臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上字第7號上 訴 人即被上訴人 盛隆營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 侯勝昌律師
陳裕文律師朱淑娟律師被上訴人即上訴人 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
黃勇雄律師上列當事人間因請求給付工程款事件，對於民國97年1 月11日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第197 號第一審判決提起上訴，本院於98年6 月16日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回盛隆營造股份有限公司後開第2 項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
高雄市政府工務局下水道工程處應再給付盛隆營造股份有限公司新台幣參萬伍仟伍佰陸拾參元。
盛隆營造股份有限公司其餘上訴駁回。
高雄市政府工務局下水道工程處之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由高雄市政府工務局下水道工程處負擔七分之一，餘由盛隆營造股份有限公司負擔。
事 實 及 理 由
一、盛隆營造股份有限公司（下稱盛隆公司）法定代理人變更為丙○○；高雄市政府工務局下水道工程處（下稱下水道工程處）法定代理人變更為乙○○，有公司變更登記表及高雄市政府令等附卷可稽，經各該法定代理人聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170 條、第175 條之規定，先予敘明。
二、盛隆公司起訴主張：兩造於民國91年8 月28日訂立「中華路至寶珠溝幹線出口段改善工程」（下稱系爭工程）之採購契約（下稱系爭契約），約定：契約總價按工程實作數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實作結算數量計給，有關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之；伊應於下水道工程處通知開工之次日起算3 日內正式開工，全部工程限於91年12月15日前完工；因工程變更設計而須廢棄拆除已施工完成之部分項目，由下水道工程處按實核之驗收數量，以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理損失，如屬特殊材料確無法退貨時，得由下水道工程處按契約單價收購。下水道工程處並將系爭工程委由訴外人式新工程顧問股份有限公司（下稱式新公司）負責設計監造。嗣伊於92年6 月9 日完成系爭工程，並通過驗收，惟下水道工程處尚有下列款項未依約給付：㈠下水道工程處於91年11月8 日就系爭工程召開「預算執行進度嚴重落後須全面加緊趕工」協調會議時，片面表示廢除不作「治平橋迎賓水幕系統工程」，應賠償伊事先向詠鉅實業有限公司（下稱詠鉅公司）訂購該部分工程材料，所支出定金新台幣（下同）255 萬元之損害；㈡伊已依設計圖說18/55 之圖號Ｌ05及Ｌ06剖面圖（下稱系爭剖面圖，詳原審卷㈠第62頁），施作完成1 公里38
0 公尺至1 公里650 公尺段之帽樑ＲＣ澆置，及0 公里400公尺至0 公里840 公尺處之鋼筋綁紮及模板組立，惟下水道工程處因變更設計，要求拆除重作，應依約賠償伊已施工部分之損失，計有：已施作而拆除之帽樑270 公尺（000-000=270） ，依結算完工長度1620公尺及45萬2528.45 元一式價格比例計算，工程款為7 萬5421元（270/1620x452528.45=75421 ，小數點以下捨去，下同）；已施作而拆除之帽樑澆置270 公尺，依633.54元每公尺合約單價計算，工程款為17萬1055元；已施作而拆除之帽樑鋼筋彎紮及模板組立440 公尺（000-000=440） ，依契約單價計算，工程款為10萬7515元，合計35萬3991元；㈢就預鑄式景觀擋土牆材料，因下水道工程處事後要求變更材料顏色，致損失另購買擋土牆磚費用12萬2834元，應由下水道工程處賠償；㈣伊已依約購買窯燒陶磚緣石、陶磚並舖設完成，因下水道工程處以無法全面控制平整度為由，要求拆除重作，變更為抿石子舖面，故應支付該陶磚舖設施作費用及拆除運棄費用合計169 萬9637元；㈤系爭工程就全線景觀式擋土牆斜坡土方、親水步道及斜坡之沃土方，原設計為以現地開挖後之土方回填，然式新公司指示將現場開挖質地拙劣之廢土棄置，另購入優質沃土回填，並表示將辦理變更追加施作工程。此部分所增加之費用，包括機具費用45萬2110元及購土費用128 萬2525元，合計
173 萬4635元（於本院變更為請求購土費用78萬7951元及廢方棄運之差價23萬6397元，合計102 萬4348元），應由下水道工程處給付；㈥下水道工程處以伊逾期18日為由，認可向伊請求違約金124 萬2720元，據以扣抵應對伊支付之工程款。然下水道工程處遲延交付正式合約延誤要徑工期13天、帽樑工程拆除重新施作延宕工期12天、預鑄式景觀擋土牆磚重新訂製延誤工期52天，故伊得依合約展延工期77天，即無逾期完工情事，下水道工程處不得請求違約金，應給付扣留之價金124 萬2720元。爰依兩造間工程契約關係，請求下水道工程處給付伊761 萬9496元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。
