臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度續字第2號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 蔡陸弟律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 黃如流律師
黃小舫律師複 代 理人 郭寶蓮律師上列當事人間請求確認繼承權存在繼續審判事件，上訴人對於民國93年5 月20日臺灣高雄地方法院91年度重家訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於98年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人應就附表一所示之土地所有權移轉登記為蘇藤名義。
被上訴人其餘在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第380 條第2 項定有明文。又法律行為違背強制或禁止之規定者無效，民法第71條定有明文，而人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條亦有明文。
二、本件前經兩造於民國95年5 月1 日於本院審理中成立和解，惟查：
㈠本件兩造之和解筆錄第一項前段為：「確認兩造就坐落附表
所示高雄縣○○鎮○○段第425 、426 、427 、428 、429、430 、431 及367 、396 、397 、398 地號之土地為兩造之父蘇藤之遺產，兩造應就上開附表所示之土地辦理繼承登記，並登記上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○及被上訴人甲○○五人公同共有。上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○同意將高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號，面積85平方公尺、同段396 號地號，面積23平方公尺及397 地號、398地號臨367 地號平行分割出一塊土地面積191.16平方公尺（如附圖，2 部分）以上全部共計191.16平方公尺土地，移轉給被上訴人甲○○，其餘登記於戊○○名義之土地，皆歸上訴人戊○○所有……」㈡被上訴人嗣持該和解筆錄向地政機關聲請辦理登記，惟地政
機關以蘇藤業已死亡，無法將系爭和解土地登記為蘇藤之名義，而予以退件，被上訴人認本件和解筆錄有誤寫或其他顯然錯誤，而於97年1 月10日向本院書記官聲請和解筆錄應為更正，即將和解筆錄第1 項第4 行內「兩造應就上開附表所示之土地辦理繼承登記，並登記上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○及被上訴人甲○○五人公同共有」應予刪除，本院書記官乃於97年3 月27日依被上訴人之聲請為處分書予以更正（見本院93年度重家上字第1 號卷㈢第137-141 頁），惟上訴人就該更正之處分提起異議，本院乃於97年4 月18日裁定駁回上訴人戊○○之異議（見同上卷第150-153 頁），復經戊○○對本院之裁定提起抗告，並經最高法院於97年
7 月3 日以97年度台抗字第437 號裁定廢棄本院上開裁定，本院乃於97年8 月21日裁定將本院書記官上開所為更正和解筆錄之處分予以廢棄（見同案卷第162 頁）。
三、被上訴人因持和解筆錄向地政機關聲請辦理登記，遭退件後向本院書記官聲請更正和解筆錄，雖經本院書記官為更正和解筆錄之處分，嗣仍經本院於97年8 月21日裁定廢棄該更正處分，詳如上所述，被上訴人甲○○其因非法律專業人員於請教具法學知識之人始知本件有和解無效之情事，為此於知悉有無效之原因之日起30日內提出請求繼續審判，查被上訴人因本件和解筆錄向地政機關聲請辦理退件，被上訴人認和解筆錄有錯誤，向本院書記官聲請更正，雖經書記官為更正處分，但經本院於97年8 月21日裁定廢棄該更正之處分，被上訴人始知悉和解筆錄有無效之原因，乃於97年9 月2 日請求繼續審判，則自本院97年8 月21日裁定之日迄被上訴人於
97 年9月2 日請求繼續裁判並未逾30日，其請求核無不合。
四、被上訴人主張：和解筆錄之內容，先稱系爭土地應辦理繼承登記，果爾，則系爭土地勢必要先回復為蘇藤之名義，而因蘇藤業已死亡，已失權利能力，而無法成為有效、合法之土地所有權人。上述和解內容顯然違背民法第6 條之規定，而有和解無效之情事。再者，和解筆錄又稱：上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○同意移轉系爭土地之一部分與被上訴人。似謂：移轉登記所有權之方式，係直接由上訴人戊○○將土地之所有權移轉登記為被上訴人甲○○所有。前後文似有矛盾，使人無所適從。本件經送地政機關辦理登記，地政機關亦以無法登記為由，拒絕受理。本件和解亦有給付不能之情事，依民法第246 條第1 項前段之規定，應屬無效。
次按，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，民法第11
1 條訂有明文。本件和解筆錄計有一部分無效，則依上述之規定，應為全部無效等情，而地政機關亦以上開原因無法登記為由拒絕受理聲請登記，被上訴人主張本件和解有無效原因，即為可採。
五、綜上所述，被上訴人主張本件和解有無效原因，請求繼續審判，於法核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠查附表二目次1 之土地，係兩造之父即被繼承人蘇藤於民國
62年間，與陳炳華合夥買受後，共同信託登記（應係借名登記）為上訴人之名義，蘇藤出資之比例為2 分之1 ；附表二目次2 之土地係蘇藤、陳炳華、王昆龍與洪政雄於民國64年合夥買受後，將其中第367 、396 、397 、398 號等4 筆土地共同信託登記為上訴人戊○○之名義，將其中第368 、
395 、369 、394 號土地則信託登記為陳炳華之名義，蘇藤之出資比例為3 分之1 。民國77年3 月間，蘇藤向王昆龍、洪政雄陳稱64年間合夥購買之土地業已出售，渠二人共可分得新台幣（下同）450 萬元，蘇藤並交付450 萬元予王、洪二人。民國80年間，陳炳華、王昆龍、洪政雄認上開土地之買賣不實，蘇藤、上訴人戊○○有侵占之嫌提起告訴，刑事訴訟中蘇藤及上訴人戊○○均坦承有信託登記之事實，蘇藤及上訴人戊○○雖均遭判決無罪確定，然對陳炳華及蘇藤等確有將上述土地信託登記為上訴人戊○○之名義，則為刑事判決所認定無誤之事實，並為蘇藤與上訴人戊○○於該等訴訟案件進行中簽具之和解書所承認，此有呈案台灣高雄地方法院80年度易字第4138號、台灣高等法院81年度上易字第21
