臺灣高等法院高雄分院民事裁定 97年度聲字第29號聲 請 人 大眾商業銀行股份有限公司
地下1法定代理人 陳建平代 理 人 吳小燕律師
許登科律師薛任智律師上列聲請人因與相對人信漢建設股份有限公司、甲○○間確認抵押債權不存在事件，聲請補充判決，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人之法定代理人已於民國96年12月變更為陳建平，有公司變更登記表在卷可證，茲陳建平已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。又駁回補充判決之聲請，以裁定為之。民事訴訟法第233 條第1 、5 項分別定有明文。
三、查，本件聲請人於原審起訴狀係主張：相對人甲○○及信漢建設股份有限公司（下稱信漢公司）間之新台幣（下同）25,000,000 元 借款債權（下稱系爭借款），及相對人甲○○以其所有坐落高雄縣○○鄉○○段第824-7 號、824- 13 號、824-23號及824-30號土地，設定第一順位最高限額抵押權30,000,000元（下稱系爭抵押權）予相對人信漢公司之物權行為，均屬為協助上訴人甲○○脫產所為通謀虛偽意思表示，系爭借款及扺押權設定登記契約，均屬通謀虛偽而自始無效，系爭扺押權之設定登記自應失所附麗，則上訴人甲○○得請求確認系爭借款及系爭扺押權不存在，並請求塗銷系爭扺押權之設定登記，而聲請人係相對人甲○○之債權人，相對人甲○○迄未清償其所積欠聲請人之債務34,979,493元，並怠於行使上開權利，聲請人為確保債權之清償，自得依民法第242 條之規定或依「侵權行為」法則，代位或逕行請求確認系爭借款及系爭扺押權不存在，及相對人信漢公司塗銷系爭抵押權之設定登記等語，有起訴狀在卷可稽（見原審卷第3 至4 頁）。又聲請人於民國95年10月30日在原審言詞辯論時陳稱: 如侵權行為已罹於時效，則主張依民法第242 條之規定行使代位權（見原審卷第85頁），足見聲請人於原審係主張依其自己之權利即依侵權行為之規定或代位相對人甲○○提起本件訴訟。次查，原審95年度重訴字第282 號民事判決書第4 項第13至16行係記載聲請人為相對人甲○○之債權人，相對人甲○○未清償其債務，又怠於行使權利，其自得代位相對人甲○○提起本件訴訟，先位聲明請求確認相對人甲○○與信漢公司間之系爭扺押權及系爭扺押權所擔保之債權（即系爭借款，業據聲請人於本院96年度重上字第60號民事一案審理時陳述明確，見該民事卷第62頁）不存在；及相對人信漢公司應塗銷系爭扺押權之設定登記等語，又依上開民事判決書第6 、7 頁駁回聲請人之先位聲明請求時，亦未論及聲請人本於自己之權利即依侵權行為之規定請求，足見原審就聲請人本於自己之權利即依侵權行為之規定請求，漏未判決。又依聲請人於97年6 月24日所提出之「民事聲明承受訴訟暨陳報狀」第3 、4 頁之記載，聲請人係認相對人以違背善良風俗方法侵害聲請人權益，其係相對人甲○○之債權人，自得本於自己之權利提起本件訴訟，則聲請人主張本於自己之權利應即指依侵權行為所規定之權利，核與其於原審所主張本於自己之權利即依侵權行為之規定請求相同，然原審就聲請人此部分之請求，漏未判決，則其訴仍繫屬於原審，聲請人應向原審聲請補充判決，而非向本院聲請，且原審未判決之部分，聲請人亦不得提起上訴。
四、次查，聲請人上訴後，於本院96年10月19日準備程序時，陳稱: 「（上訴聲明第二項是本於何法律關係?） 係代位甲○○請求確認借貸關係不存在。」，足認聲請人於本院準備程序時，已明確表示上訴範圍，僅主張行使代位權，並未主張本於自己之權利請求。嗣雖於96年11月7 日下午「17時35分」向本院提出「民事辯論要旨狀」，主張其得本於自己之權利提起本件訴訟（見本院96年度重上字第60號民事卷第94至96頁），然本院係於96年11月7 日下午「2 時50分」行言詞辯論程序，該「民事辯論要旨狀」係言詞辯論終結後即96年11月7 日下午「5 時35分」始提出，本院自無從斟酌該訴狀內容及就其主張本於自己之權利請求部分命相對人為辯論，故聲請人之上開主張，自不在本院言詞辯論範圍。又縱認聲請人於本院96年11月7 日言詞辯論時，有主張以自己之權利提起本件訴訟，惟因該部分訴訟仍繫屬於原審，非得為上訴之標的。又依民事訴訟法第253 條：「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」之規定，聲請人亦不能於本院追加該訴，縱令追加，本院亦應予駁回。何況聲請人自始至終未曾表示追加，本院自無另為駁回追加之宣示（事實上其於本院準備程序時已明確表示，僅依代位之權利請求），是其向本院聲請補充判決，顯無理由，應予駁回。綜上，聲請人向本院聲請補充判決，與上開民事訴訟法第233條第1 項規定不符，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
書 記 官 吳新貞