地監造工程師乙節，業如前述，足認陳岳文就系爭工程施作方面，有權代理第五警察隊為意思表示，陳岳文要求捷盛公司施作車道之法律效果應歸屬於第五警察隊，是捷盛公司主張，第五警察隊應給付車道工程款部分，即屬有據。又捷盛公司於施作系爭工程期間，完成四周犬走之施作，兩造於當時既尚未發生爭議，衡情，捷盛公司並無欺瞞陳岳文之動機，堪信捷盛公司確按第五警察隊之指示增加施作四周犬走之灌漿、紮筋工程無訛。
2、次查，捷盛公司施作四周犬走、車道均有灌漿，但僅其中一面犬走綁紮鋼筋，其餘三面未紮筋，此部分合理之施作金額應為29,712元（不含系爭稅費）；車道部分僅有零星屬於其他構件剩餘之箍筋餘料，並無完整規格化之排筋，應視同未綁紮鋼筋，此部分合理費用為2,317 元（不含系爭稅費）等情，據系爭公會鑑定綦詳，有系爭鑑定報告可參（見該報告第26至29、57、60頁），堪信為真。準此，捷盛公司以灌漿方式施作四周犬走及車道，並就其中一面犬走綁紮鋼筋之部分，既不屬系爭工程範圍，而為第五警察隊另行追加之工程項目，則捷盛公司本於兩造間之承攬關係，請求第五警察隊給付犬走工程款29,712元、車道工程款2, 317元，合計32,029元（計算式為：29712 ＋2317＝3202 9）部分，為有理由，逾此範圍之請求，不應准許。
（五）兩造有無約定應以清水模或木模施作如附表編號Ｄ至Ｆ所示之牆面？該部分之粉刷工程是否可歸責捷盛公司之事由而生？捷盛公司依承攬關係、不當得利或無因管理，請求第五警察隊給付此部分工程款3,087,662 元，有無理由？
1、捷盛公司主張系爭契約原約定如附表一編號Ｄ至Ｆ所示之牆面，應以清水模施作，惟倘捷盛公司依約以清水模施作該部分牆面，則系爭靶場之第三期工程將無法貼上磁磚，詹世鴻遂指示捷盛公司改以木模施作並以水泥粉刷，系爭契約之附件單價分析表所示之「模版」，亦指木模而言，三項粉刷之工程款合計為3,087,662 元等情，然為第五警察隊所否認，並辯稱：其或詹世鴻並未指示捷盛公司改以清水模施作，捷盛公司未按圖施工，擅以木模施作，伊本欲要求捷盛公司拆除，惟捷盛公司拆卸需支出高額費用，為體恤捷盛公司，兩造遂協議由捷盛公司以水泥粉刷，茲為補救，粉刷費用由捷盛公司自行吸收云云。經查，系爭契約原約定上開牆面均應以清水模施作，工程標單亦記載為清水模乙節，為兩造所不爭執，固堪信為真；惟以清水模施作之牆面無法貼上磁磚，而系爭靶場外牆（下稱系爭外牆）有磁磚之設計，故以清水模施作並不恰當；第五警察隊認為一樓停車場樑柱（下稱系爭樑柱）及平頂（下稱系爭平頂）均屬外牆範圍，而第五警察隊於89年3 月24日函請詹世鴻增列系爭靶場外牆磁磚之設計，作為第三期招標工程，並指定該磁磚之顏色、式樣需與第五警察隊辦公大樓之磁磚相同等情，除據證人陳岳文證述在卷（見一審卷一第264 、268 頁）外，復有第五警察隊不爭執形式真正之系爭工程配合施作協調會會議紀錄在卷可稽（見一審卷三第20至22頁，下稱系爭會議紀錄），均堪信為真。而按第五警察隊既預定於系爭靶場第三期工程中，就系爭外牆部分貼上磁磚，且認系爭樑柱及平頂屬外牆之範圍，則於系爭工程施作該二部分牆面時，自不適合以清水模施作，是捷盛公司主張，第五警察隊嗣後更改設計，要求捷盛公司以木模施作系爭外牆、系爭樑柱及平頂部分乙節，即非無據。又以木模施作之牆面，於拆模後並不平整，如未以水泥加以粉刷，外觀看似未完工，無法請領使用執照乙節，分據證人詹世鴻及陳岳文證述在卷（見一審卷二第49