三、下水道工程處則以：㈠系爭契約約定盛隆公司自備之材料、機具設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送伊審查同意，如需辦理試驗項目，應會同伊取樣，送驗合格後始得進場，而式新公司未被授權得為上開進場前之審查同意；㈡盛隆公司未將系爭治平橋迎賓水幕材料設備及過濾槽設備送伊審查同意，即逕向詠鉅公司訂購，違反契約約定。況且依盛隆公司與詠鉅公司簽訂之工程承攬合約顯示，該工程發包總價850 萬元，包含4 大工程項目，訂金並非僅就迎賓水幕材料支付，又該工程計價方式依現場實際完成數量，實作實算，實際並已施作完成部分項目，盛隆公司即無因違約而遭沒收255 萬元訂金之可能，自未受有訂金之損害；㈢帽樑施作部分，因盛隆公司未依堤岸整建縱斷面圖說施作，且於發現有疑義時，未依約定要求伊解釋，而誤用剖面圖說18/55 、19/55 施作，致高程錯誤，不符合工程品質，故依合約第13條第6 項第2 款約定，要求其拆除重做，盛隆公司不得請求依合約補償此部分費用，況簽訂驗收證明書時，盛隆公司就系爭工程之應付款項、扣款金額等一切契約事宜均已達成協議，不得於事後再為其他請求：㈣關於預鑄式景觀擋土牆材料，合約於單價分析表已載明為「棕色」，盛隆公司未依約事先提送棕色之材料樣品予伊審核，即逕行運送至工地，且未交由伊驗收、計算數量，經伊要求提出樣品送審，始發現顏色不符而要求重新更換，且盛隆公司就此部分景觀擋土牆磚尚未完成施作，自不得請求按實核之驗收數量以契約單價給付；㈤窯燒陶磚緣石、陶磚舖設部分，盛隆公司未依約於材料進場前，先將樣品送伊審查同意，即進場施作舖設，且施作後舖面不平整，施工品質不良，縫隙未填平，磚面白華現象嚴重，不合契約約定品質，依約應拆除重作，不得請求按實核之驗收數量以契約單價給付。而伊考量系爭工程完工在即，重製陶磚曠日廢時，乃依約變更設計，將陶磚舖面變更為抿石子舖面，交由盛隆公司施作，並給付該部分款項，亦不須給付該部分拆除及運棄費用；㈥依系爭合約預算詳細表記載，全線景觀式擋土牆之花臺使用客沃土回填；景觀式擋土牆至自行車道間之斜坡，為「近運利用填方」區域，使用自工地開挖之土方15426 立方米，篩選後近運回填5804立方米；靠近親水步道之斜坡則使用「組合式邊坡穩定水保格柵板」，合約編列有「覆土（夯實）」費用，不須回填客沃土。另兩造於91年10月29日會勘時亦達成協議，盛隆公司應按系爭契約15/55 、16/55 設計圖說，將開挖土方篩選出適合土方回填後，依合約植栽工程施工規範規定辦理。嗣盛隆公司於工程完工結算時，就上開事項並無爭執，伊並依約支付上開工程款，其事後再請求購買優質沃土回填全線景觀式擋土牆斜坡、親水步道及斜坡所支出之購土費用、機具費用，依約無據；㈦系爭工程於91年8 月29日正式開工，約定完工期限同年12月15日，故施作日數為109 日。另伊同意展延工期106 日、同意停工日數52日，則總工期應為267日，盛隆公司實際施作285 日，遲延18日，依合約應扣124萬2720元。又系爭契約於91年8 月28日簽訂，盛隆公司於翌日即8 月29日申報施工後即進場施工，伊於91年9 月10日交付契約書，不影響工程之施作，而盛隆公司既可進場施工，自應依約計算工期，不因尚未申請臨時水電及辦理工程保險而受影響，且盛隆公司申請土方運棄計劃亦不影響實際已施工之事實，復未申報停工，均無從依系爭工期核算要點之規定展延工期；帽樑工程拆除重作係因盛隆公司未依約施作所致，非變更設計之故，且拆除重作之12天工期，盛隆公司仍有施作其他工項，並未停工，不得增加工期；預鑄式景觀擋土牆工程因盛隆公司未依約定顏色送審，重新採購延誤工期52天，非因變更設計所致，且其間盛隆公司仍有施作其他工項，不得延展工期等語，資為抗辯。
四、原審判決下水道工程處應給付盛隆公司116 萬8247元本息，並為附條件准、免假執行之宣告，而駁回盛隆公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造對於原審判決敗訴部分各自聲明不服，盛隆公司求為判決：㈠原審判決不利部分廢棄，㈡上開廢棄部分，下水道工程處應再給付盛隆公司645 萬1249元本息；下水道工程處求為判決：㈠原判決不利部分廢棄，㈡上開廢棄部分，盛隆公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造並均請求駁回對造之上訴。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：
⒈盛隆公司業依系爭工程18/55及19/55剖面圖說之設計，將帽
樑施作在現況高程即地面以下1.5公尺處，施作完成1公里
380 公尺至1公里650公尺段之帽樑ＲＣ澆置，及0公里400公尺至0 公里840 公尺處之鋼筋綁紮及模板組立，經下水道工程處以不合契約品質，要求拆除重作。
⒉盛隆公司提出之預鑄式景觀擋土牆磚，經下水道工程處以磚材顏色不符為由，要求重新訂購。
⒊盛隆公司購買窯燒陶磚緣石、陶磚並舖設完成，經下水道工程處要求拆除，重作抿石子舖面。
⒋盛隆公司向下水道工程處承攬系爭工程，於91年8 月28日簽
訂契約，下水道工程處委託式新公司負責設計監造，並於91年9 月10日交付契約文件予盛隆公司。
⒌系爭契約約定系爭工程應於91年12月15日完工，下水道工程
處同意展延工期106 天、停工52日，即同意延至92年3 月31日完工，嗣後停工之52日不計工期。
⒍除爭執事項⒈至⒍部分外，系爭工程其餘工程款均已給付完畢。
㈡兩造爭執事項為：
⒈盛隆公司因準備承作「治平橋迎賓水幕」有無支出定金，可
否依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，向下水道工程處請求給付？⒉系爭工程已完成之上述帽樑ＲＣ澆置、帽樑之鋼筋綁紮及模
板組立部分，因下水道工程處要求拆除重作，其原因為何？是否可歸責盛隆公司？下水道工程處是否應依系爭契約第8條第1 項第3 款約定給付盛隆公司已完成及拆除、運棄之費用，其金額若干？⒊盛隆公司施作預鑄式景觀擋土牆，下水道工程處是否於施作
