臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第101號上 訴 人 凱基證券股份有限公司（台証綜合證券股份有限公
司之聲明承受訴訟人.法定代理人 戊○○訴訟代理人 蔡玉玲律師
陳佩貞律師被上訴人 乙○○
甲○○丙○○
2號丁○○共 同訴訟代理人 林石猛律師
張競文律師上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國97年11月13日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於99年 6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人台証綜合證券股份有限公司（下稱台証證券公司）於民國98年12月19日與凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券公司）合併，凱基證券公司為合併後存續公司，有行政院金融監督管理委員會函及經濟部函附公司變更登記表可稽，並經凱基證券公司聲明承受訴訟，及凱基證券公司法定代理人變更為戊○○，經戊○○聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第
169 條、170 條、175 條之規定，均先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：原審共同被告蔡淑貞為台証證券公司所僱用之業務專員，自民國86年間起為伊處理股票、基金及期貨交易事宜。詎蔡淑貞於93年6 月間，利用職務之便，向伊佯稱台証證券公司有代銷台証期貨經紀股份有限公司（下稱台証期貨公司）發行，可短期回贖之保本型基金產品（下稱系爭保本型基金），獲利率約4%至5%，伊因信賴蔡淑貞擔任台証證券公司專員之職務，受台証證券公司委派為伊提供理財服務，乃同意購買系爭保本型基金，並依蔡淑貞指示，先後匯款至附表所示帳戶內。計乙○○共匯款新台幣（下同）
800 萬元（已取回200 萬元）、甲○○共匯款500 萬元、丙○○共匯款950 萬元（已取回100 萬元）、丁○○共匯款
200 萬元。嗣伊於95年12月底欲贖回系爭保本型基金，經台証證券公司告知蔡淑貞已經離職，台証證券公司亦未代銷系爭保本型基金，始知受騙。蔡淑貞所為執行職務行為已不法侵害伊之權利，致伊受有損害，台証證券公司為蔡淑貞之僱用人，就伊所受損害，應依民法第184 條、第188 條第1 項前段規定，與蔡淑貞負連帶賠償責任。爰請求上訴人與蔡淑貞連帶給付乙○○600 萬元；連帶給付甲○○500 萬元；連帶給付丙○○850 萬元；連帶給付丁○○200 萬元，及均自96年1 月30日起至清償日止，加計按年息百分之5 計算之法定遲延利息，暨陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行（蔡淑貞經原審判決全部敗訴，因未上訴而確定）。
三、上訴人則以：㈠台証證券公司從未代銷蔡淑貞所稱之系爭保本型基金，且台証期貨公司依法不得發行基金商品，該保本型基金事實上並不存在，蔡淑貞謊稱投資系爭保本型基金，使被上訴人直接匯款入王啟明或蔡淑貞帳戶，以此向被上訴人詐取財物，純屬個人犯罪行為，並經判處罪刑確定，與其為台証證券公司執行之職務無關；㈡蔡淑貞具有合格之證券及期貨營業員執照，任職期間從無違規處分之記錄，且任職前及任職期間信用狀況正常，並參加職前訓練及定期進階修業課程，台証證券公司聘用蔡淑貞擔任營業員，已盡選任之相當注意。再者，蔡淑貞係熟習期貨交易實務之營業員，利用其與王啟明之期貨保證金專戶為交易，被上訴人並依蔡淑貞指示，匯款至王啟明或其本人期貨保證金專戶，而客戶期貨保證金專戶係設在金融機構，非設在期貨公司或期貨交易輔助人，故台証證券公司並非管理各該帳戶之金融機構，至多僅能透過台証期貨公司查詢各保證金專戶內之入、出金及餘額狀況，無法列印銀行帳戶之對帳單交寄各交易人，亦無法經由體系內之稽核程序查知匯至蔡淑貞或王啟明之期貨保證金專戶之款項係被上訴人匯入，況被上訴人既非匯入本人之期貨保證金專戶，復未為期貨交易，期貨商或期貨交易輔助人即無稽核其是否開戶之後未為交易之義務。又依期貨交易法第68條之規定，期貨交易之對帳單係由期貨公司製作及寄送，非由期貨交易輔助人處理，台証證券公司係期貨交易輔助人，非期貨公司，無處理對帳單之權責，且期貨公司於客戶之期貨帳戶內有期貨交易時，始須製作及寄送對帳單；被上訴人甲○○、丙○○、丁○○在台証期貨公司開戶後，迄無任何期貨交易，故台証期貨公司未曾寄送對帳單，而被上訴人乙○○之期貨帳戶曾於95年1 月3 日有期貨交易，已經台証期貨公司於當日寄送對帳單予乙○○，均無違反期貨交易法第68條之規定。