3 頁、卷一第268 頁），同堪認定。定作人第五警察隊既將系爭外牆、系爭樑柱及平頂改為木模，如未一併指示捷盛公司以水泥粉刷，將無法請領使用執照，是捷盛公司主張，第五警察隊追加系爭外牆、系爭樑柱及平頂之粉刷工程乙節，即與常理無違，堪予採信。至捷盛公司主張第五警察隊亦要求以木模施作系爭靶場二樓內牆（下稱系爭內牆）並粉刷，以便於第三期工程施作隔音牆云云，而按第五警察隊要求詹世鴻增列系爭靶場之隔音牆設計，作為第三期招標工程乙節，有系爭會議紀錄在卷可證，固堪信為真，惟以清水模施作之牆面，仍可施作隔音牆乙節，業據捷盛公司自承在卷（見一審卷三第278 頁），捷盛公司以清水模施作系爭內牆，既不影響系爭靶場第三期工程隔音牆之施作，衡情，第五警察隊自無要求捷盛公司改以木模施作系爭內牆並粉刷之必要，倘再參諸證人陳岳文到庭證稱：系爭靶場第三期工程施作完成後，系爭內牆將被另一面外牆擋住，看不見，也無庸粉刷，故以清水模施作較為妥當等語（見一審卷一第268 頁）；及證人詹世鴻到庭證稱：未指示捷盛公司改以木模施作系爭內牆等語（見一審卷二第493 至494 頁）相互以觀，亦徵第五警察隊並未變更原設計，是捷盛公司主張第五警察隊要求改以木模施作系爭內牆並粉刷云云，尚難採信。而按第五警察隊既未要求捷盛公司以木模施作系爭內牆，則捷盛公司未按系爭契約之約定，擅以木模施作，致生後續之系爭內牆粉刷工程，自應自行吸收此部分之工程款，而無請求第五警察隊給付之理。準此，捷盛公司依承攬契約、不當得利之法律關係訴請第五警察隊給付系爭內牆粉刷費用乙節，不應准許。第五警察隊為國家機關，定作工程有一定之預算，捷盛公司此部分行為除未依其明示而為外，亦難認係依其可得推知之意思而為，故捷盛公司依無因管理之法律關係請求，亦不可採。
2、捷盛公司復主張以1 ：3 水泥砂漿粉光方式，粉刷系爭外牆、系爭樑柱及平頂，並為此重新搭建鋼管鷹架等情，然為第五警察隊所否認，並以：捷盛公司僅粉刷系爭外牆及系爭樑柱，並未粉刷系爭平頂，且係以較便宜之噴漿方式施作，亦未重新搭建鷹架，系爭鑑定報告以粉光方式之單價每平方公尺301 元計算，並將搭建鷹架之費用列入施作費用，顯有不當等語置辯。經查，系爭公會會同兩造確認並丈量粉刷範圍後，認捷盛公司僅粉刷系爭外牆1,650.86平方公尺及系爭樑柱485.75平方公尺，共計2,136.61平方公尺（計算式為：1650.86 ＋485.75＝2136.61 ）之範圍，並未粉刷系爭平頂，且採用系爭契約以原有粉刷部分之單價即每平方公尺301 元，為計算上開粉刷工程所需合理費用之基準等情，除據系爭鑑定報告記載詳實（見該報告第15、34、91至93頁）外，復有第二期工程標單壹、3 項目之單價可參（見外放之工程標單第36頁），均堪信為真。是第五警察隊辯稱：捷盛公司未粉刷系爭平頂乙節，核屬有據；惟辯稱：系爭鑑定報告所採用之單價不當云云，尚難採取。準此，捷盛公司按第五警察隊指示，增加施作系爭外牆及系爭樑柱粉刷工程之數量為2,136.61平方公尺，每平方公尺以301 元計算，施作此部分工程之合理費用應為643,120 元（計算式為：2136.61 ×301 ＝643120），是捷盛公司請求第五警察隊給付粉刷工程款643,120 元部分，核屬有據。至捷盛公司固主張為粉刷上開牆面，重新搭建鋼管鷹架，第五警察隊應給付搭設費用云云，惟第五警察隊既指示捷盛公司改採木模施作系爭外牆、系爭樑柱並以水泥粉刷，則捷盛公司於施作板模工程時，應可預知木模拆卸後，尚有粉刷工程待進行，衡情，自不應於拆卸木模時，連同施工之鋼管鷹架一併拆除，待欲進行粉刷工程時，再重新搭建，故其縱有拆除後重新搭蓋鷹架之情事，亦屬可歸責自己之事由，應自行吸收此部分費用，不應向定作人請求。