6 號、台灣高雄地方法院81年度訴字第2292號、台灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2726號刑事判決及和解書可證。
㈡陳炳華、王昆龍、洪政雄並於81年向上訴人戊○○表示終止
信託契約，起訴請求上訴人戊○○應將附表二之土地，按原伊等與蘇藤合夥時之出資比例，將渠等應得之應有部分辦理土地所有權移轉登記。按信託契約之委託人有權隨時終止信託契約，則陳炳華等三人主張終止合夥人與上訴人戊○○之信託契約，自難認無理，上訴人戊○○與合夥人間就上述土地之信託關係既經終止，則上訴人戊○○自亦有義務於契約終止之後，將蘇藤之應有部分移轉登記為蘇藤所有，自不待言，此有民事起訴狀及民事判決影本可證。旋因蘇藤於81年11月12日去世，則蘇藤對上述之土地本於合夥及信託契約之權利，應屬蘇藤之遺產，又因兩造均為蘇藤之子女，此有戶籍謄本5 份可稽，依民法第1138條、1148條之規定，則蘇藤上述之遺產，自應由兩造共同繼承，而有公同共有之關係存在，其應繼分均為5 分之1 ，自無疑義。上開民事訴訟進行中，陳炳華等與兩造經多次協商，嗣經同意解散合夥、並清算合夥財產，且為求經濟起見，並由上訴人戊○○將部分土地之所有權移轉登記予合夥人陳炳華；王昆龍及洪政雄就附表二目次2 、土地之應有部分則因於民國77年間，已形式上由上訴人戊○○出售與訴外人許月琴，實則出資買受之人為蘇藤，王、洪二人並於當時收受蘇藤交付之買受土地之所得新台幣450 萬元，王、洪二人事後得悉實情，認出售土地之價格偏低，乃引發前揭之民、刑事訴訟，因此，雙方於訴訟中和解時，同意由上訴人戊○○再補償渠二人共600 萬元【實則該筆款項由被上訴人與上訴人戊○○各出資2 分之1 】後，王、洪二人放棄土地之權利，即承認77年間業將土地出售之事實，故除應移轉登記予陳炳華之土地外，其餘如附表一所載之土地則仍登記為上訴人戊○○之名義，此有高雄高分院87年度重上更㈢字第33號和解筆錄可證，足見附表一之土地或為兩造之被繼承人蘇藤生前與陳炳華等合夥購買，或為蘇藤與陳炳華等三人合夥買受後，蘇藤再向合夥人購買其應有部分，則該等土地均為蘇藤信託登記於上訴人戊○○名義，而為蘇藤之遺產，應無疑義，依民法繼承篇之規定，當由兩造共同繼承自屬當然，而為兩造及其他繼承人之公同共有，當無疑義。
㈢附表一之土地，既應由被上訴人及上訴人共同繼承，而成為
蘇藤之繼承人公同共有，被上訴人主張就該等土地有繼承權之存在，自無不當，茲因上訴人否認被上訴人就系爭土地有繼承權存在，則被上訴人自可依民事訴訟法第247 條之規定訴請確認被上訴人就附表一之土地有繼承權存在。又附表一之系爭土地係由蘇藤與案外人陳炳華、王昆龍、洪政雄等人合夥購買，並共同信託登記為上訴人名義，茲因案外人陳炳華等人終止上述信託關係，上訴人自有義務將蘇藤之應有部分登記為蘇藤所有，因蘇藤業於81年11月12日去世，則蘇藤對上述土地本於合夥及信託關係之權利應屬蘇藤之遺產，依民法第1138條及1148條之規定自屬共同繼承，被上訴人自得爰依上開蘇藤對上訴人之土地本於與案外人陳炳華等人合夥之關係及信託關係終止之權利（按：信託關係因陳炳華等人終止，或因蘇藤死亡而當然終止）並得其他全體繼承人之同意而請求，此有其他繼承人之同意書可參，請求判決如備位聲明所示。
㈣上訴人主張未否認被上訴人之繼承權，且被上訴人請求就被
繼承人蘇藤之部分遺產確認有繼承權存在，於法不合。被上訴人主張就系爭土地有繼承權存在，而上訴人否認系爭土地為蘇藤之遺產，則被上訴人就系爭土地究竟有無繼承權存在，即有不明確之情事存在，被上訴人為除去此項不明確之危險，自有提起確認之訴之訴訟上利益。再者，繼承人對被繼承人之遺產請求確認繼承權存在，固應以全部之遺產為確認之標的為原則，繼承人原則上不得僅就部分之遺產請求確認繼承權存在，然本件被繼承人蘇藤之遺產，除系爭之土地外，其餘部分均已由全體繼承人辦理繼承登記完畢，此有繼承登記申請書謄本可證，從而，蘇藤之繼承人已就其遺產中之一部分辦理繼承登記，足見繼承人間就該等遺產已無爭執，自無再請求確認之利益存在，自不待言。本件既然僅就系爭之土地是否為蘇藤之遺產有爭執，蘇藤復無其他遺產存在，因此，被上訴人未將已繼承登記之遺產一併請求確認繼承權存在，僅請求確認系爭之土地有繼承權存在，依法應無不合。
㈤本件上訴人戊○○與蘇藤、陳炳華、王昆龍、洪政雄間就系爭土地確有信託關係存在：
⑴附表二所載之土地為蘇藤與陳炳華、王昆龍、洪政雄分別
於民國62年、64年間合夥出資購買，為上訴人不爭執之事實，並據證人王昆龍、洪政雄於原審審理中結證屬實。參以上訴人對被上訴人所提出之證物亦不爭執。足見該等土地原為蘇藤、陳炳華、王昆龍、洪政雄等成立之合夥之合夥財產，應無疑義。
⑵起訴狀附表二所載之土地，其中部分土地係信託登記於上
訴人之名義，此有被上訴人所提出且為上訴人所不爭執之刑事判決、和解書、民事起訴狀、和解筆錄可證，上述證據中，有關系爭土地為信託登記上訴人之名義之記載詳如後述。證人王昆龍、洪政雄於原審審理中，亦證稱與蘇藤合夥購買該等土地，待日後漲價時出售。足見本件系爭土地信託登記為上訴人戊○○之名義之目地，係為等待漲價再行出售。
⑶台灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2726號判決：第5
頁載有：「…按，土地係上訴人戊○○之父蘇藤與告訴人合夥購買，信託登記戊○○之名義，…」、第8 頁載有：
「…再附表目次1 及目次2 部分土地僅信託登記戊○○名義，…」。台灣高雄地方法院81年度訴字第2292號刑事判決第3 頁亦載有：「…戊○○固均不否認前揭8 筆土地確係蘇藤與告訴人陳炳華、王昆龍、洪政雄共同出資購買而信託登記於被告戊○○名義，…」、「前揭8 筆土地係蘇藤與告訴人陳炳華、王昆龍、洪政雄分別於附表所載之時間、出資比例、方式共同出資購買，而約定蘇藤負責管理並信託登記於被告戊○○名義，…」、第5 頁載有：「被告戊○○於偵查中亦分別供稱：…問：你父親與陳炳華他們一起買土地登記你的名下，你知否？我知道」。台灣高等法院高雄分院81年度上易字第216 號刑事判決第9 頁載有：「…告訴人陳炳華稱該9 筆土地係信託登記戊○○名義…」、第5 頁載有：「…而367 、396 、397 、398 號