前已同意磚材顏色，嗣後始要求變更材料顏色？盛隆公司可否依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，請求下水道工程處給付該部分材料費用損失？⒋盛隆公司購買窯燒陶磚緣石、陶磚並舖設完成，因下水道工
程處要求拆除重作，其原因為何？是否可歸責盛隆公司？其施作費用及拆除運棄費用，盛隆公司可否依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，請求下水道工程處給付？⒌兩造就回填全線景觀式擋土牆斜坡、親水步道及斜坡之土方
，是否於91年10月29日達成協議，由盛隆公司自開挖土方篩選後回填？或同意盛隆公司另購優質沃土回填？盛隆公司就所支出之購土費用、機具費用，可否請求下水道工程處給付？⒍盛隆公司可否向下水道工程處請求返還以逾期完工為由，遭
扣抵之工程款124 萬2720元？兩造是否已就應付款、扣款達成協議？
六、關於盛隆公司請求給付因「治平橋迎賓水幕」所支出之定金有無理由？盛隆公司主張：因系爭工程有限期完工壓力，「治平橋迎賓水幕」材料須自國外進口，故於91年9 月30日與詠鉅公司簽訂工程承攬合約，並依承攬合約支付定金255 萬元；下水道工程處嗣於協調會中，允諾賠償盛隆公司向詠鉅公司訂購所生損失，盛隆公司始同意廢棄該部分工程之施作，並因未施作該部分工程而違約，遭詠鉅公司沒收255 萬元定金，下水道工程處應賠償該款項之損害等語，並提出工程承攬合約書、面額255 萬元之支票、定金收據，式新公司91年10月21日函及詠鉅公司同年月30日匯出匯款賣匯水單等各1 件為憑。
惟下水道工程處否認盛隆公司上開主張，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠依系爭契約第13條第3 項約定：盛隆公司自備之材料、機具
設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送下水道工程處審查同意，如需辦理試驗項目，應會同下水道工程處取樣、送驗合格後始得進場。又式新公司僅係經下水道工程處委託，就系爭工程為設計監造工作，與下水道工程處之間為承攬或委任關係，仍須依約向業主下水道工程處負責，關於系爭兩造間契約之履行，非當然有權代理行使業主之權限。而兩造間91年9 月2 日召開之施工前協調會會議紀錄結論⒘載明：本工程之往來文件，除有關估驗、工期計算及其他必須經由業主同意簽核之文件外，承商一律正本行文式新公司，副本行文下水道工程處（原審卷㈠40頁），及依系爭工程施工說明補充說明第7 章其他應注意事項之第8 項記載，監造單位（即式新公司）代表下水道工程處監督合約之執行，盛隆公司辦理合約規定之一切事項，均應接受監造單位之意見，並與之保持密切聯繫，經確認後轉送下水道工程處備查，經准予備查後，不得有任何異議等語（原審卷㈢第94頁），足見式新公司「代表」下水道工程處，僅止於「監督合約之執行」，不及材料機具設備在進場前之審查同意；系爭工程關於材料、機具、設備進場前之審查同意，程序上均應由盛隆公司同時行文予下水道工程處及式新公司，經式新公司確認後，轉送下水道工程處准予備查，始得認已審查同意。從而，應認兩造間關於系爭契約第13條第3 項應由業主行使之審查同意及會同取樣、送驗等權限事項，並未另行授權式新公司為之。盛隆公司主張式新公司有權審查同意，即無足採。
㈡盛隆公司固於91年10月14日檢送迎賓水幕相關材料型錄予式
新公司，經式新公司於同年月21日函稱：系爭迎賓水幕相關材料型錄，經審查尚符合設計規範等語（本院卷115 頁），惟式新公司就材料樣品並無審查同意權限，業如上述，且據該式新公司函文內容觀之，係正本行文下水道工程處，副本通知盛隆公司，足見僅係函轉盛隆公司提出之材料型錄。而下水道工程處業於同年月25日函覆式新公司（副本予盛隆公司）稱：本案未附相關合約圖說、規格尺寸、規範說明書等資料，請儘速補附，以利審查（本院卷㈠188 頁），並未同意盛隆公司提出之材料型錄。則盛隆公司逕向詠鉅公司訂購相關材料，未符合系爭契約之約定。
㈢依盛隆公司與詠鉅公司簽訂之工程承攬合約所示，其工程發
包總價850 萬元，應於簽約完成時支付訂金30% （255 萬元），固足認盛隆公司於簽約時已支付訂金255 萬元，惟該工程發包明細表包含4 大工程項目，定作細目合計65項（原審卷㈠第43至50頁），及盛隆公司提出之詠鉅公司匯出匯款賣匯水單，並未記載訂購之貨品項目，則盛隆公司所支付訂金
255 萬元，尚難認係專就訂購迎賓水幕材料所為支出，尚不足證明詠鉅公司確已訂購系爭迎賓水幕相關材料及盛隆公司因此受有損害。
㈣兩造於91年11月8 日協調會議結論第5 點係記載：治平橋迎
賓水幕部分，經檢討該截流站將原狀保留，以作為將來污水下水道系統維修及緊急處理時使用，並提供作為下水道教育展示博物館，故予廢除不作，倘承商發生材料訂購之定金損失情形，本案將依合約相關規定處理等語（原審卷㈠第59頁）。是下水道工程處僅同意依契約約定處理承商之訂金損失，並未承諾賠償所支出之訂金。而盛隆公司為履行系爭契約，與詠鉅公司簽訂承攬契約，並支付訂金255 萬元，及系爭工程因下水道工程處變更契約，未施作迎賓水幕及其他部分工程，盛隆公司與詠鉅公司間承攬契約因而變更，施作工程數量之金額僅為202 萬5760元，固為下水道工程處所未爭執，惟依盛隆公司與詠鉅公司間承攬契約第7 條第6 項約定，盛隆公司有變更計劃及增減工程數量之權，詠鉅公司不得異議，如因此致工程數量增減，雙方應參照本合約所訂單價計算增減之（原審卷㈠第44頁），既依實做數量計價，亦難認盛隆公司因契約數量減少而可受有訂金遭沒收之損失。
㈤從而，應認盛隆公司未能證明其訂購系爭迎賓水幕材料合於