3、據上，第五警察隊變更系爭外牆、系爭樑柱及平頂之設計，指示捷盛公司以木模施作後粉刷，捷盛公司依第五警察隊之要求增加施作粉刷工程，但僅粉刷系爭外牆及系爭樑柱，且未重新搭建施工鷹架，故捷盛公司請求第五警察隊給付粉刷系爭外牆及系爭樑柱之工程款643,120 元部分，為有理由；請求給付粉刷系爭內牆、系爭平頂及重新搭建施工鷹架部分之款項，則屬無據。
（六）系爭工程設計圖與標單所示之鋼筋噸數有無差異？捷盛公司得否依承攬關係、不當得利或無因管理請求第五警察隊給付不足噸數之工程款1,402,182 元？基樁部分之鋼筋數量應否扣除？
1、捷盛公司主張系爭工程標單僅編列118.8 噸之鋼筋，惟捷盛公司按系爭工程設計圖施工時，主體結構實際施作之鋼筋為206.038 噸，相差87.238噸，無論依系爭契約之法律關係，或參考採購契約要項（下稱採購要項）第32條之法理，第五警察隊均應給付不足之鋼筋款項1,402,182 元等情，然為第五警察隊所否認，並辯稱：系爭契約為約定總價之承攬契約，縱鋼筋噸數確有不足，捷盛公司亦不得於簽約後再行請求；又採購要項並無強制力，本件縱符合該要項第32條之規定，捷盛公司亦不得依該條訴請第五警察隊給付云云。經查，系爭工程標單就主體結構部分之鋼筋數量，編列為118.8 噸，而依系爭工程設計圖計算之結果，完成系爭工程主體結構需鋼筋129.899 噸，實際施作之工材損耗率為6 ％即6.5 噸，故捷盛公司施作系爭工程主體結構之合理鋼筋數量應為136.4 噸（計算式為：129.89
9 ＋6.5 ＝136.4 ）等情，有第一期工程標單、系爭鑑定報告在卷可稽（分見第一期工程標單第4 頁、鑑定報告第30頁），堪信捷盛公司主張系爭契約編列之鋼筋數量短少
17.6噸之部分為可採。第五警察隊固以前揭情詞置辯，惟系爭工程標單及設計圖均為第五警察隊招標之文件，亦即均為系爭契約之內容，而捷盛公司有依契約內容履行之義務，倘一方面認捷盛公司應按圖施工，以系爭工程設計圖所標示內容即136.4 噸鋼筋施作主體結構，另一方面認捷盛公司應受契約總價約定之拘束，不得請求逾工程標單所編列118.8 噸範圍之費用，實非事理之平；進一步言之，如捷盛公司主張按系爭契約總價及標單所示內容，僅負以兩造約定之118.8 噸鋼筋完成主體結構施作之義務，則第五警察隊必據此指稱捷盛公司有違應按設計圖施工之義務，請求債務不履行損害賠償，如此解釋之結果，豈不鼓勵當事人無庸依誠信原則履行契約，顯見第五警察隊此部分所辯，不足採信。第五警察隊復辯稱：系爭契約約定鋼筋之工材損耗率為1 ％，系爭鑑定報告以6 ％計算，應有不當云云，惟按系爭工程設計圖實際施作所損耗之比率既為
6 ％，則計算按圖施工所需之鋼筋數量時，自應以實際施作時損耗之比率為準，系爭鑑定報告上開計算，並無不妥，第五警察隊此部分抗辯，亦不足採。又捷盛公司固援引採購要項第32條規定為據，惟捷盛公司以兩造間承攬關係為請求權基礎主張上情，洵屬有據乙節，既經認定如前，則其引用採購要項第32條部分，即無再予論述之必要，附此敘明。
