臺灣高等法院高雄分院民事裁定 97年度抗字第64號抗 告 人 己○○抗 告 人 戊○○抗 告 人 庚○○○抗 告 人 卯○○抗 告 人 寅○○共同代理人 劉思龍律師相 對 人 壬○○相 對 人 辛○○相 對 人 甲○○相 對 人 癸○○○代 理 人 丙○○相 對 人 乙○○○相 對 人 丁○○○相 對 人 子○○代 理 人 丑○○上 列七 人共同代理人 薛西全律師
劉妍孝律師邱國逢律師上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於民國96年11月19日台灣高雄地方法院96年度裁全字第14782號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。又債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法第522條第1項、第532 條定有明文。又請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀民事訴訟法第 533條前段準用同法第523條第1項、第 526條第1項、第2項之規定自明。次按新修正民事訴訟法第526條第2項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第一項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是準用結果，債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因加以釋明，必因釋明而有不足，經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假處分。若債權人就其假處分之原因絲毫未予釋明，縱就債務人所應受之損害陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之欠缺，其假處分之聲請應不予准許（最高法院94年度台抗字第156號、94年度台抗字第665號裁定參照）。
又所謂釋明，係指提出能即時調查，使法院信其主張為真實之一切證據而言。
二、本件相對人主張兩造為系爭坐落高雄市○○區○○段七小段
930號土地共有人，並有分割協議書，近聞抗告人欲違反分割協議書另行分割系爭土地，或將其應有部分移轉予第三人，為免系爭土地現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，乃聲請假處分，命抗告人就其應有部分不得移轉、分割、設定他項權利等處分云云，惟查：
㈠依相對人之主張，其對抗告人之權利，係依分割協議書，請
求抗告人協同辦理分割登記。查此項請求，雖非金錢請求，惟若抗告人違約，相對人仍可主張損害賠償。請求損害賠償，若不能回復原狀或回復顯有重大困難，即得請求金錢賠償，，民法第 215條定有明文。故相對人之請求，係屬得易為金錢請求之請求，依首開規定，不屬得聲請假處分請求。相對人聲請假處分，自於法不合，應予駁回。
㈡又「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，
於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」、「法院知悉訴訟標的有移轉者，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人。」、「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」民事訴訟法第254條第1、4、 5項定有明文，本件相對人已對抗告人起訴，先位請求協同辦理分割登記，後位請求判決分割，由原審法院九十七年度雄調字第七號受理在案，為相對人所自承，相對人即可行使上開法條所規定之權利，亦無為假處分之必要。
㈢相對人於原審聲請時，雖提出買賣契約書、分割協議書影本
等，以釋明請求之原因，惟就假處分之原因，僅泛言聽聞抗告人欲違反分割協議書另行分割系爭土地，或將其應有部分移轉第三人云云，未提出任何證據以釋明之。於本院審理時，雖提出抗告人戊○○於被查封後，所發欲出賣其應有部分予他人之存證信函為釋明，惟對其他抗告人仍無任何釋明。且查系爭分割協議書係抗告人與相對人之前手所訂立，為兩造所不爭，抗告人願依該協議書履行，亦經抗告人陳明在案，足見本件並無假處分之原因，更無為假處分之必要。
三、原審未察，即依相對人之聲請，裁定准許相對人供擔保後得就抗告人之系爭土地應有部分為假處分，核有違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人假處分之聲請。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
中 華 民 國 97 年 3 月 28 日
書 記 官 林淑敏附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。