系爭契約約定暨受有訂金被沒收之損失，且下水道工程處並未允諾賠償。則盛隆公司請求賠償定金被沒收所受損害，自有未合。
七、關於盛隆公司請求給付⑴1 公里380 公尺至1 公里650 公尺段之帽樑ＲＣ澆置，⑵0 公里400 公尺至0 公里840 公尺處之帽樑鋼筋綁紮及模板組立部分，已完成及拆除、運棄之費用，有無理由？盛隆公司就所主張業依系爭剖面圖之設計，將帽樑施作在現況高程即地面以下1.5 公尺處，已依該方式施作完成1 公里
380 公尺至1 公里650 公尺段之帽樑ＲＣ澆置，及0 公里400公尺至0公里840公尺處之帽樑鋼筋綁紮及模板組立（以上合稱系爭已施作帽樑工程），因下水道工程處要求而拆除重作之事實，已提出監工日報表、盛隆公司函為證，並為下水道工程處所不爭執，堪信為真實。下水道工程處則辯稱：系爭剖面圖中關於帽樑高程之設計，與系爭縱斷面圖中關於帽樑高程之設計並無抵觸，該剖面圖係單一斷面之示意圖，用意在呈現該段之材料、設備及如何施作之情形，斷面圖則是工程全部沿線之斷面圖，系爭工程之帽樑應依縱斷面圖所示南岸低水位河岸高數值施作等語。是兩造之爭執在於，盛隆公司依系爭剖面圖施作有無錯誤？系爭剖面圖、斷面圖之設計有無經變更？經查：
㈠按同一工程之各設計圖說，應具有一致性，而互為補充，且
均為該工程施作之依據。盛隆公司就系爭已施作帽樑工程，係按剖面圖說18/55 及19/55 施作，為兩造所不爭執。該剖面圖為系爭工程沿河岸線任一橫斷河面所繪製之設計圖，依該圖說，北岸原則上維持現狀，南岸則因建置親水步道、預鑄景觀擋土牆階梯、斜坡、景觀高燈、植栽等，就各該建置設施之位置、高度，均予繪圖具體記載、說明。而沿河全線之斷面圖則就愛河沿線各點之5 年洪水位、20年洪水位、平均高潮位、平均低潮位、南岸低水河岸高、南岸堤頂高、北岸堤頂高、河床中心高均標示數據，有盛隆公司所提出之剖面圖、斷面圖可稽（原審卷㈣第14頁至19頁）。又帽樑應依「南岸低水河岸高」數值施作之事實，亦為兩造所不爭執，而對照該剖面圖標記，其帽樑施作位置，低於南岸現況高程
150 公分，南岸「現況高程」則與「北岸堤頂高」大致等高，及斷面圖記載之數據，「北岸堤頂高」或「南岸堤頂高」平均約超出「南岸低水河岸高」1.5 公尺，並於備註欄中記載「南岸低水河岸高程原則上應低於南岸堤頂高1.5 公尺」，二者就帽樑施作位置、高程之記載並無不一致，則依該剖面圖所示施作帽樑結果，其高程原應符合斷面圖所示之南岸低水河岸高數值。惟因上開圖說關於系爭帽樑施作地點「南岸堤頂高」現況高程之設計、標示與實際高程不符（詳如下述），致盛隆公司依二者標示之南岸現況高程向下丈量1.5公尺施作帽樑之結果，與圖說所示之「南岸低水河岸高」高程不符，而經下水道工程處以不符合約要求為由，要求拆除重作。
㈡系爭剖面圖及斷面圖均經變更，有變更後之圖說在卷可按（
原審卷㈣第20至25頁）。經對照變更前後之圖說，該變更設計後斷面圖所記載之「南岸低水河岸高」數值並未改變，變更後剖面圖所繪製之帽樑施作位置亦未變更。惟依變更前剖面圖之標記，帽樑施作位置之南岸低水河岸高度，距現況高程為1.5 公尺，則依該標記所示，帽樑施作之位置應自現況高程向下丈量1.5 公尺，並應與斷面圖所示之南岸低水河岸高數值相符。然據第1 次變更設計圖說所示，該斷面圖愛河沿岸各點之南岸堤頂高數值均經修正，並將修正前備註欄中「南岸低水河岸高程原則上應低於南岸堤頂高1.5 公尺」之記載予以打叉刪除，於第2 次變更設計時，則將原剖面圖中南岸低水河岸高處距現況高程1.5 公尺之標記，改為標記「高度配合現況調整（0-120） 」、「高度配合現況調整、變值」之記載，足見原剖面圖中南岸低水河岸高處「距現況高程1.5 公尺」之標記，及原斷面圖愛河沿岸各點「南岸堤頂高」之數值、「南岸堤頂高數值約高於南岸低水河岸高數值
1.5 公尺」之數據記載，均屬圖說繪製設計上之錯誤。則盛隆公司據該錯誤之圖說施作帽樑，所致高程錯誤，自屬因設計、定作指示錯誤所致，難謂施工有何可歸責事由，此並經於下水道工程處於監工日報表記載系爭已施作完成帽樑「因設計有誤，擬打除重新施作」等語（原審卷㈠第71、74、77頁頁）。至於斷面圖說所記載之「5 年洪水位」僅為設計防洪之參考數值，尚非施工單位據以施作帽樑高程之數值依據，下水道工程處復未指出何處施作顯然低於該數值，其據以指稱盛隆公司施作違反「5 年洪水位」高程，方法錯誤云云，亦無足採。
㈢下水道工程處另辯稱：盛隆公司就設計圖上如有不詳或尺寸
未註明者，依施工補充說明，應先請監造單位解釋或要求補充核定，不得自行猜測估量云云。惟盛隆公司就系爭已施作帽樑工程，係按剖面圖說施工，因該剖面圖就現況高程標記錯誤，及斷面圖亦誤為標記河岸各點「南岸堤頂高數值」之數據、「南岸堤頂高數值約高於南岸低水河岸高數值1.5 公尺」等語，顯然二者設計、指示均有錯誤，致盛隆公司未能即時發現施作高程錯誤，尚非標示不詳或未註明尺寸，自行猜估所致，自與該施工補充說明所指承商之錯誤情節不符，非得認可歸責於盛隆公司。
㈣另按民法上所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定私法
效果之意思，表示於外部之行為而言。依民法第153 條規定，意思表示之方式，有明示與默示之分，前者乃表意人將其所欲發生之效果意思表示於外，後者則由表意人之某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法效果之意思所在。而承攬工作完成後，承攬人向定作人請求結算尚未給付之承攬報酬時，通常雖係就承攬工作約定之報酬、施作過程中因變更應加減之報酬、逾期應罰之金額，或其他相關可請領、應罰之相關事項一併作總結算。則除非在該總結算文件中，明白記載對某特定事項達成一致之看法，或依其他情事可推知其意思已達於一致，即難逕認定作人及承攬人對該特定事項已達成協議，更難謂因該總結算文件之簽署，遽予推定定作人與承攬人對於諸如施工有無違約、有無瑕疵、有無逾期等相關事項，均已不再為相反之主張。盛隆公司固於系爭工程竣工計價單上，蓋章同意下水道工程處對系爭工程之結算結果，有發包工程竣工計價單在卷可據（原審卷㈠第34頁），然該計價單上關於工程款之註記，僅記載承包總價、變更設計增減價額、實作數量計算應減價額等項次，而計算出結算總價，扣除以前實發價額後，算得該次應發之金額，惟對於系爭帽樑ＲＣ澆置與帽樑鋼筋綁紮及模板組立施作、拆除運棄費用等，則未加以記載。按之上開說明，核難逕謂盛隆公司已有放棄該費用請求之意。是下水道工程處抗辯：盛隆公司因簽置「發包工程竣工計價單」，已放棄此部分費用之請求云云，自無理由。