2、至捷盛公司主張：系爭工程中之基樁工程所需鋼筋，並未編入系爭工程標單之基樁工程項下，基樁工程既經第五警察隊驗收通過，第五警察隊自應給付此部分之鋼筋款項云云，惟第五警察隊所否認，並以：基樁工程所需鋼筋編列於標單之基樁工程項下，此部分之鋼筋款項已於系爭工程款結算時一併給付捷盛公司等語置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7 條前段定有明文。經查，第一期工程標單將基樁部分單獨臚列為一項，但無相對應之單價分析表乙節，有系爭工程標單可證（見標單第5 頁），基樁工程既無相對應之單價分析表，自無從確知基樁工程所需之鋼筋，究編列於基樁工程項下，或一併編列於主體結構鋼筋項下，捷盛公司對有利於己之事實既未舉證證明，自難僅憑其陳述，遽認此部分鋼筋款項未編入標單內，捷盛公司上開主張，尚難採信。
3、又兩造就主體結構部分之鋼筋單價約定為每噸5,824 元乙節，有第一期工程標單可證（見標單第4 頁），此單價既經兩造定為系爭契約之內容，足徵兩造均認屬合理之價格，自得採為此部分計算之基準。是捷盛公司請求第五警察隊給付不足之17.6噸鋼筋，每噸以5,824 元計算，合計102,502 元（計算式為：17.6×5824＝102502）部分，洵屬有據，逾此範圍之請求，則不應准許。
（七）第五警察隊有無追加系爭探照燈、系爭裝潢、系爭排風及系爭電線施作？捷盛公司有無同意無償施作？捷盛公司依承攬關係、不當得利、無因管理及情事變更原則，分別請求第五警察隊給付55,000元、120,000 元、50,000元及60,000元，有無理由？
1、捷盛公司主張第五警察隊於89年7 月28日驗收系爭工程時，口頭追加系爭探照燈、系爭裝潢及系爭排風，伊依指示增加施作；又為使系爭探照燈得以運作，必須另增設系爭電線，第五警察隊自應給付追加此四部分之工程款，合計285,000 元等情，然為第五警察隊所否認，並辯稱：伊未指示捷盛公司增設，而係捷盛公司同意無償施作此部分設備，其中就系爭排風部分，捷盛公司既有義務請領使用執照，自不得請求第五警察隊負擔系爭排風之費用，縱認捷盛公司得請求此部分工程款，其主張之單價亦屬過高等語。經查，依證人詹世鴻到庭證稱：系爭探照燈非系爭契約之範圍，第五警察隊首長驗收系爭工程時，口頭要求捷盛公司增加照明，捷盛公司當時有應允等語（見一審卷一第
206 頁）；核與證人陳岳文證稱：系爭探照燈係第五警察隊提出增設要求等語（見一審卷一第269 頁）相符，復有系爭工程89年7 月28日驗收協調會紀錄在卷可稽（見一審卷三第26頁），堪信捷盛公司依第五警察隊指示增設系爭探照燈設備無訛。其次，系爭工程驗收時，發現打靶有跳彈情形，第五警察隊要求詹世鴻提出改善方式，陳岳文因而提出增設系爭裝潢之建議，捷盛公司按陳岳文建議方案施作完畢，系爭裝潢非屬系爭工程之範圍等情，亦據證人詹世鴻、陳岳文證述在卷（見一審卷一第206 、269 頁），核與89年8 月24日第二期工程初驗缺失複驗會議紀錄（見一審卷三第28頁）之內容大致相符，是捷盛公司主張依第五警察隊指示增加施作系爭裝潢乙節，即屬有據。又因消防法令變更，發電機室必須增設系爭排風，第五警察隊所屬負責系爭工程之人員葉華宗發現此問題，陳岳文遂要求捷盛公司增設等情，經證人陳岳文證述綦詳（見卷一第