4 筆土地信託登記戊○○名義，…」。台灣高雄地方法院80年度易字第4138號刑事判決第3 頁載有：「……足以認定62年3 月間余先一出賣423 至431 地號等9 筆土地係由蘇藤與陳炳華共同出資合買，…」、第4 頁載有「…將另外4 筆土地登記於戊○○名下，為仍屬共有狀態，…」。
81年2 月25日之和解書第4 條載有：「雙方同意本書第一條之訴訟案件，判決文內附表一所列之合夥人投資比例，均係確實無誤。」陳炳華等三人之民事起訴狀亦詳述，系爭土地均為蘇藤與渠三人合資購買，並信託登記於上訴人戊○○之名下。台灣高雄地方法院81年度重訴字第222 號民事判決、台灣高等法院高雄分院83年度上更一字第15號民事判決均同此認定。
⑷丁○○、乙○○、丙○○於原審審理中亦一致供稱：土地為蘇藤所購買，伊有繼承權存在。
㈥系爭土地縱然並非信託登記為上訴人名義，亦屬俗稱之「借名登記」：
⑴系爭土地為蘇藤與陳炳華等合夥出資所購買，並登記為上
訴人之名義，已如前述。依照上述之事實及證據，縱然鈞院仍認為無法證明雙方有信託契約關係之存在，至少亦足以認定有借用上訴人之名義登記系爭土地之事實。
⑵系爭土地如係蘇藤與其合夥人借上訴人之名登記為土地所
有權人，則於上訴人與蘇藤及其合夥人間之內部關係而言，該等土地仍為合夥之財產，合夥解散之後，合夥人析分合夥財產之結果，蘇藤自應依其出資比例分得應有之土地，而該等蘇藤應分得之土地，自屬蘇藤之遺產無誤。
㈦又查，有關民國81年2 月25日陳炳華、王昆龍、洪政雄與蘇
藤之和解書中，其中第4 條有謂：「雙方同意本書第1 條之訴訟案件，判決文內附表一所列之合夥人投資比例，均係確實無誤」云云，亦可證明，上開3 份刑事確定判決及上訴人上述於答辯（三）狀第3 頁第一 (二)項 之自承相符，且不僅如此，上述81年2 月25日和解書中第2 條尚有「二、甲方之（1） （即指陳炳華）支付乙方新台幣壹佰陸拾萬元正，同時甲方之 (1)與乙方（按指：蘇藤）應立具切結書，切結雙方所共○○○鄉○○段○○○ ○號0.0071公頃，各人所佔位置，應以現況為永遠使用權，產權持分應調整為按現況持分，登記費用2 分各負擔2 分之1 」云云，尤見，陳炳華在81年2 月25日之和解書第2 條，尚須支付蘇藤160 萬元；然上述16 0萬元陳炳華當時並未支付，乃於88年1 月7 日即台灣高等法院高雄分院87年重上更（三）字第33號和解筆錄中之第6 條，上訴人戊○○支付案外人王昆龍、洪政雄中之600萬元補償費用之其中160 萬元（即發票日88年2 月28日，票號00000000，第一銀行岡山分行）160 萬元，此即為陳炳華，本應依上述81年2 月25日和解書第2 條中陳炳華應給付給蘇藤之160 萬元，此點亦為上訴人戊○○92年11月25日民事答辯（二）暨調查證據聲請狀第6 頁第5 項所自承；然上述
160 萬元實乃肇於民國81年2 月25日蘇藤生前與陳炳華之和解書第2 條之約定，於蘇藤死亡之後，被上訴人就此和解書之債權亦有繼承權，為此，上訴人戊○○辯稱88年1 月7 日之和解筆錄含有上訴人另外向王昆龍及洪政雄購買原本之持分部分，亦不在蘇藤之遺產範圍內乙節，即屬無據，況且，上述600 萬元補償於王昆龍、洪政雄之另外440 萬元即發票日：88年3 月2 日，票號：0000000 ，彰化銀行岡山分行之支票，當日，乃在3 月2 日跳票才由證人丁○○出面，由上訴人與被上訴人就600 萬元再加上稅金（指：上訴人就系爭土地開設火鍋城之地價稅金約100 萬元）、仲介費50萬之總額750 萬元分擔2 分之1 ，且因先前因王昆龍、洪政雄已收受蘇藤於上開刑案中佯稱以1,350 萬元之代價出售許月琴，並於77年3 月10日、4 月11日由丁○○交付160 萬元及290萬元，合計450 萬元（詳見卷附台灣高雄地方法院81年訴字第2292號判決第2 頁，事實欄倒數第5 行起至倒數第2 行止），從而可知上述88年1 月7 日之和解筆錄第6 條之600 萬元之補償，係補償先前蘇藤與許月琴，以假買賣方式已先付王昆龍、洪政雄450 萬元之金額太低之故，且王、洪二人並未退回蘇藤450 萬元；才由洪政雄、王昆龍在上述法院和解筆錄中第7 條放棄367 、368 、369 、394 、395 、396 、
397 、398 等8 筆（下稱：367 等8 筆土地）土地之3 分之
1 權利，此點亦有證人丁○○在原審92年6 月3 日庭訊中筆錄第3 頁證稱：「被告有告訴我，當初付450 萬元給王昆龍，也是我與父親一起拿給他，本件和解時，王昆龍主張要拿
600 萬元補償他當初賣的太便宜，被告就透過我要原告也出一半的錢，因為請他人出面協調，其仲介費50萬元，加上稅金共750 萬元，然後一人出一半，甲○○有拿錢給被告，因為雙方有金錢往來，被告有欠原告274 萬元，所以被告叫原告匯100 萬元即可」，為此，上訴人主張被上訴人就有關36
7 等8 筆土地中洪政雄、王昆龍所佔3 分之1 部分，無繼承權乙節，顯與事實不符，否則被上訴人何以扣除上訴人先前積欠被上訴人債務又另外匯款100 萬元？又先前450 萬元蘇藤支出及陳炳華應付蘇藤之160 萬元之款項，被上訴人甲○○均有繼承之權利。雖上訴人主張77年3 月10日亦非蘇藤向王昆龍及洪政雄買受渠等之持分，及有關該份買賣契約為通謀虛偽之意思表示而無效及無效法律行為無追認生效之問題，惟查，蘇藤確於77年3 月協同丁○○支付王昆龍、洪政雄等人450 萬元，（即佯稱賣給許月琴1,350 萬元，而王昆龍、洪政雄佔3 分之1 ，才分450 萬元），則上述蘇藤所付之
450 萬元，縱認買賣契約無效，則蘇藤對王昆龍等人亦有不當得利450 萬元之請求權，則上述請求權，被上訴人亦有繼承權，然茲王昆龍、洪政雄等人就上述450 萬元之不當得利之債務，連同一併處理，才於88年1 月7 日達成和解筆錄之第6 條、第7 條之部分，為此，上訴人主張伊等一人出資60
0 萬元購買王昆龍等二人之3 分之1 土地權利部分，與事實不符，已如前述，被上訴人就此，乃有繼承權。
㈧上訴人主張出資購買系爭之土地，被上訴人否認之：上訴人
戊○○於前述之刑事判決中，自承未參與購買土地之事（台灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2726號刑事判決第4 頁、第6 頁）。上訴人既未參與買地之事，且於前述多次之民、刑事訴訟中從未主張為合夥人之一，復於偵查中供稱：「問：你父親與陳炳華他們一起買土地登記你的名下，你知否？我知道，…」（如果被告亦有出資購地，何以未加說明，更無如此答覆之理）。則何來上訴人出資參與購地之事實，足證上訴人所謂共同出資購地之主張為不實在。