㈤契約第8 條第1 項第3 款前段約定「因變更設計而須廢棄拆
除乙方（即盛隆公司）已施工完成的部分項目，由甲方（即下水道工程處）按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失」（原審卷㈠第20頁反面），盛隆公司關於已施作帽樑工程部分，乃因下水道工程處委託設計錯誤，致與合約不符，既無施作方法錯誤之可歸責事由，嗣後並經下水道工程處要求將已施作之帽樑拆除廢棄，改依變更設計後之高程施作帽樑，則盛隆公司依上開約定訴請下水道工程處給付已施作之費用及拆除運棄費用，自無不合。
㈥兩造就系爭工程1 公里380 公尺至1 公里650 公尺段已完成
帽樑ＲＣ澆置部分之拆除，已完成拆除之帽樑共270 公尺，其打除及運棄廢用，依契約一式45萬2528.45 元計價、按實作數量比例計算，下水道工程處應給付7 萬5421元，帽樑澆置完成應給付之費用，為17萬1055元，並不爭執（本院卷㈠第174 頁）。及下水道工程處就400 公尺至840 公尺處之帽樑鋼筋彎紮及模板組立部分，僅抗辯無須賠償，並未抗辯如須賠償時盛隆公司所主張應賠償之金額有何不當，且盛隆公司所提之計算式，鋼筋彎紮部分係按每公尺所須鋼筋數量乘以施作長度，計算得知施作之鋼筋數量，再乘以施作之合約單價，得知依約定已施作可得請求之報酬，模板組立部分係按每公尺模板組立數量乘以施作長度，計算得知施作數量，再乘以施作之合約單價，得知依約定已施作可得請求之報酬，合計已施作可請求之費用為10萬7515元，核無不合。是盛隆公司此部分請求下水道工程處給付已完成之報酬及拆除、運棄之費用合計35萬3991元，為有理由。
八、關於盛隆公司請求給付已支出之預鑄式景觀擋土牆磚費用，有無理由？盛隆公司主張預鑄式景觀擋土牆磚之顏色事先未有約定，且進場前已將擋土牆磚送交下水道工程處審查同意，業因採購而支出材料費用，事後下水道工程處要求變更材料顏色，依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，應給付盛隆公司12萬2834元；下水道工程處則抗辯：擋土牆磚之顏色於單價分析表中已有約定，擋土牆磚之顏色事先未經其審查同意，且該批擋土牆磚依系爭契約計算之金額為7 萬4450元等語。經查：
㈠系爭契約第13條第3 項約定：盛隆公司自備之材料、機具設
備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送下水道工程處審查同意，如需辦理試驗項目，應會同下水道工程處取樣、送驗合格後始得進場；第13條第6 項第2 款約定，下水道工程處如發現盛隆公司工作品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示盛隆公司限期改善或改正，或將不符合部分拆除重作。
㈡依系爭契約所附單價分析表壹二-26 工料項目及說明欄所示
，預鑄景觀擋土牆磚項下括弧記載「棕色」，有該單價分析表可按（原審卷㈠第313 頁），該擋土牆磚既於上開單價分析表註記應為棕色，即屬定作人對定作材料之明確要求，則除非在系爭契約中有其他不同註記，承攬人當依定作人要求之材料顏色施作，盛隆公司主張系爭契約未規範擋土牆磚之顏色，自無可採。
㈢依兩造不爭執形式真正之往來文件顯示，盛隆公司係於91年
10月29日，將預鑄式景觀擋土牆施工計畫及施工詳圖，函送請式新公司，經式新公司於同年11月4 日轉送下水道工程處，下水道工程處於同年11月26日通知式新公司及盛隆公司，稱：書面送審資料，經查排列圖樣尚符合約圖說等語，式新公司則於同年11月28日通知盛隆公司，稱該公司提送之預鑄式景觀擋土牆成品經審查「顏色不符合規定」，有各該函文附卷可稽（原審卷㈠第79頁、第80頁、第312 頁），足見盛隆公司並未依系爭契約上開約定，先行將樣品送請下水道工程處審查同意，僅提出施工計畫及施工詳圖，經下水道工程處審查核准送審之「排列圖樣」，則下水道審查同意之範圍未及樣品之材料與顏色，事後盛隆公司將材料送審，式新公司始通知顏色不符規定。
㈣式新公司於91年11月4 日函，固稱「經審查符合圖說資料」
等語，惟其僅在函轉盛隆公司提出之書面資料，正本行文下水道工程處，副本通知盛隆公司，並非表示已審查同意。及式新公司91年11月28日函另稱：「預鑄景觀擋土牆之頂蓋版與花台型及標準型成顏色不一致，擬建議統一採用混凝土原色」等語（本院卷㈡22頁），並非就預鑄景觀擋土牆磚之顏色所為建議。況式新公司並未經授權為樣品之審查，已如前述，盛隆公司據上開函文，主張式新公司已審查同意或同意預鑄景觀擋土牆磚之顏色變更云云，亦屬無據。從而，盛隆公司請求此部分另行採購之費用，為無理由。
