臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度建上易字第9號上 訴 人 戊○○被上訴人 丙○○（即甲○○之承受訴訟人）
乙○○（即甲○○之承受訴訟人）庚○○○（即甲○○之承受訴訟人）癸○○（即甲○○之承受訴訟人）子○○（即甲○○之承受訴訟人）丑○○（即甲○○之承受訴訟人）己○○（即甲○○之承受訴訟人）辛○○（即甲○○之承受訴訟人）壬○○（即甲○○之承受訴訟人）丁○○（即甲○○之承受訴訟人）兼上列十人共同訴訟代理人 寅○○（即王漢孟之承受訴訟人）
住高雄縣○○鄉○○街○○號上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年4 月18日台灣高雄地方法院95年度建字第105 號第一審判決提起上訴，本院於98年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸萬玖仟陸佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、查上訴人提起上訴後，被上訴人甲○○於97年6 月3 日死亡，被上訴人丙○○、乙○○、庚○○○、癸○○、子○○、丑○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○等人為其繼承人，有戶籍謄本及繼承系統表在卷足憑。被上訴人丙○○等人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國95年4 月13日訂立承攬契約，由上訴人承攬被上訴人所有門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○○號4 樓透天屋之增建修改工程（下稱系爭工程）。系爭工程款原為68萬元，嗣又追加工程款19萬元，合計87萬元。雙方約定上訴人自簽訂合約日起100 個工作天即95年8 月29日完成系爭工程，逾期1 天罰款工程款之0.1%。今上訴人逾期未完成，依系爭承攬契約第27條約定，被上訴人自得請求上訴人賠償95年8 月30日起至起訴之日95年11月20日止共83天，以工程款0.1%計算之逾期罰款7 萬2,210 元（870,00
0 ×0.1%×83＝72,210）等情，求為命上訴人給付7 萬2,21
0 元及自起訴狀繕本送達翌日（即95年12月23日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審判決上訴人應給付被上訴人7 萬1,200 元及其利息，而駁回被上訴人其餘請求。
被上訴人於原審另主張依民法第263 條、第260 條規定請求上訴人賠償瑕疵修補費46萬3,460 元及另行招商之價差損失22萬9,000 元部分，業經原審為被上訴人敗訴之判決。被上訴人就上開敗訴部分均未據聲明不服）。被上訴人於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：系爭工程係屬分期驗收、分期付款之承攬契約，上訴人於完成第5 、6 期之「外牆打底、部分水電完成」、「內部打底粉刷、砌磚工程完成」，依約向被上訴人請領該2 期工程款13萬6,000 元時，被上訴人竟藉詞不願付款，履經催收款項，亦僅於95年8 月23日支付10萬元，上訴人自得主張同時履行抗辯，拒絕進場施作，況上訴人向被上訴人催收餘款3 萬6,000 元時，被上訴人亦拒絕上訴人再進場施作，就剩餘工程，上訴人自無完工義務。至上訴人未能如期完工，係被上訴人於工程進行期間，多次變更設計，致使已完工部分亦需拆除重做，因而延誤工期係屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自不得向上訴人請求逾期罰款等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年4 月13日訂立承攬合約，由上訴人承攬系爭工程
，約定上訴人自簽訂合約日起100 個工作天完工，逾期1天罰款工程款之0.1 ％。系爭工程原工程款為68萬元、追加工程款為19萬元合計87萬元。
㈡被上訴人於95年8 月23日給付上訴人10萬元後，上訴人即未再進場施作，系爭工程迄今仍未完工。