㈨依照上訴人與王昆龍、洪政雄間之88年1 月7 日和解筆錄所
載：上訴人同意「補償」王、洪二人共新台幣600 萬元。由上述筆錄所載，上訴人支付該筆款項，既約定係「補償」款，而非為受讓土地之對價，則雙方於和解之時，應無成立買賣契約之意思，為至為明顯之事實，雙方既然無於此時成立買賣契約，且所應支付之款項，於和解筆錄記載為補償金，應足以認定該筆款項，係為補償民國77年間，蘇藤向渠二人以許月琴之名義購買土地時價格不足之部分，從而，上訴人於和解筆錄中約定給付之補償款，應屬王、洪二人追認民國77年間，與蘇藤間之買賣，而非於和解之時與上訴人成立買賣契約。
㈩又上訴人辯稱：二造84年1 月26日簽訂遺產分割協議書而謂
對非在分割表內之財產；雙方已無異議乙節，亦與事實不符，蓋茲因事實上在84年1 月26日之遺產分割協議書，當時系爭之土地陳炳華等人尚對上訴人戊○○在訴訟中，其結果如何尚未可知，為此，兩造84年1 月26日之遺產分割協議書，乃指對有列入分割範圍之遺產達成協議，非謂對未列入分割之遺產，被上訴人無意見而有拋棄，且法律上亦未限制遺產須全體分割，始得有效，為此，當時為部分遺產之分割與法尚無不合。
為此求為判決：
⒈先位聲明⑴請求確認被上訴人就附表一所示之土地有繼承權存在。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
⒉備位聲明
⑴上訴人應就附表一所示之土地所有權移轉登記為蘇藤名下。
⑵上訴人應就系爭土地辦理繼承登記，並登記為被上訴人
甲○○，上訴人戊○○，訴外人丁○○、丙○○、乙○○五人公同共有。
二、上訴人則以：㈠本件欠缺訴之利益：按「民事訴訟法第247 條所謂即受確認
判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。」最高法院42年台上字第1031號判例揭有明文。本件被上訴人繼承權之存在並無不明確，其請求確認繼承權存在欠缺訴之利益。
㈡本件當事人不適格：當事人適格在確認之訴，當事人是否適
格應以就法律關係有爭執者為原、被告。本件被上訴人之繼承權資格，兩造之間並未有任何爭執，其以未就法律關係未爭執之人為被告，當事人不適格，應以裁定駁回。
㈢陳炳華、王昆龍、洪政雄與上訴人戊○○之間並無信託契約
關係：按陳炳華、王昆龍及洪政雄與上訴人戊○○並無任何接觸，自無成立信託契約之可能，縱認契約之成立，非必由本人為之，然陳炳華等人究係為委任何人為代理人，與上訴人成立信託契約，足見陳炳華等人與上訴人戊○○之間並無信託契約關係。再者，依信託法第一條之定義：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」是通常所謂之信託行為，係指受託人將財產權移轉於受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言。陳炳華、王昆龍與上訴人戊○○之間有何約定由戊○○管理處分登記之財產，未據被上訴人說明，顯見其間自無信託關係之存在可言。
㈣退步言之，縱認陳炳華、王昆龍及洪政雄與上訴人戊○○之
間有信託關係（上訴人否認之），則亦僅及於該等之間有信託契約關係，即僅及於陳炳華、王昆龍及洪政雄出資購地之部分信託登記予戊○○部分而已，就兩造父親蘇藤出資購地之部分，則無信託登記可言。按被上訴人所附證一台灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2726號刑事判決第5 頁載：「檢察官問戊○○：『你父親與陳炳華他們一起買土地，登記在你名下，你知否？』蘇某答稱：『我知道，當時我父親說我行動不便，要給我一個保障，』」等語，依此項偵訊筆錄所載，蘇藤所出資購地之部分既係因上訴人戊○○行動不便，要給上訴人做為生活上之保障，顯然購買系爭土地後移轉登記前，即將之贈與予上訴人，而直接登記上訴人戊○○所有。該日（84年4 月16日）開庭時，蘇藤及陳炳華、王昆龍及洪政雄等人均在場，檢察官問渠等意見時，渠等不但均未爭執，甚至均表同意，足證蘇藤登記予上訴人戊○○之部分並非信託登記。
㈤再退步言之，縱又認信託契約關係及於蘇藤與上訴人戊○○
之間（上訴人否認之）依據81年2 月25日之和解書，陳炳華、王昆龍、洪政雄與蘇藤之間就台灣高雄地方法院80年度易字第4138號刑事判決內附表一所列之合夥人投資比例，均係確實無誤，達成協議。嗣後陳炳華、王昆龍及洪政雄為達分別持有登記之目的，終止信託契約，並以上訴人戊○○為被告，於81年10月9 日提起上訴人應依判決內附表一（即起訴狀附表二）內之投資比例為登記之訴，惟於88年1 月7 日，陳炳華、王昆龍及洪政雄與上訴人戊○○達成和解，由上訴人戊○○向王昆龍及洪政雄購買其等持分部分，故上訴人戊○○以600 萬元購買王昆龍及洪政雄之持分部分，自不在蘇藤遺產範圍內，事實上，此600 萬元中之160 萬元係陳炳華所支出，因陳炳華使用共有地價有價值之部分，故協議由陳炳華開具支票交王昆龍及洪政雄，故600 萬元並非如證人丁○○所稱之計算方式及均由二人分擔。上述和解書中含購買之行為，由上述持分面積亦可得知：１．依81年2 月25日之和解書，依起訴狀附表二所示為合夥比例，則計算出，總面積為1296平方公尺，陳炳華之比例為500 平方公尺，王昆龍及洪政雄二人比例合為296 平方公尺，蘇藤之比例亦為500平方公尺。２．依88年1 月7 日之和解書，起訴狀附表二所示之土地面積為1296平方公尺，陳炳華之比例維持不變為49
9 平方公尺，惟戊○○之比例則為797 平方公尺，亦即原本蘇藤之部分加上王昆龍及洪政雄合有之部分，故戊○○補償王昆龍及洪政雄之600 萬元，即為王昆龍及洪政雄讓與其持分之部分予戊○○，殆無疑義。
㈥按依陳炳華、王昆龍及洪政雄於81年10月9 日之民事起訴狀
載：蘇藤於民國77年3 月間，未經共同合夥出資人即原告陳炳華、王昆龍及洪政雄之同意，即擅自將渠等共同承買而信託登記於戊○○為所有權人之高雄縣○○鎮○○段367 、39
6 、397 、398 等地號土地，及渠等與原告陳炳華共同承買亦委由戊○○出名信託登記為所有權人之同地段427 、428、429 、431 等地號土地，以「假買賣」方式向原告等偽示以總價1,350 萬元出售予訴外人許月琴，而將所有賣得價款
3 分之1 ，即450 萬元交予原告王昆龍之妻收受，即強將該等土地變吞入己。故知77年3 月10日並非蘇藤向王昆龍及洪政雄買受渠等之持分，而係向王昆龍及洪政雄稱土地已全部出售，而將應分配款交予王昆龍等，證人丁○○證稱係其父向王昆龍等買受渠等之持分（92年6 月3 日言詞辯論筆錄參照），其證言與事實不符，顯不可採。被上訴人另辯稱88年