九、盛隆公司請求給付窯燒陶磚緣石、陶磚舖設之施作費用及拆除運棄費用，有無理由？盛隆公司主張：依系爭契約規範，窯燒陶磚緣石、陶磚僅須經式新公司核可，即可進場施作；盛隆公司業將陶磚樣品等資料送式新公司審查，經式新公司於91年11月1 日覆稱「陶磚舖面工程送審資料，經審查符合圖說26/55 規定」；同年月26日覆稱：「陶磚舖面工程之施工計劃、施工大樣詳圖、試驗報告等資料，皆經審查核可」等語，即使式新公司於92年1 月6 日函稱「陶磚之舖設有不平整、白華現象」，惟同時於說明欄亦稱「貴公司提送之樣品有符合圖說Ｌ-13 之陶磚材料規範，且陶磚舖面施工計劃書也核定在案」，而陶磚因屬高溫燃燒生產，所造成些微尺寸誤差與翹，屬正常現象，亦有彰化縣磚瓦商業同業公會函可憑，足認原即無法舖設平整，則下水道工程處於鋪設完成後，要求拆除，變更為抿石子設計，自應依約給付施作及拆除棄運費用等語，為下水道工程處所否認，並辯稱：窯燒陶磚緣石、陶磚進場前，須先將樣品送經下水道工程處審查同意，盛隆公司事先未送審查，且該窯燒陶磚緣石、陶磚舖設後舖面不平整，縫隙未填平，磚面有白華現象，與系爭工程之要求不符，依約要求拆除，並考量工程完工在即，重製陶磚曠日廢時，乃變更設計為抿石子舖面等語。經查：
㈠盛隆公司應依契約第13條第3 項約定，將材料樣品先送業主
即下水道工程處審查同意，並會同業主取樣送驗合格，始得進場施作，且式新公司並未經授權代理下水道工程處行使審查權限，固如前述。惟依系爭契約客家文物館渡輪站廣場舖面示意圖，於陶磚材料規範下方註⑴記載：施工前應先送磚之樣本並繪製舖面計畫圖於監造單位認可後方可進場施作等語；於預鑄路緣石材料及施工規範⑻記載：施工前依CNC 規定抽驗磚塊，送交檢驗，並於驗收時，將檢驗報告正本送交設計單位或業主存查等語（原審卷㈠第85頁反面），足見系爭契約關於上開窯燒陶磚緣石、陶磚之舖設，於舖設前僅須將樣品送經式新公司核可即可，且此陶磚材料規範、緣石材料及施工規範屬細部施工之特別規範，解釋上自應優先於契約第13條第3 項總則性規範之適用。又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文，此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任（最高法院89年度台上字第2097號判決意旨、83年度台上字第900 號判決參照）。
㈡盛隆公司於91年10月29日提送陶磚舖設施工計畫書及施工大
樣詳圖予式新公司，經式新公司於同年11月1 日函轉下水道工程處稱：陶磚舖面工程送審資料，經審查符合圖說26/55規定等語，下水道工程處則於同年11月8 日函式新公司稱：
盛隆公司提送陶磚舖面工程送審資料，所附「試驗報告」內因未註明與提供之產品型錄同屬其廠牌，請貴公司重新審查並補提過處等語，盛隆公司乃於同年月22日，提送陶磚舖面工程之施工計畫書、施工大樣圖及試驗報告予式新公司審查，再經式新公司於同年月26日函下水道工程處稱：承商提送陶磚舖面工程之施工計畫書、施工大樣詳圖及試驗報告資料經本公司審查核可，敬請貴處准予核備等語（原審卷㈠第
315 頁至319 頁），足顯盛隆公司提送之資料，迄91年11月26日始經式新公司審查核可，且尚未提出陶磚、緣石等樣品供審查。而盛隆公司於91年11月22日即進場舖設陶磚，有監工日報表可憑（原審卷㈠第321 頁），固有違上開契約之約定。惟據式新公司92年1 月6 日函盛隆公司稱：依圖說Ｌ-1
3 之陶磚材料規範規定，貴公司提送之樣品有符合此規範，且陶磚舖面施工計劃書也核定在案等語（本院卷㈡第17頁），足認盛隆公司事後已補送陶磚等樣品，並經式新公司審查合格。
㈢盛隆公司完成陶磚舖設後，該陶磚舖面平整度不平，縫隙未
填平、線性度不齊及磚面白華現象嚴重，經式新公司據高雄市政府工程品質查核小組函送91年12月5 日查核紀錄，先後於91年12月10日、同月23日函請盛隆公司將未達品質要求部分打除重新舖設未果，及下水道工程處於同年12月19日專案管理督導會議中，以陶磚舖面未符合品質，要求全部打除重做，有上開查核小組函附查核紀錄、下水道工程處函、專案管理督導會議紀錄、式新公司函可查（原審卷㈠第322 至
328 頁，本院卷㈠第123 頁）。而系爭工程契約陶磚材料規範部分雖記載：「規格尺寸30×30×3 公分，誤差3 公釐上下」、「圖示材料之尺寸誤差±5 ％以內為驗收標準」（原審卷㈠第85頁反面），然對照同頁預鑄路緣石施工規範⑷記載：排列陶磚緣石接續應平整，緣石規律平直等語，足見該「±5 ％」之記載，應係規範陶磚規格及每塊陶磚大小容許之誤差，非指陶磚、緣石舖面容許有翹曲、不平整之情形，則常晟園藝有限公司函稱：上開±5 ％為陶磚容許有該幅度收縮、翹曲（原審卷㈠第87、88頁），應屬誤解，且該公司為盛隆公司之陶磚工程下包，就工程之施作有利害關係，核難據其函文認系爭工程預鑄路窯燒陶磚緣石、陶磚之舖設，容許有不平整、縫隙無法填平之瑕疵現象。是應認盛隆公司就系爭陶磚、緣石舖設工程施作結果之舖面不平整，縫隙未填平，及磚面白華等，應負契約瑕疵責任。
㈣系爭契約第13條第6 項第2 款約定，下水道工程處如發現盛
隆公司工作品質不符合本契約之規定，得指示盛隆公司限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做（原審卷㈠第23頁）。盛隆公司舖設完成之陶磚舖面固有上開不平整等瑕疵，惟其提出之陶磚材料已符合契約規範，有式新公司上述函文可稽，則下水道工程處依合約約定，僅得請求盛隆公司改善瑕疵部分，或將該部分拆除重新舖設。而盛隆公司於91年11月22日進場舖設，高雄市政府工程品質查核小組於91年12月
5 日查核結果，僅認有「舖面不平整、縫隙未填平」之瑕疵，式新公司於同年月10函盛隆公司，僅稱「陶磚舖設有平整度及線性度未達品質要求之部分，請打除重新舖設」等語，且系爭陶磚材料既非不符契約要求之品質，顯然該磚緣石及陶磚舖面之施作雖有瑕疵，尚非全然無法修補，上開函文復未具體指出何部分有瑕疵及應更換之數量，亦未限定期限使之改善，尚難認有下水道工程處所稱「考量工程完工在即，重製陶磚曠日廢時，乃變更設計為抿石子舖面」之必要，是則下水道工程處於同年月19日召集專案管理督導會議，逕作成「全部打除，變更抿石子舖面」，核與上揭契約約定有違，且盛隆公司業於92年1 月3 日函請下水道工程處釐清責任後再為拆除（原審卷㈠第91頁），顯然未同意拆除，而未為下水道工程處接受。是盛隆公司既因下水道工程處變更設計，全部拆除已施作之陶磚舖面，致無法就該工程瑕疵進行改善、依約請領施作費用，則其主張依契約約定請求下水道工程處計價給付，核屬有據。至盛隆公司雖於發包工程竣工計價單上，蓋章同意下水道工程處對系爭工程之結算結果，惟對於窯燒陶磚緣石、陶磚舖設之施作費用及拆除運棄費用，並未表示放棄請求，下水道工程處辯稱：盛隆公司依發包工程竣工計價單之簽署，已放棄此部分費用之請求云云，尚無可採。