五、本件應審究者為：㈠上訴人抗辯被上訴人未給付第5 、6 期工程款，主張同時履行抗辯並拒絕施工，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付逾期罰款，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人抗辯被上訴人未給付第5 、6 期工程款，主張同時履
行抗辯並拒絕施工，有無理由？⒈經查，系爭工程款共分9 期給付，除第1 期於簽約時給付外
，其餘8 期款項均係按工程進度給付，有系爭承攬契約第22條約定在卷可稽（原審卷第17頁），且系爭工程為分期付款計價乙節，業據高雄市土木技師鑑定公會鑑定人卯○○證述明確（原審卷第179 頁）。準此，上訴人應先行施工後，被上訴人才有付款之義務。
⒉依系爭工程分期工程之約定，第5 期為「部分水電完成、外
牆打底粉刷」、第6 期為「內部打底粉刷、砌磚工程完成」完成時，被上訴人應各給付工程款6 萬8,000 元，合計為13萬6,000 元，有系爭承攬契約可按（原審卷第17頁）。上訴人主張其已完成第5 、6 期工程，被上訴人僅給付其10萬元，尚積欠3 萬6,000 元之工程款未付，其自得主張同時履行抗辯，拒絕施工云云，惟上訴人並未完成第6 期之「內部打底粉刷」工程乙情，業據證人卯○○結證稱：依經驗慣例所謂內部打底粉刷是指天花板、牆壁及地板的水泥粉光，但伊去現場鑑定時，地板都沒有做等語甚詳（原審卷第181 頁），是上訴人主張已完成第6 期工程云云，與事實不符，委無足取。
⒊又「因契約互負債務者，他方債務人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付義務者，不在此限」，民法第264 條第1 項定有明文，且依前所述上訴人應先行施工，被上訴人始付款。本件上訴人就第6 期工程應施工之內容既尚未完成，自不得請求支付該期工程款，故上訴人主張其請求給付第5 、6 期工程款共13萬6,000 元，而被上訴人僅給付10萬元，尚有3 萬6,000 元未給付，其得主張同時履行抗辯而暫停施工云云，即屬無據。上訴人又辯稱其向被上訴人催討未付之工程款3 萬6,000 元時，被上訴人拒絕其進場施作，其自無繼續施作義務云云，為被上訴人否認，且上訴人並未舉證以實其說，上訴人此部分所辯，自無足取。是上訴人並無理由停頓工程，迄約定完工期限屆至猶未完工，其遲延狀態，自屬可歸責於上訴人。
㈡被上訴人請求上訴人給付逾期罰款，有無理由？⒈按系爭工程於95年4 月13日開工，約100 個工作天完成，若
工期逾限1 日罰款0.1%，為系爭承攬合約第2 、26、27條訂有明文。系爭工程既規定100 日「工作天」完成，依工程業界慣例，所謂工作天自應扣除假日、國定假日等及不能工作之天數。而系爭工程自95年4 月13日開工後，扣除休假日（星期六、日）40日、國定假日（勞動節、端午節）2 日，共計42日後，應於95年9 月1 日完工，是上訴人應自95年9 月
2 日起負給付逾期罰款之責，系爭工程原工程款68萬元、追加工程款為19萬元合計87萬元之事實，為兩造所不爭執。依該約定，上訴人每逾期1 日應給付罰款870 元（870,000 ×
0.1%＝870） 。從而，被上訴人請求上訴人應給付95年9 月
2 日起至95年11月20日止共計80日之逾期罰款6 萬9,600 元（870 ×80＝69,600），為有理由。
⒉上訴人辯稱：因被上訴人多次變更設計，致使已完工部分亦
需拆除重做，延誤工期係屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自不得向上訴人請求逾期罰款云云。惟查，系爭工程於95年4 月13日開工，兩造既約定100 個工作天完成，被上訴人縱有多次變更設計，惟雙方既未另約定有完工期限，則上訴人自應受原約定完工期限之拘束，況依前所述，上訴人並未完成系爭工程第6 期之「內部打底粉刷」工程，且係在被上訴人於95年8 月23日給付10萬元後上訴人即未再進場施作，是上訴人所辯因被上訴人多次變更設計，致使已完工部分亦需拆除重做，延誤工期係屬可歸責於被上訴人之事由云云，並無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張依系爭承攬契約第27條約定，請求上訴人給付逾期罰款6 萬9,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
書 記 官 梁美姿