1 月7 日之和解筆錄，係王昆龍及洪政雄追認77年間，蘇滕與第三人許月琴之買賣契約，惟查該份買賣契約為通謀虛偽意思表示，通謀虛偽之意思表示依法為無效，王昆龍及洪政雄亦早已於前開刑事案件及民事案件中，主張其無效，無效之法律行為無追認有效之問題。
㈦系爭土地上訴人戊○○出資甚多：系爭土地於62年、64年購
買時，上訴人戊○○亦出資100 多萬，77年向王昆龍及洪政雄購買土地時，上訴人戊○○又出資225 萬元，至88年1 月
7 日和解時，上訴人又以600 萬元之價格向王昆龍及洪政雄購買其等之持分額，故上訴人戊○○本身亦出資甚多，系爭土地顯非信託登記於上訴人戊○○名下。另再徵諸陳炳華就系爭62年所購之9 筆土地從未繳納地價稅，而王昆龍及洪政雄於77年間將系爭9 筆土地以新台幣450 萬元出售後，亦未再繳納地價稅，均由戊○○繳交，再益證系爭土地非信託登記上訴人名下。實則，因戊○○係大兒子，故父親蘇藤之債務均由戊○○償還，被上訴人僅知分配遺產，何以不知須承擔債務。故系爭土地上訴人戊○○業已出資700 多萬元，以目前市價，系爭土地約為4,000 多萬，扣除增值稅後，約為3,500 萬元左右，若上訴人戊○○僅能分配5 分之1 ，即70
0 萬元，上訴人戊○○出資尚比分配為多，豈謂事理之平。㈧兩造於84年1 月26日簽訂遺產分割協議書，約定如何分割蘇
藤之遺產，依據該遺產分割協議書，系爭不動產根本非在蘇藤遺產範圍內，兩造在遺產分割協議書中尚記明「查被繼承人蘇藤於民國81年11月12日死亡，其遺下財產由繼承人協議結果，依照左開所載分割繼承各無異議，．．．」對非在分割表內之財產，雙方已無異議，否則被上訴人亦受有蘇藤登記之財產甚多，是否亦應歸入遺產範圍呢？又，依法律之規定，遺產之分割應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個別財產為分割之對象（最高法院84年台上字第2410號判決參照），故兩造於84年1 月26日之遺產分割自係已就遺產整體為分割。
㈨第一商業銀行92年12月9 日一岡字第381 號函覆表示意見：
由上開第一商業銀行函覆結果足以證明證人丁○○證言不可採，按證人丁○○於原審證稱：加上稅金共750 萬元，然後一人出一半，甲○○有拿錢給被告，因雙方有金錢往來，被告有欠原告274 萬元，所以被告叫原告匯100 萬元即可。問：600 萬元之補償金是否都由二造來平均分擔，沒有由其他人負擔？證人丁○○答：只有他們二人分擔。由證人丁○○之證詞，即被上訴人支付374 萬元，惟查88年1 月7 日和解筆錄中第6 點支付600 萬元之支票，其中乙張160 萬元為陳炳華所支付，故由此即知證人丁○○證述與事實不符，且另外440 萬元完全由上訴人支付，上訴人近日找到當年支付44
0 萬元之2 張支票，該2 張支票，其中乙張付款人為台灣省合作金庫岡山支庫之150 萬元支票係由上訴人之配偶巫惠勤開立於橋頭鄉農會之帳戶支出，由橋頭鄉農會開立此張支票，另張付款人為台灣銀行高雄分行之290 萬元之支票則係上訴人之配偶巫惠勤開立於台東區中小企業銀行橋頭分行之帳戶所支出，故足見88年1 月7 日之600 萬元全為上訴人支付，被上訴人並未支付證人丁○○稱上訴人有欠被上訴人274萬元，惟欠款之細節證人諉稱不知，則若係如此，在被上訴人未提出欠款之證據，尚難認證人所證可採。添
三、原審判決確認被上訴人就附表一所示之土地有繼承權存在，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項㈠附表二目次1 之土地，係兩造之父即被繼承人蘇藤於民國62
年間，與陳炳華合夥買受後，共同登記為上訴人之名義，蘇藤出資之比例為2 分之1 ；附表二目次２、３之土地係蘇藤、陳炳華、王昆龍與洪政雄於民國64年合夥買受後，將其中第367 、396 、397 、398 號等4 筆土地共同登記為上訴人戊○○之名義，將其中第368 、395 、369 、394 號土地則登記為陳炳華之名義，蘇藤之出資比例為3分之1。
㈡民國77年3 月間，蘇藤向王昆龍、洪政雄陳稱64年間其等合
夥購買之367 、396 、397 、398 等地號及其與陳炳華共同出資購得之427 、428 、429 、431 號等土地業已全部出售訴外人許月琴，渠二人共可分得新台幣450 萬元，蘇藤並交付新台幣450 萬元予王、洪二人，嗣陳炳華、王昆龍、洪政雄認上開土地之買賣不實，蘇藤、上訴人戊○○有侵占之嫌提起刑事告訴，後上訴人戊○○、被繼承人蘇藤皆遭法院判決無罪，然被繼承人蘇藤與訴外人許月琴所定立之買賣契約為虛偽不實者，則為各該刑事判決所肯認。陳炳華、王昆龍、洪政雄並於81年向上訴人戊○○表示終止信託契約，起訴請求上訴人戊○○應將附表二之土地，按原伊等與蘇藤合夥時之出資比例，將渠等應得之應有部分辦理土地所有權移轉登記。上開民事訴訟進行中，陳炳華等與兩造經多次協商，雙方在高雄高分院審理87年度重上更㈢字第33號案件時達成和解，同意由上訴人戊○○將部分土地之所有權移轉登記予合夥人陳炳華；王昆龍及洪政雄就附表二目次２、土地之應有部分，同意由上訴人戊○○再補償渠二人共600 萬元，其餘如附表一所載之土地則仍登記為上訴人戊○○之名義。
㈢上開和解筆錄中之600 萬元中之160 萬元係陳炳華簽發以第
一商銀為付款人，發票日88年2 月28日，票號00000000 ，金額160 萬元之支票支付。
五、兩造爭執事項㈠訴外人陳炳華、王昆龍、洪政雄、蘇藤於民國62、64年間，
合資購買土地，其中部分土地登記為上訴人之名義，渠等與上訴人間之法律關係為何？㈡上訴人88年1 月7 日，與陳炳華、王昆龍、洪政雄，成立訴
訟上和解，同意補償王昆龍、洪政雄600 萬元之法律關係為何？被上訴人是否有出資二分之一？㈢系爭土地是否為被繼承人蘇藤之遺產？㈣被上訴人是否可以訴請確認被上訴人就附表一所示之土地有
繼承權存在？㈤被上訴人請求上訴人應就附表一所示之土地所有權移轉登記
為蘇藤名下，有無理由？㈥被上訴人請求上訴人應就系爭土地辦理繼承登記，並登記為
被上訴人甲○○，上訴人戊○○、訴外人丁○○、丙○○、乙○○五人公同共有？茲本院審究分述如下：
六、訴外人陳炳華、王昆龍、洪政雄、蘇藤於民國62、64年間，合資購買土地，其中部分土地登記為上訴人之名義，渠等與上訴人間之法律關係為何？㈠按借名登記與信託法公布施行前之信託行為，二者之要件並