㈤按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦有明文。又基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。盛隆公司因變更設計為抿石子舖面，固受有不能請求已施作費用及須支出拆除、運棄費用之損害，但亦因此受有無須依約修補改善之利益。且系爭工程逾期完工18日（詳如下述），並有發包工程竣工計價單可憑，而陶磚舖面工程於91年12月5 日高雄市政府工程品質查核小組查核時已發現瑕疵要求改善，歷時14日後之同年12月19日，下水道工程處召開專案管理督導會議時，尚未有效改善，則上開瑕疵之改善應非容易。又盛隆公司既不否認變更施作抿石子舖面可節省施作時間，則如未變更為舖設抿石子路面，系爭工程逾期完工之日數當更增加，則變更設計之結果，亦使盛隆公司受有減少支出違約金之利益。故盛隆公司雖可依系爭契約第8 條第1 項第3 款約定，請求已施作之約定費用，及拆除、運棄之支出費用，然參酌上開規定意旨，就變更設計所受之利益，自應予以扣除。是本院審酌下水道工程處或式新公司未具體提供應拆除重做之陶磚範圍及數量，無法估算盛隆公司因改做抿石子舖面，無須另購陶磚及為其他修補所減省之利益，及盛隆公司因改舖抿石子舖面減少工期所減免被罰之違約金數額、本即應支出部分打除重做之棄運費用，且盛隆公司確因變更設計而受有損害，及窯燒陶磚緣石及陶磚約定之施作費用各為1 萬8055元、162 萬1582.8元，打除、棄運費6 萬元，為下水道工程處所不爭執等一切情況，認盛隆公司因打除陶磚改舖設抿石子舖面之變更設計，可向下水道工程處請求之金額，以約定施作費用及打除、棄運費用之1/2 即84萬9819元為適當，其逾此部分之請求，為無理由。至於下水道工程處另以：其於91年12月19日即要求盛隆公司拆除重做，盛隆公司迄93年4 月2 日始起訴請求賠償，已逾民法第514 條1 年之時效期間云云，惟盛隆公司此部分係依據系爭契約第8 條工程變更之約定所為契約上請求，非民法第514 條承攬人之損害賠償請求權，性質上應適用報酬請求權之2 年時效期間，而系爭工程於92年10月27日始完成複驗，92年12月完成「發包工程竣工計價單」之簽署，則盛隆公司至此始知下水道工程處就此部分不予計價，才得行使權利，自應於此時起算請求權時效，或最早自複驗完成時起算，則盛隆公司於93年4 月2 日起訴請求，尚未罹於請求權時效。
十、盛隆公司請求給付購買優質沃土回填全線景觀式擋土牆斜坡、親水步道及斜坡所支出之購土費用及棄運費用差額，有無理由？盛隆公司主張：系爭工程之全線景觀式擋土牆斜坡土方、親水步道及斜坡之沃土方，原設計以現地開挖後之土方回填，然開挖後發現，現地土質拙劣，不能供種植植栽工程使用，經一再反映，未獲下水道工程處回應，乃於91年10月30日報停工，式新公司始於同年11月1 日來函表示將辦理變更設計追加施作工程，盛隆公司即依指示將現場開挖廢土棄置，另購入優質沃土回填，下水道工程處於91年10月29日會勘紀錄第3 點，亦自承系爭工程草皮及植栽回填客沃土漏列及計算錯誤，請式新公司補送計算內容及數量，供辦理變更設計時之數量參考等語；下水道工程處則抗辯：91年10月29日會勘時，兩造業已達成結論，仍照系爭契約15/55 、16/55 設計圖說，將該挖土方經篩選後回填，回填土表面仍依系爭契約植栽工程施工規範第6 章第1 之3 項規定辦理，盛隆公司應依此結論辦理，且式新公司係表示依會勘結論辦理，非同意全線以沃土回填，且盛隆公司主張沃土之數量、單價及運棄費用均非合理等語。經查：
㈠盛隆公司既自承系爭契約關於全線景觀式擋土牆斜坡土方、
親水步道及斜坡之土方，原設計以現地開挖後之土方回填等語，則其主張：開挖後發現，現地土質拙劣，不能供種植植栽工程使用，嗣經式新公司於同年11月1 日來函表示將辦理變更設計追加，而購入優質沃土回填等語，自應就兩造間合意變更追加為回填客沃土之事實為舉證。
㈡依兩造及式新公司於91年10月29日之會勘紀錄所示，盛隆公
司於該會議中僅表示：依本工程設計圖說27/55 擋土牆單元組合示意圖內有標明「填客沃土」（本院卷㈡第19頁），且預算詳細表第3 頁內列有客沃土項目，本公司係依該圖說施作等語，並未表明開挖之土質拙裂，不能供植栽工程使用，或依契約其他設計圖說，須於「擋土牆單元組合」以外回填客沃土之情。再者，依91年11月4 日、同年月29日、91年12月7 日之監工日報表顯示，盛隆公司迄91年11月4 日始施作「近運利用填方」區域，迄91年12月7 日始施作客沃土之回填（本院卷㈠第242 頁，原審卷㈡第259 、262 頁），則盛隆公司就系爭契約關於回填土方工程部分之履行，尚無不得依91年10月29日會勘結論施作之情事。
㈢依上開會勘紀錄之記載，結論為：仍按原合約15/55 、16