另台証證券公司曾由蔡淑貞主管尤昭明透過聚會，瞭解蔡淑貞與王啟明關係密切；蔡淑貞利用王啟明帳戶投資，有賺有賠，無從認定是否投資失利，且蔡淑貞之財務狀況及證卷交易情形尚屬正常，台証證券公司已盡相當之監督注意義務。至於台灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所）於95年7 月6 日函示「期貨經紀商受理期貨交易人存入保證金權利金應行注意事項」（下稱期貨經紀商注意事項），其中第2 項、第5 項規定，均係涉及期貨交易人利用自動化設備為存款轉帳或將現金存入客戶保證金專戶之規範，與本件13筆匯款均係臨櫃匯出者不同，非得認可藉由該注意事項予以規範。注意事項第4 項、第6 項關於臨櫃辦理匯款或存款至客戶保證金專戶，規範期貨經紀商無法正確辨識存入資金之權益歸戶時，應請交易人本人或金融機構提供匯款證明文件正本；匯款人或存款人與期貨帳戶名不符時，應退還資金至原匯存入金融機構帳戶之規定，則係自95年
9 月1 日起實施，系爭13筆匯款均係在該注意事項實施前，期貨經紀商並無相關權限之法令依據，無法要求交易人或受理匯款之金融機構提出匯款證明文件正本以確定匯款人，或退回原匯款銀行。台証證券公司於95年9 月1 日期貨經紀商注意事項第2 項、第5 項施行後，據以實施防弊，致蔡淑貞無法再使用客戶帳戶出入。故台証證券公司就蔡淑貞職務之執行，已盡所有監督防弊之責任，依民法第188 條第1 項但書之規定，不負損害賠償責任；㈢如認台証證券公司應負僱用人之連帶損害賠償責任，因被上訴人均具有向金融機構購買基金之經驗，瞭解於正常情況下購買基金須具備及可取得何種相關文件，竟未向蔡淑貞取得所稱保本型基金之公開說明書、申購文件、受益憑證、淨值報告書等必要文件，亦未向台証證券公司查詢；未詳閱內容即開立與「保本型基金」無涉之期貨保證金帳戶，且於收受入金訊息通知書後，未予詳閱或向台証證券公司查詢，致未及時發現匯款帳號不符之事實；未取得定期利息支付，收受由蔡淑貞偽造、異常之對帳單，致未及時發現受騙之事實，就損害之發生及擴大，均與有重大過失，亦應減輕或免除台証證券公司之賠償責任等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人與蔡淑貞應連帶給付乙○○600 萬元；連帶給付甲○○500 萬元；連帶給付丙○○850 萬元；連帶給付丁○○200 萬元，及均加計自96年1 月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
五、兩造就下列事項並不爭執：㈠蔡淑貞自86年6 月30日起在台証證券公司三多分公司擔任競
價輸入人員，同年通過考試取得證券交易營業員執照後，轉任開戶人員，自90年6 月15日起擔任受託買賣業務專員，至95年11月1 日辦理留職停薪6 個月，而於95年12月26日經台証證券公司予以免職。
㈡蔡淑貞擔任受託買賣業務專員之職務範圍為：接受客戶有價
證券、期貨委託買賣，代銷經主管機關核准之基金。其任職期間並無任何違規處分紀錄。
㈢被上訴人因委託蔡淑貞購買系爭保本型基金，而自93年6 月
起至95年6 月止，分別於附表所示時點，將如附表所示金額，匯入蔡淑貞指定帳戶。
㈣蔡淑貞於被上訴人購買系爭保本型基金後，曾給付丙○○、乙○○利息如下：
⒈丙○○部分，於94年4 月25日給付5 萬元、同年11月29日給
付2 萬5000元、95年4 月27日給付5 萬元、同年6 月1 日給付5 萬元，合計17萬5000元利息。
⒉乙○○部分，於94年6 月14日給付1 萬5000元、95年1 月3
日給付1 萬5000元、同年6 月1 日給付3 萬元，合計6 萬元。
㈤乙○○曾於95年1 月2 日、95年6 月1 日自蔡淑貞共取回投
資本金100 萬元，丙○○於95年4 月27日自蔡淑貞取回投資本金100 萬元，甲○○、丁○○均未自蔡淑貞取回投資本金。
㈥蔡淑貞以佯稱台証證券公司有代銷系爭保本型基金之方式，
向被上訴人騙取金錢，涉犯詐欺、偽造文書等犯罪行為，並經判處罪刑確定。
㈦被上訴人於購買系爭保本型基金前，均有購買基金之經驗。
六、兩造爭執事項為：㈠蔡淑貞對被上訴人佯稱銷售系爭保本型基金、詐騙金錢之行
為，是否執行職務行為？㈡台証證券公司對蔡淑貞執行職務行為，是否已盡選任、監督
之注意義務？㈢被上訴人就所受損害之發生及擴大，是否與有過失？若有，
其過失比例為何？