不相同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，最高法院92年度台上字第1263號判決足資參照。亦即締約者由一造擔任不動產名義所有權人，究係屬借名登記契約或信託契約，應視該契約之目的定之。
㈡被上訴人主張：訴外人陳炳華、王昆龍、洪政雄及蘇藤與上
訴人為信託契約關係或係借名登記契約關係或為無名契約。由於訴外人陳炳華等4 人合資購買土地後，約定或登記為陳炳華之名義，或約定登記為蘇藤名義，蘇藤則於經陳炳華等
3 人之同意後，將系爭土地登記為上訴人名義，雙方僅言明，日後土地漲價時出售，再按出資比例分配所得，就彼此之權利義務內容並未言明，是陳炳華等4 人與上訴人間之法律關係為何，自應審酌上述情形加以判斷。被上訴人主張系爭土地既係陳炳華等4 人合資購買，而登記為上訴人之名義，其無使上訴人取得完整之所有權之意思至為明顯，此由陳炳華與王昆龍，洪政雄等3 人，與上訴人非屬至親，焉有出資購地，贈與予上訴人之理，既然日後出售，其所得仍由出資人分配，是以上訴人充其量僅係一單純之登記名義人而已，陳炳華等4人與上訴人之關係，當屬借名登記之關係。
㈢經查自民國80年起，訴外人陳炳華、王昆龍、洪政雄因認被
繼承人蘇藤所稱與訴外人許月琴間土地買賣不實，而先後對被繼承人蘇藤、上訴人戊○○提出侵占之刑事告訴，迭經原審及本院以高雄地院81年訴字第2292號刑事判決、高雄高分院81年上訴字第2726號刑事判決、高雄高分院80年度易字第4138號刑事判決、高雄高分院81年度上易字第216 號刑事判決認定被繼承人蘇藤、上訴人戊○○無罪確定。觀諸訴外人陳炳華、王昆龍、洪政雄於上開刑事案件偵審時，均明確指稱如附表二所示目次1 之9 筆土地乃陳炳華與蘇藤合夥出資購買，各持分2 分之1 ，而全部信託登記為戊○○名義，如附表二所示目次2 、3 之8 筆土地則是蘇藤與陳炳華、王昆龍、洪政雄共同合夥出資購買，陳炳華、王昆龍、洪政雄各投資3 分之1 ，其中目次2 所示土地洪政雄與王昆龍合計3分之1 ，而將367 、396 、397 、398 號等4 筆土地信託登記為上訴人戊○○名義，其餘4 筆信託登記為陳炳華名義；
81 年10 月間，陳炳華、王昆龍、洪政雄三人對上訴人戊○○、被繼承人蘇藤提起民事訴訟，表示以該起訴狀之送達對上訴人戊○○表示終止雙方之信託契約而起訴請求上訴人戊○○應將附表二之土地，按原伊等與蘇藤合夥時之出資比例，將渠等應得之應有部分辦理土地所有權移轉登記，其等此時仍一貫主張如附表二所示之土地係其等三人與蘇藤共同合夥出資購買後，將其中部分信託登記在上訴人戊○○名下，此皆有各該刑事判決書、民事起訴狀、民事判決書在卷可佐。王昆龍、洪政雄等人於原審審理時到庭證稱其等不知為何蘇藤要將土地登記在上訴人戊○○名下，顯然與之前之指述、主張，全不相符，難認其在原審之證詞為真正。
㈣在上開刑事案件審理時，被繼承人蘇藤辯稱：62年間購得之
如附表二所示目次1 之土地係其獨資購得，62年12月間與陳炳華、王昆龍、洪政雄共同合資購買之8 筆土地，購得時即協商將368 、395 、369 、394 地號土地分由陳炳華單獨所有，而登記於陳炳華名下，另外4 筆即367 、396 、397 、
398 地號由伊與王昆龍、洪政雄共有，而登記於戊○○名下云云。雖其所辯與陳炳華、王昆龍、洪政雄所指述並不完全相符，但被繼承人蘇藤至少已在上開辯解中承認附表二內之
367 、396 、397 、398 之土地確為伊與王昆龍、洪政雄共同購買並保持共有後登記在戊○○名下，與上訴人戊○○所稱係因被繼承人蘇藤要將土地贈與伊始登記於伊名下云云，並不相符。
㈤在上開刑事案件進行中，陳炳華、王昆龍、洪政雄曾與被繼
承人蘇藤於81年2 月間簽訂和解書，於該和解書內第4 項約定：「雙方同意本書第1 條之訴訟案件，判決文（指原審80年度易字第4138號侵占案件）內附表一（即本判決附表二）所列之合夥人投資比例，均係確實無誤」，該和解書雖未經王昆龍蓋章確認，但卻為戊○○簽名蓋章追認，此有和解書一份在卷可憑，足證如附表二所示之土地確為陳炳華、王昆龍、洪政雄與被繼承人蘇藤共同合資購買，並信託登記為上訴人戊○○名義，否則上訴人戊○○何須簽名追認？益見系爭土地登記予上訴人並非基於贈與關係。
㈥陳炳華、王昆龍、洪政雄三人對被告戊○○、被繼承人蘇藤
提起民事訴訟後，雙方在本院審理87年度重上更㈢字第33號案件審理時，於88年1 月7 日達成民事和解，其中部分內容為：「一、現登記上訴人陳炳華名義之坐落高雄縣○○鎮○○段第368 、369 、394 、395 號等4 筆土地分歸上訴人陳炳華所有。二、現登記被上訴人戊○○名義之坐落高雄縣○○鎮○○段第423 、424 號等2 筆土地分歸上訴人陳炳華所有。三、現登記被上訴人戊○○名義之坐落高雄縣○○鎮○○段425 、426 、427 、428 、429 、430 、431 、367 、
396 號等9 筆土地分歸被上訴人戊○○所有。四、現登記被上訴人戊○○名義之坐落高雄縣○○鎮○○段第397 、398號等2 筆土地，被上訴人戊○○承認陳炳華有556 分之171之權利，惟不辦理移轉登記，如有出售，則按上開比例分配所得。」，此有和解筆錄在卷可佐。依前述81年2 月25日之和解書，其係依照附表二所示為合夥比例，計算出總面積為1296平方公尺，陳炳華之比例為500 平方公尺，王昆龍及洪政雄二人比例合為296 平方公尺，蘇藤之比例亦為500 平方公尺；而依88年1 月7 日之和解筆錄內容加以計算，陳炳華之比例維持不變為499 平方公尺，戊○○之比例則為797 平方公尺（亦即原本蘇藤之部分加上王昆龍及洪政雄合有之部分），此土地面積之比例業據上訴人自陳在卷，並有上訴人所提出之土地面積比例表在卷可按。故由此先後二份和解書、和解筆錄所計算出之土地面積持分，與陳炳華、王昆龍、洪政雄在先後多次刑事、民事案件中所述者皆為相符，故在本院所成立之和解筆錄，事實上係將如附表二所示之土地按照其等購買時之出資比例加以分配，是陳炳華、王昆龍、洪政雄與被繼承人蘇藤確係合夥出資購買如附表二所示之土地，已足堪認定。且在和解筆錄之內容中，將許多原本登記為戊○○名義之土地移轉登記為陳炳華所有，或承認陳炳華有部分權利，若蘇藤伊始購買土地登記於上訴人戊○○名下時即係出於贈與之意，則土地早歸戊○○所有，戊○○豈會同意再將土地移轉登記於他人？由此更足證如附表二所示土地於購買之初，所登記在上訴人戊○○名下之土地，確為借名登記，而非如上訴人所辯為贈與。
