臺灣高等法院高雄分院民事裁定 97年度抗字第261號抗 告 人 駿騰開發有限公司法定代理人 甲○○上列抗告人因與相對人禾典實業有限公司間聲請撤銷假處分裁定事件，對於民國97年7 月4 日臺灣屏東地方法院97年度裁全聲字第84號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人之聲請駁回。
抗告及聲請訴訟費用由相對人負擔。
事實及理由
一、抗告意旨略以：伊已向台灣屏東地方法院潮州簡易庭提起塗銷所有權移轉登記訴，該院以97年度潮簡調字第131 號定於民國97年8 月11日開庭審理，原裁定認伊已視為撤回起訴，尚有未當云云。
二、按民事訴訟法第533 條前段規定：「關於假扣押之規定，於假處分準用之」，又「法院依民事訴訟法第五百二十九條規定所定之期間，係裁定期間，非不變期間，故債權人雖未於裁定所定期間內起訴，而於命假扣押之法院為撤銷假扣押之裁定前起訴者，法院即不得為撤銷假扣押之裁定」（最高法院65年台抗字第392 號判例參照）。抗告人96年4 月3 日以伊於94年3 月9 日向訴外人王榮生購買坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建物即門牌號碼為屏東縣○○鄉○○路○○ 號 房屋（下稱系爭房屋），其後為製作資產証明之商業需求，將之借名登記於相對人名義，嗣伊屢次向相對人請求回登記為名義被拒，爰向原審聲請准對系爭房屋為不得讓與、設定抵押、出租及他一切處分之假處分，經原審於96 年4月4 日以96年度裁全字第1004號裁定抗告人以新台幣10萬元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單為相對人擔保後，准許抗告人之聲請。抗告人於96年4 月12日向原法院提存後，於同日聲請假處分，原審於96年4 月13日以屏院惠民執洪字第96執全458 號囑託屏東縣潮州地政事務所辦理查封登記，潮州地政事務所亦於同日完成查封登記，相對人對該假處分裁定聲明不服，亦經本院96年8 月15日以96年度抗字第214 號裁定駁回抗告確定，業經本院核閱聲請及執行假處分卷及抗告卷無訛。相對人於本院駁回其抗告後，乃向原審聲請裁定抗告人限期起訴，經原審於96年11月7 日以96年度聲字第
455 號裁定命抗告人於收受該裁定後10日內就其欲保全之請求，向管轄法院起訴，抗告人乃先後向原審提起2 件訴訟，經原審以96年度潮簡調字第208 號請求房屋所有權移轉登記及210 號請求塗銷所有權移轉登記審理。調解不成立後，並分別於96年12月19日及97年1 月25日分案96年度潮簡字第
702 號及97年度潮簡字第46號案件審理，嗣後案於97年1 月28日撤回起訴終結，前案則於97年4 月1 日視為撤回終結，有潮州簡易庭寄送96年度潮簡調字第208 號、210 號調解庭知書、96年度潮簡字第702 號案件相對人拒絕言詞辯論筆錄、原法院潮州簡易庭97年4 月2 日屏院惠潮民丑96潮簡字第
702 號視為撤回起訴通知及電話查詢紀錄單可參（原審97年度裁全聲字第84號卷三至七頁、本院卷十四頁）。惟抗告人復於97年6 月27日（抗告狀所附起訴狀記載起訴日期為97年6 月18日，但本院向原審調閱起訴內容相同之起訴狀所載起訴日期為97年6 月26日以郵寄方式寄送該法院，經原審於97年6 月27日收狀，有2 份訴狀附卷可供比較，書狀實際送達法院時生效力，故該起訴於97年6 月27日始繫屬原審法院，本院卷七至九頁、十五至十七頁）上午8 時47分復以聲請假處分所主張之事實，起訴請求相對人將系爭房屋所有權移轉登記予以塗銷，經潮州簡易庭以97年度潮簡調字第131 號塗銷所有權移轉登記事件審理，並於調解不成立後，於97年
8 月11日改分為97年度潮簡字第453 號審理，定於97年10月
13 日 開庭，現尚未審結，亦經本院查明載卷，並有民事起訴狀，潮州簡易庭97年8 月11日開庭通知書附卷（本院卷十四頁、七至十頁）。而相對人係於抗告人起訴之同日即97年
6 月27日下午1 時50分具狀聲請撤銷假處分，經原審法院未察竟於97年7 月4 日以97年度裁全聲字第84號裁定撤銷該院
96 年 度裁全字第1004號裁定，係在相對人提起塗銷所有權登記之訴之後，依首開說明，即有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人之聲請。
三、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 李炫德以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日
書 記 官 張文斌