269 頁），而按因消防法令變更需增設之項目，應由第五警察隊負擔費用乙節，業如前述，系爭排風既係第五警察隊追加施作，且應由第五警察隊負擔費用，則捷盛公司訴請第五警察隊給付增設系爭排風之工程款，即堪採信。再者，捷盛公司增設系爭探照燈後，為使其運作，需另設置系爭電線乙節，為兩造所不爭執，而系爭探照燈既為第五警察隊追加增設之工作項目，且系爭電線又係系爭探照燈運作不可或缺之設備，則系爭電線之增設費用自應由第五警察隊負擔。
2、第五警察隊固辯稱：捷盛公司同意無償施作系爭探照燈、裝潢、排風及電線云云，而按證人葉華宗固於原審審理中到庭證稱：第五警察隊要求捷盛公司改善靶場之照明，並表示系爭工程既已完工，則無工程款可供追加，請求捷盛公司無償施作，經捷盛公司當場同意；陳岳文提議增設系爭裝潢時，曾與捷盛公司協調是否願無償施作系爭裝潢等語（見一審卷三第52至53頁），惟葉華宗為承辦系爭工程之第五警察隊職員，與第五警察隊有密切之利害關係，自難僅憑其證述，遽認捷盛公司確同意無償施作系爭探照燈；況葉華宗上開有關系爭裝潢之證述，核與陳岳文證稱：第五警察隊隊長於驗收會議時，要求捷盛公司無償施作，伊不記得捷盛公司有無同意等語（見一審卷三第70頁）並不完全相符，益難採為有利第五警察隊之認定。此外，第五警察隊辯稱：捷盛公司同意無償施作系爭排風及電線云云，並未提出與其所述相符之證據供本院參酌，自不足採信。
3、捷盛公司主張系爭探照燈、裝潢、排風及電線之費用分別為55,000元、120,000 元、50,000元及60,000元，合計285,000 元乙節，第五警察隊則辯稱：單價過高等語。經查，系爭公會會同兩造確認系爭探照燈型號、系爭裝潢材質及結構、系爭排風規格及系爭電線長度後，經調查或諮詢相關專業施工廠商後，計算系爭探照燈、裝潢及電線之單價，並以高雄市建築工程施工損害鄰房鑑定手冊內之相關單價，計算系爭裝潢所需費用，認上開四項工作項目及設備，合理施作金額應分別為10,327元、26,926元、25,962元及7,867 元，合計71,082元（計算式為：10327 ＋2692
6 ＋25962 ＋7867＝71082 ）等情，有系爭鑑定報告在卷足憑（見該報告第13至14、31至33頁），堪予採信。是捷盛公司就系爭探照燈、裝潢、排風及電線部分，請求第五警察隊給付71,082元，洵屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。
（八）捷盛公司依承攬關係、不當得利或無因管理請求第五警察隊給付如附表一編號Ｎ至Ｑ及Ｒ所示之系爭稅費，有無理由？捷盛公司主張，系爭工程有關如附表一編號Ｎ至Ｑ及Ｒ所示之系爭稅費，依第二期契約之約定，為工程總價之一部分，伊既增加施作如附表一編號Ａ至Ｋ所示之工作項目，此部分新增之工程款自應計算系爭稅費等情，然為第五警察隊所否認，並以：系爭工程為總價承攬，已包含政府應負擔之一切稅金在內，況依系爭契約第16條、第17條之約定，如附表一編號Ｎ、Ｏ之費用應由捷盛公司負擔等語。經查，工程綜合保險費應由捷盛公司負擔乙節，為系爭契約第17條所約定，固有系爭契約在卷可稽，惟當事人以契約達成之約定，本得再以合意更改原約定之內容，而第二期契約約定勞工安全衛生費、綜合營造工程費用、空污費、利潤管理費、營業稅分別以第二期工程總價0.1 ％、0.