㈦依卷附台灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2726號刑事判
決第5 頁所載：「檢察官問戊○○：『你父親與陳炳華他們一起買土地，登記在你名下，你知否？』蘇某答稱：『我知道，我父親說我行動不便，要給我一個保障，』」等語，上訴人戊○○在上開偵查中之供述之意乃指被繼承人蘇藤係將土地贈與予伊，惟如前所述，上訴人所辯贈與一情並不可採，但由上訴人上開供述，至少證明上訴人伊始即知此借名登記之情事，並予以同意，則此借名契約之當事人顯已達成契約之合意，故上訴人辯稱其從未與陳炳華、王昆龍、洪政雄等人接觸，不可能成立借名契約云云，亦不足採。
㈧綜上所述，本件並無證據證明蘇藤有贈與系爭土地之意思，
則系爭土地登記為上訴人之名義，應僅係基於借名關係，堪以認定。
七、上訴人88年1 月7 日，與陳炳華、王昆龍、洪政雄，成立訴訟上和解，同意補償王昆龍、洪政雄600 萬元之法律關係為何？被上訴人是否有出資二分之一？㈠民國77年3 月間，蘇藤與訴外人許月琴所訂立之買賣契約（
其內容為將其與王昆龍、洪政雄合夥購買之367 、396 、39
7 、398 等地號及其與陳炳華共同出資購得之427 、428 、
429 、431 號等土地出售訴外人許月琴）。然事實上，被繼承人蘇藤本無真意將土地賣給訴外人許月琴，而係欲藉此不實之契約而達到自己擁有全部土地持分之目的，故所交付王昆龍、洪政雄之450 萬元亦係由被繼承人蘇藤自行拿出，此由證人丁○○於原審審理時到庭證稱：「當初付450 萬元給王昆龍也是我與我父親一起拿給他」等語自明。故被繼承人蘇藤當時之真意乃在以此450 萬元之價格購買系爭367 、39
6 、397 、398 號等土地中訴外人王昆龍、洪政雄等人之持分，應堪認定。但因王昆龍、洪政雄等人事後不滿此450 萬元之價格，乃引發之後一連串的民刑事訴訟，最後雙方於88年1 月7 日達成民事和解，其中部分內容為：「六、被上訴人戊○○同意補償上訴人王昆龍、洪政雄新台幣600 萬元。
..... 七、上訴人王昆龍、洪政雄同意取得上開（第6 項）補償款後放棄坐落高雄縣○○鎮○○段367 、368 、369 、
394 、395 、396 、397 、398 號土地一切權利..... 。」，觀諸該和解書用語為「補償」，且由此案件之前因後果看來，先前諸多民刑事案件導因於王昆龍、洪政雄等人不滿蘇藤向其等購買系爭367 、396 、397 、398 號等土地持分之價格450 萬元，故最後雙方同意由戊○○補償王昆龍、洪政雄600 萬元，以作為蘇藤先前向其等購買土地持分之合理價格，故此600 萬元既非上訴人戊○○受讓土地之對價，也非補償當初出賣給許月琴土地時價格不足之部分，而係補償「蘇藤」先前向王昆龍、洪政雄購買土地持分之價格，其本意應在藉此600 萬元之補償價格，追認當初蘇藤與王昆龍、洪政雄間之買賣契約為合法有效，故上訴人辯稱其係以600 萬元向王昆龍及洪政雄購買土地持分，此部分不在蘇藤遺產範圍內云云，顯與事實不符。
㈡上訴人辯稱其係以600 萬元向王昆龍及洪政雄購買土地持分
，此部份不在蘇藤遺產範圍內云云，與事實不符，已如前述。而此600 萬元中之160 萬元為訴外人陳炳華所支付，而被上訴人確亦支付一半之費用，此由證人丁○○在原審法院審理時所證：「被告有告訴我，當初付450 萬元給王昆龍，也是我與父親一起拿給他，本件和解時，王昆龍主張要拿600萬元補償當初賣的太便宜，被告就透過我要原告也出一半的錢，因為請他人出面協調，其仲介費50萬元，加上稅金共75
0 萬元，然後一人出一半，甲○○有拿錢給被告，因為雙方有金錢往來，被告有欠原告274 萬元，所以被告叫原告匯100萬元即可」等語應可明證，並有匯款單一紙在卷可憑。
八、系爭土地是否為被繼承人蘇藤之遺產？㈠系爭土地原係蘇藤與陳炳華等三人所合資購買，經合夥人之
同意登記為上訴人之名義，已如前述，則系爭土地非屬蘇藤贈與予上訴人者應無疑義。
㈡陳炳華、王昆龍、洪政雄於81年間向上訴人表示終止信託（
實為借名）契約，則此時上訴人自有義務將系爭土地移轉合夥所有，陳、王、洪三人並起訴請求上訴人辦理所有權移轉登記，訴訟進行中，經同意解散合夥，清算合夥財產，上訴人本應按出資比例將土地分別移轉登記予合夥人，惟因此時，蘇藤業已死亡，則蘇藤原本於合夥關係，借名契約終止所生對上訴人請求返還土地之權利，即應由兩造及其他繼承人繼承，應無疑義，從而，系爭土地為蘇藤之遺產，尚無疑問，至於蘇藤於民國77年間，將王昆龍、洪政雄所有之應有部分，形式上出售予許月琴，王、洪二人並已收受450 萬元之價金，因此，訴訟中和解，由上訴人再補償王、洪二人600萬元（兩造各支付2 分之1） ，王、洪二人即放棄土地之權利，承認土地業已出售之事實，既約定係「補償」顯係對原有之買賣價金不足部分，給予救濟之方式，從而，雙方顯係針對原有之買賣關係給予補償；是原有之買賣契約發生效力之謂，則此舉當含有使原來有瑕疵之買賣合約有效之意，是此部分之買賣行為，應因此而確定生效，此項買賣契約之權利，自亦應由蘇藤之繼承人繼承無疑。
㈢參諸，首揭系爭土地登記為上訴人之名義，係本於借名登記
契約，並無贈與之意思，再參見前後二份和解書之記載及被上訴人分擔上述補償予洪、王二人之600 萬元中之2 分之1等以觀，系爭土地當為蘇藤之遺產無誤。
㈣另上訴人雖復辯稱二造84年1 月26日簽訂遺產分割協議書而
謂對非在分割表內之財產雙方已無異議乙節，並據其提出遺產分割協議書一份為證，然該協議書係在84年1 月26日之遺產分割協議書，當時系爭之土地陳炳華等人尚對上訴人戊○○在訴訟中，其結果如何尚未可知，故尚難依此遺產分割協議書認定被上訴人已對未列入分割之遺產表示無意見而有拋棄，上訴人執此為辯，亦不足採。
九、被上訴人是否可以訴請確認被上訴人就附表一所示之土地有繼承權存在？按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許（最高法院37年上字第7302號判例參照），經查蘇藤生前育有兩造及丁○○、丙○○、乙○○，有戶籍謄本可稽（見原審卷第43至51頁），系爭如附表一所示之土地既為蘇藤之遺產，應為各繼承人公同共有，被上訴人先位之訴請求僅確認被上訴人就附表一所示之土地有繼承權存在，揆諸上開說明，即與法有違，被上訴人先位之訴為無理由應予駁回。
十、被上訴人備位之訴聲明第1 項請求上訴人應就附表一所示土地所有權移轉登記為蘇藤名下，有無理由？系爭附表一所示土地既為蘇藤生前所有，因借名登記之關係而登記為上訴人之名義，蘇藤既已死亡，其與上訴人之借名關係自已終止，被上訴人備位之訴聲明請求上訴人應就附表一所示之土地所有權移轉登記為蘇藤名下，為有理由，應予准許。