/55 設計圖說，將該挖土方經篩選出適用土方，回填至本工程近運填土區內，有關回填土表面部分，仍依系爭契約植栽工程施工規範第6 章第1 之3 項規定辦理；結論為：有關經承商篩選出之適用土方近運填土部分，請式新公司依照合約規定加強監造管理；結論為：本工程草皮及植栽回填客沃土漏列及計算錯誤，係屬式新公司之疏失，請式新公司速予補送計算內容及數量，以供辦理變更設計時之數量參考依據（原審卷㈠第333 頁）。而系爭契約植栽工程施工規範於第6 章第1 之3 項規定：清除此一5 公分深之表土層內直徑大於3 公分之所有石礫、混凝土塊、雜草根及其他有害草皮生長之雜物等語（原審卷㈢第106 頁），則結論之近運填土區並未要求回填客沃土，盛隆公司自應依定作人即下水道工程處之指示辦理。又盛隆公司嗣於91年10月30日函報停止，固於說明稱「全線景觀式擋土牆斜坡沃土、親水步道及斜坡之沃土方之變更，尚未定案核准（原審卷㈠第92頁），惟式新公司於91年11月1 日（91）式南字第1031-10 號函說明既稱：低水河槽親水步道與堤間斜坡上加勁格網內未設計沃土回填，此部分將辦理變更設計追加（原審卷㈠第93頁），已承下水道工程處結論之指示，並就盛隆公司關於沃土方施作申報停工事項為答覆，其於文義上則明確表示限於「低水河槽親水步道與堤間斜坡上加勁格網內」未設計沃土回填之辦理變更設計及追加，並對照上開會勘紀錄結論內容，亦足認該結論僅就此部分要求式新公司辦理變更設計追加。又據式新公司嗣後於91年11月6 日再函兩造稱：「組合式邊坡穩定水保格柵格板內之回填土，經查單價分析內已編列覆土費用，故無漏編土方情形」（原審卷㈡第265 頁），亦明示剔除該「組合式邊坡穩定水保格柵格板內」回填土項次之追加編列。是盛隆公司據式新公司91年11月1 日函，主張式新公司同意辦理全線廢土棄運、購買沃土回填之變更設計及追加，復未舉證證明經篩選後土質仍屬拙劣，不能供種植使用之事實，核屬無據。
㈣系爭契約就景觀式擋土牆之花台，約定應填客沃土，依預算
詳細表第3 頁關於植栽工程之「客沃土」項目，數量係402立方公尺，經下水道工程處於結算時，依結算數量619 立方公尺給付（本院卷㈡第19頁、卷㈠第227 、228 頁）；景觀式擋土牆至自行車道間斜坡部分，係「近運利用填方」區域，依預算詳細表第1 頁所示，自工地開挖出之土方15426 立方公尺，篩選出5804立方公尺近運回填，並經下水道工程處給付機械挖方14253 立分公尺及近運利用填方5804立方公尺之工程款（本院卷㈠第211 、212 頁）；靠近親水步道之斜坡，係約定使用「組合式邊坡穩定水保格柵板」，依預算詳細表及單價分析表顯示，編列有「覆土（夯實）」之費用，不須回填客沃土，盛隆公司完成後，亦經依約付款（本院卷㈠第229 至231 頁），有各該預算詳細表、決算明細表及單價分析表可查。
㈤系爭工程施工圖說27/55 僅標記預鑄式景觀擋土牆磚之花台
須填客沃土，其餘僅有標記「超挖之部分須依施工圖上之定線與斜度重新以回填土回填」，於「組合式邊坡穩定水保格柵板材料及施工規範」，除標示「底土夯實」，亦未標記須回填客沃土（本院卷㈡第19頁）。又第2 次變更設計之施工圖說18/55 右下角特別說明⒊固記載「植栽詳細施工方式，依植栽工程補充說明」，惟該圖說上所標示者，均係原有植栽，並於特別說明⒉記載現有植栽之斷根、移植（本院卷㈡第149 頁），足見此處特別說明⒊針對現有植栽之指示，盛隆公司據此主張須重新植栽，核無理由；第2 次變更設計後圖說21/55 固標示有「植百慕達草、客土」，然依前所述，系爭工程約定回填客沃土數量為402 立方公尺，結算數量為
619 立方公尺，顯然實際施作部分較合約數量高出200 餘立方公尺，而盛隆公司就此部分施作之客沃土數量若干，是否已逾決算增加之數量，並未舉證，尚難認已超過決算之總數量。
㈥下水道工程處既已依契約約定給付土方回填之工程款，盛隆
公司主張此部分工程經變更設計，應全數依客沃土回填計價及給付棄運費用差額，依法尚無依據。
十一、盛隆公司請求給付以逾期完工為由折抵應罰違約金之工程款124 萬2720元，有無理由？依下水道工程處製作之發包工程竣工計價單備註欄記載：
本工程逾期18天計扣違約金124 萬2720元，已於92年2 月26日繳交逾期罰款16萬2489元，應再繳108 萬0231元等語，並經盛隆公司在其上蓋章，同意「本單所計價款已核對無訛」（原審卷㈠第34頁），則其上之逾期天數、應扣金額之計算，應認已經盛隆公司明示同意。則其事後復主張應展延工期，並請求已繳或被扣之罰款，核無理由。
十二、綜上所述，盛隆公司本於兩造間承攬契約關係，請求下水道工程處給付120 萬3810元（353,991 ＋849,819 ＝1,203,810） 及自起訴狀繕本送達翌日即93年4 月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，超過該範圍之請求，尚無理由；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許而超過116 萬8247元部分，為盛隆公司敗訴之判決，尚有未洽，盛隆公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示，而盛隆公司勝訴部分，未逾上訴第三審之法定金額，於本院判決後即已確定，無宣告假執行之必要。至於盛隆公司之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，盛隆公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另下水道工程處就上開應准許部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件盛隆公司上訴為一部有理由，一部無理由；下水道工程處上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
盛隆營造股份有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理，其餘不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。