2 ％、0.3 ％、3.5 ％、5 ％之比例計算，且列為工程總價之一部分，已由第五警察隊給付捷盛公司等情，除為兩造所不爭執外，復有第二期工程標單可證（見標單第35頁），堪信為真。倘參諸系爭鑑定報告於如附表一編號Ａ、
Ｃ、Ｄ至Ｆ之鑑定金額，均另加計如上比例之系爭稅費，作為捷盛公司施作該等項目之合理金額乙節，有系爭鑑定報告在卷可稽（見該報告附件之明細表，第52、57、60、90頁），亦徵系爭稅費應為工程總價之一部份，應由第五警察隊給付。而按捷盛公司依第五警察隊指示，增加施作如附表一編號Ａ至Ｋ所示項目，兩造間就此增設部分成立承攬關係，捷盛公司得請求第五警察隊給付如附表一編號Ａ至Ｋ「本院准許金額」欄所示之承攬報酬，合計1,069,
545 元（計算式詳如附表一編號Ａ至Ｋ）乙節，業如前述，揆諸前揭說明，捷盛公司請求第五警察隊給付以如上比例計算之系爭稅費合計97,329元（計算式詳如附表一Ｎ至Ｑ及Ｒ），原屬有據。惟有關附表一編號Ｎ、Ｏ、Ｐ部分，經原審判決後，捷盛公司並未聲明不服，故Ｎ、Ｏ、Ｐ部分仍依原審判決之金額，加上Ｒ之金額後為97,193元。
又系爭稅費既應以工程總價或新增之工程款總價為計算之基準，則捷盛公司就如附表一編號Ｒ之營業稅，自應以上開1,069,545 元為計算基準，而非以如附表一編號Ａ至Ｑ之加總金額為計算基準，是捷盛公司就系爭稅費部分，請求第五警察隊給付逾97,329元部分，不應准許。
（九）系爭契約之工期應否延長？第五警察隊得否以捷盛公司逾期完成系爭工程為由，扣減工程款279,000 元？
1、捷盛公司主張增加施作之系爭隔間牆、系爭消防設備、四周犬走及車道均屬影響工期之要徑工程，系爭工程之工期應予延長，系爭契約第8 條約定如變更追加之總金額逾契約總價20％者，方得延長工期，顯失公平云云，然為第五警察隊所否認，並辯稱：該部分均屬非要徑工程，縱認屬要徑工程，捷盛公司增加施作之金額未逾契約總價20％，不得要求延長工期等語。經查，兩造約定系爭工程如因工程變更而有數量之增減者，其增減金額未超過原總價20％者，捷盛公司不得要求延長工期乙節，有系爭契約在卷可稽（見一審卷一第15頁），堪信為真。而按施工期限為承攬契約常見之重要約定，且多伴隨逾期按工程總價一定比例罰款之約定，對承攬人權益影響重大，衡情，承攬人對契約中有關開工、完工期限或延長工期之事由等條款，應於磋商階段已為審慎之考量，準此，捷盛公司主張系爭契約第8 條僅以變更追加之金額為延長工期與否之考量，顯失公平云云，尚難採取。又系爭工程之工期應否延長，既應以捷盛公司增加施作之工程款為判斷之基準，則無論捷盛公司增加施作之項目是否屬於要徑工程，均無礙於延長工期與否之判斷，茲不就捷盛公司此部分主張為論斷。
2、次查，捷盛公司得請求第五警察隊給付增加施作之工程款者，分別為系爭隔間牆部分177,102 元、系爭消防設備部分43,710元、犬走及車道部分32,029元、粉刷工程部分643,120 元、不足之鋼筋部分102,502 元、系爭探照燈、裝潢、排風及電線部分71,082元、系爭稅費97,193元，合計
116 萬6,738 元，而系爭工程總價為15,999,999元（第一期工程總價00000000元＋第二期工程總價0000000 元＝15999,999 ），捷盛公司增作之工程價款僅達系爭契約總價約7 ％（計算式為：0000000 ÷00000000＝0.07，即7 ％），尚未達系爭契約第8 條約定之20％，是捷盛公司主張系爭工程之工期應予延長，第五警察隊應返還如附表一編號Ｌ、Ｍ逾期扣款部分云云，即屬無據。
八、綜上所述，捷盛公司依據承攬契約之法律關係，請求第五警察隊給付116 萬6,738 元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年12月31日（見一審卷一第85頁）起至清償日止，按年利率
5 ％計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審准許之金額尚不足2 萬4,277 元，此部分捷盛公司上訴意旨求予廢棄，命第五警察隊再為給付，自屬正當，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，命第五警察隊再為給付此金額及法定遲延利息，至捷盛公司超過上開應准許部分之請求，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，此部分捷盛公司之上訴為無理由，應予駁回，又第五警察隊之上訴為無理由，應予駁回。又本院判決後，第五警察隊敗訴部分既告確定，故不另逾知變更供擔保假執行及免為假執行之金額。
九、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件捷盛公司之上訴為一部有理由，一部無理由，第五警察隊之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
第五警察隊本判決不得上訴。
捷盛公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
書 記 官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