、被上訴人備位之訴聲明第2 項，請求上訴人應就系爭土地辦理繼承登記，並登記為被上訴人甲○○、上訴人戊○○、訴外人丁○○、丙○○、乙○○五人公同共有，有無理由？依土地法第73條第1 項前段規定：土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。又「依民法第1151條規定：繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。至於土地之繼承登記，依照土地法第73條規定，得由任何繼承人聲請之，原毋庸為裁判上之請求」（最高法院69年台上字第1166號判例參照），依上開規定被上訴人即毋庸訴請上訴人就系爭土地辦理繼承登記，被上訴人預備之訴第2 項聲明，既毋庸為裁判之請求，自應予駁回。
、綜上所述被上訴人先位之訴請求確認被上訴人就系爭土地有繼承權存在，即非正當，不應准許，原審為被上訴人勝訴之判決，自有可議，此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，其上訴為有理由，自應予廢棄改判，被上訴人此部分在原審之訴，應予駁回。另被上訴人備位之訴第1 項聲明，請求上訴人應就系爭土地所有權移轉登記為蘇藤名下，即為正當，應予准許，此部分上訴意旨請求駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。另被上訴人備位之訴第2 項聲明請求上訴人應就系爭土地辦理繼承登記，並登記為被上訴人甲○○、上訴人戊○○、訴外人丁○○、丙○○、乙○○五人公同共有部分尚非正當，應予駁回，此部分上訴意旨請求駁回被上訴人在第一審之訴，為有理由，此部分被上訴人在第一審之訴自應駁回，以上爰判決如主文所示。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
書 記 官 張雲義附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌─────────┬──┬─────┬─────┐│ 地 段 │地號│面積（㎡）│繼承之範圍│├─────────┼──┼─────┼─────┤│高雄縣○○鎮○○段│425 │ 21 │ 全 部 │├─────────┼──┼─────┼─────┤│ 同 上 │426 │ 81 │ 全 部 │├─────────┼──┼─────┼─────┤│ 同 上 │427 │ 80 │ 全 部 │├─────────┼──┼─────┼─────┤│ 同 上 │428 │ 31 │ 全 部 │├─────────┼──┼─────┼─────┤│ 同 上 │429 │ 21 │ 全 部 │├─────────┼──┼─────┼─────┤│ 同 上 │430 │ 1 │ 全 部 │├─────────┼──┼─────┼─────┤│ 同 上 │431 │ 64 │ 全 部 │├─────────┼──┼─────┼─────┤│ 同 上 │367 │ 85 │ 全 部 │├─────────┼──┼─────┼─────┤│ 同 上 │396 │ 23 │ 全 部 │├─────────┼──┼─────┼─────┤│ 同 上 │397 │ 26 │ 全 部 │├─────────┼──┼─────┼─────┤│ 同 上 │398 │ 530 │ 全 部 │├───┬─────┴──┴─────┴─────┤│備 註│⒈原審判決397 地號面積記載28（㎡）與土地││ │ 登記謄本不符應更正為26（㎡） ││ │⒉原審判決397 地號、398 地號繼承之範圍記││ │ 載五五六分之三八五與土地登記謄本不符應││ │ 更正為全部 │└───┴────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────┬────┬───────┬─────┐│目次│ 買受年月 │土地坐落地號（高雄│面積（平│合夥人投資比例│受託登記人││ │ │縣○○鎮○○段） │方公尺）│ │姓 名│├──┼──────┼─────────┼────┼───────┼─────┤│ 1 │62年3月 │423 │81 │陳炳華及蘇藤各│戊○○ ││ ├──────┼─────────┼────┤二分之一 │ ││ │ " │424 │26 │ │ ││ ├──────┼─────────┼────┤ │ ││ │ " │425 │26 │ │ ││ ├──────┼─────────┼────┤ │ ││ │ " │426 │81 │ │ ││ ├──────┼─────────┼────┤ │ ││ │ " │427 │80 │ │ ││ ├──────┼─────────┼────┤ │ ││ │ " │428 │25 │ │ ││ ├──────┼─────────┼────┤ │ ││ │ " │429 │23 │ │ ││ ├──────┼─────────┼────┤ │ ││ │ " │430 │2 │ │ ││ ├──────┼─────────┼────┤ │ ││ │ " │431 │64 │ │ │├──┼──────┼─────────┼────┼───────┼─────┤│ 2 │64年12月上旬│367 │85 │陳炳華三分之一│戊○○ ││ ├──────┼─────────┼────┤、蘇藤三分之一│ ││ │ " │396 │25 │、王昆龍與洪政│ ││ ├──────┼─────────┼────┤雄合計三分之一│ ││ │ " │397 │28 │ │ ││ ├──────┼─────────┼────┤ │ ││ │ " │398 │530 │ │ ││ ├──────┼─────────┼────┤ ├─────┤│ │ " │368 │85 │ │陳炳華 ││ ├──────┼─────────┼────┤ │ ││ │ " │395 │26 │ │ │├──┼──────┼─────────┼────┼───────┤ ││ 3 │64年12月中旬│369 │84 │陳炳華、王昆龍│ ││ ├──────┼─────────┼────┤、蘇藤各三分之│ ││ │ " │394 │25 │一 │ │└──┴──────┴─────────┴────┴───────┴─────┘