捷盛公司主張項目及請求之金額┌─┬───────┬────────────┬───────────┐│編│項 目│ 捷盛公司請求之金額 │ 本院准許之金額 ││號│ │ │ │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ａ│系爭隔間牆 │1,060,533元 │177,102 元 │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｂ│系爭消防設備 │924,120元 │Ｂ-1消防器材部分0 元 ││ │ │ │Ｂ-2室內排煙設備部分43││ │ │ │,710元 ││ │ │ │ │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｃ│四周犬走、車道│350,559元 │32,029元 ││ │之紮筋及灌漿 │ │ │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｄ│外牆粉刷 │1,821,633 元（含鷹架644,│643,120元 ││ │ │538元） │ │├─┼───────┼────────────┤ ││Ｅ│二樓靶場內牆粉│637,882元 │ ││ │刷 │ │ │├─┼───────┼────────────┤ ││Ｆ│一樓停車場樑柱│628,147元 │ ││ │及平頂粉刷 │ │ │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｇ│原設計不足之鋼│1,402,182 元 │102,502元 ││ │筋 │ │ │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｈ│系爭探照燈 │55,000元 │10,327元 │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｉ│系爭裝潢 │120,000元 │26,926元 │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｊ│系爭排風 │50,000元 │25,962元 │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｋ│系爭電線 │60,000元 │7,867元 │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│ │ │以上合計7, 110,056元 │以上合計1,069,545元 │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｎ│勞工安全衛生費│7,110元 │1,047元 ││ │ │Ａ至Ｋ合計費用之0.1 ％ │Ａ至Ｋ合計費用之0.1 ％││ │ │，即0000000 ×0.1 ％＝ │，即0000000 ×0.1 ％＝││ │ │7110 │1070 │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｏ│綜合營造保險費│14,220元 │2,094元 ││ │ │Ａ至Ｋ合計費用之0.2 ％ │Ａ至Ｋ合計費用之0.2 ％││ │ │，即0000000 ×0.2 ％＝ │，即0000000 ×0.2 ％＝││ │ │14220 │2139 │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｐ│空污費 │21,330元 │3,141元 ││ │ │Ａ至Ｋ合計費用之0.3 ％ │Ａ至Ｋ合計費用之0.3 ％││ │ │，即0000000 ×0.3 ％＝ │，即0000000 ×0.3 ％＝││ │ │21330 │3209 │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｑ│利潤管理費 │248,852元 │37,434元 ││ │ │Ａ至Ｋ合計費用之3.5 ％ │Ａ至Ｋ合計費用之3.5 ％││ │ │，即0000000 ×3.5 ％＝ │，即0000000 ×3.5 ％＝││ │ │248852 │37434 │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｌ│返還第一期工程│262,500元 │0元 ││ │逾期扣款 │逾期25日，每日以工程總 │ ││ │ │價10,500,000元之0.1 ％ │ ││ │ │計算，計算式為：25× │ ││ │ │00000000×0.1 ％＝ │ ││ │ │262500 │ │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｍ│返還第二期工程│16,500元 │0元 ││ │逾期扣款 │逾期3 日，每日以工程總 │ ││ │ │價5,499,999 元之0.1 ％ │ ││ │ │計算，計算式為：3 × │ ││ │ │0000000 ×0.1 ％＝ │ ││ │ │16500 │ │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│ │ │以上合計7,680,568元 │ │├─┼───────┼────────────┼───────────┤│Ｒ│營業稅 │384,028元 │53,477元 ││ │ │以上開合計費用之5 ％計算│Ａ至Ｋ合計費用之5 ％，││ │ │，計算式為：0000000 ×5 │即0000000 ×5 ％＝5347││ │ │ ％＝384028 │7 │├─┴───────┼────────────┼───────────┤│ │總計8,064,596 元（捷盛公│總計1,166,738元 ││ │司誤算為8,064,597 元） │ │└─────────┴────────────┴───────────┘附表二：Ｂ-2室內排煙設備┌────┬─────┬────────┬────────┬──────┐│編號 │項 目│捷盛公司請求之金│ 本院准許之金額 │備 註││ │ │額 │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-1 │偵煙感知器│10組×300 元＝ │3000元，計算式同│經本院送鑑定││ │ │3000元 │左 │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-2 │排煙閘門 │4 組×7000元＝ │0元 │業經變更設計││ │ │28000 元 │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-3 │閘門手動啟│2 組×2000元＝ │2組×200=400元 │經本院送鑑定││ │動裝置 │4000元 │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-4 │排煙風車 │2 組×58000 元＝│0元 │業經變更設計││ │7.5HP │116000元 │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-5 │風車控制器│2 組×8000元＝ │2組×4000=8000元│經本院送鑑定││ │ │16000 元 │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-6 │風管120 ×│20公尺×4000元＝│12公尺×1072.5元│其中8 公尺部││ │30 │80000 元 │＝12870元 │分業經變更登││ │ │ │ │記，單價應以││ │ │ │ │變更設計之單││ │ │ │ │價為準 │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-7 │風管60×30│10公尺×3200元＝│0元 │業經變更設計││ │ │32000元 │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-8 │法蘭 │1 式×16000元＝ │0元 │業經變更設計││ │ │16000元 │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-9 │吊支架 │1 式×30000 元＝│1 式×6200 元＝ │經本院送鑑定││ │ │30000 元 │6200 元 │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-10 │避震器 │2 組×9000 元＝ │0元 │業經變更設計││ │ │18000 元 │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-11 │ＥＭＴ管 │50公尺×120 元＝│50公尺×120 元＝│經本院送鑑定││ │ │6000 元 │6000元 │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-12 │耐熱電線 │280 公尺×300 元│280 公尺×8元＝ │經本院送鑑定││ │380 ℃， │＝84000元 │2240元 │ ││ │1.6 ㎜ │ │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-13 │五金另件 │1 式×25000 元＝│0元 │業經變更設計││ │ │25000 元 │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-14 │風車配件 │1 式×35000元＝ │2600×1 式＝2600│經本院送鑑定││ │ │35000 元 │元 │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-15 │風管收邊材│1 式×20000元＝ │2400元×1 式＝24│經本院送鑑定││ │ │20000 元 │00元 │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-16 │安裝工資 │1 式×49000 元＝│0元 │業經變更設計││ │ │49000 元 │ │ │├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-17 │管理費 │30000元 │0元 │捷盛公司未說││ │ │ │ │明，亦未舉證││ │ │ │ │證明 ││ │ │ │ │經原審不准，││ │ │ │ │此部分未上訴│├────┼─────┼────────┼────────┼──────┤│Ｂ-2-18 │稅金5％ │29790元 │0元 │捷盛公司未說││ │ │ │ │明，亦未舉證││ │ │ │ │證明 ││ │ │ │ │經原審不准，││ │ │ │ │此部分未上訴│├────┴─────┴────────┼────────┼──────┤│ │ 合計43710元 │ │└───────────────────┴────────┴──────┘