七、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188 條第1 項定有明文。所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照）；所稱執行職務，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內（最高法院90年度台上字第1991號判決參照）。
八、被上訴人因蔡淑貞向其佯稱台証證券公司有代銷台証期貨公司發行之系爭保本型基金，同意購買而開戶，並先後匯款如附表所示，因而受騙之事實，及蔡淑貞因此涉犯詐欺、偽造文書等犯罪行為，經判處罪刑確定，為兩造所不爭執。惟被上訴人另稱：因信賴蔡淑貞擔任台証證券公司專員之職務，受台証證券公司委派為其提供理財服務，故同意購買系爭保本型基金而為本件匯款；蔡淑貞之行為，係屬執行職務行為等語，則為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠蔡淑貞自90年6 月15日起，擔任台証證券公司之受託買賣業
務專員，其職務範圍為接受客戶有價證券、期貨委託買賣，及代銷經主管機關核准之基金，為兩造所不爭執。而台証證券公司為台証期貨公司之交易輔助人，依「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」（下稱期貨交易輔助規則）第3 條第1 項規定，為接受台証期貨公司之委任，得從事招攬期貨交易人從事期貨交易之業務。其次，據蔡淑貞稱：我跟被上訴人說這是台証期貨公司所賣的基金，固定利率，半年或1年就可贖回，後來被上訴人向我要求交付購買基金明細時，我自己製作1 份明細表給被上訴人，被上訴人有問我如何贖回，我說只要打電話跟我講要贖回，時間到錢就會匯進去；推銷系爭保本型基金時，並沒有拿廣告資料，只有拿期貨開戶資料請被上訴人開戶；被上訴人之前也曾透過我購買其他基金；我的作法是讓被上訴人直接匯款入我或王啟明的期貨保證金帳戶中，因此被上訴人所開的期貨帳戶均無資金匯入資料，也無資金匯出資料；由於匯款帳戶抬頭均是台証期貨公司，我向被上訴人解釋要將款項匯入台証期貨公司，以後回贖的利得才會匯入被上訴人的期貨保證金帳戶裡，與一般基金買賣流程所循模式相同（原審卷㈢第58頁至64頁）；我匯款給丙○○及乙○○的款項，在存摺上會顯示匯款人台証期貨公司名義，是因為我先把款項存入乙○○、丙○○在台証期貨公司的期貨保證金帳戶後，再填寫出金申請單，台証證券公司就會將丙○○、乙○○期貨保證金帳戶內的款項轉入乙○○、丙○○開設期貨保證金帳戶時所指定的帳戶內（原審卷㈢第45頁背面），經核與被上訴人及蔡淑貞、王啟明帳戶所示往來明細相符，應屬可採。是代銷基金既屬蔡淑貞之職務範圍，且蔡淑貞先前曾販售其他基金商品予被上訴人，則其佯稱台証證券公司有代銷台証期貨公司之「保本型基金」，使被上訴人誤信而同意購買，並依蔡淑貞指示匯款至台証期貨公司帳戶，固未依台証證券公司代銷基金之標準流程，匯入基金申購帳戶，亦非匯入被上訴人所開設之台証期貨公司期貨保證金帳戶，甚至台証期貨公司依法不能發行基金，蔡淑貞所稱保本型基金事實上並不存在，然外觀上仍屬蔡淑貞代銷基金之職務範圍，且顯然利用其受託買賣業務專員之職務上機會，及執行職務之處所，對被上訴人施行詐騙，客觀上已足認定屬執行職務行為。上訴人辯稱蔡淑貞所為係個人犯罪行為，非其執行台証證券公司之職務範圍等語，尚無足採。
㈡蔡淑貞具有合格之證券及期貨營業員執照，任職前及任職期
間信用狀況正常，任職期間並無任何違規處分之記錄，為被上訴人所不爭執。且據蔡淑貞任職當時主管經理尤昭明證稱：我沒有權限查證蔡淑貞在銀行端的資金往來，只能藉由公司聚會或同事間的聯誼活動，增加瞭解公司人員間的基本狀況；蔡淑貞與客戶互動很好，有幾個客戶對蔡淑貞很肯定，且因與王啟明關係密切，有用自己及王啟明的帳戶從事證券買賣交易，有賺有賠，我無從認定是否投資失敗；蔡淑貞兩、三天就會進行一次交易買賣，跟其他營業員相較，並沒有異樣；我們的電腦使用只能就公司給的看盤軟體、內網收發電子信箱使用，蔡淑貞製作之對帳單，事後經其告知是存在家中電腦之對帳單；期貨是保證金交易，其入金、出金在交易當日就會寄送電腦帳單給客戶，要先交付保證金才能進行期貨交易，但我們無法得知資金來源；王啟明的證券帳戶有開信用交易戶，所提供財力是不動產，也有正當工作，所以公司給予一定額度的交易上限，至於期貨交易因為採保證金交易，有入保證金才能交易，不會特別查核財力，且我擔任蔡淑貞主管期間，沒有收過法院來函要扣薪，無從知悉其財務出狀況等語（原審卷㈢第81至85頁），參諸蔡淑貞稱：由業務部門副理、經理及內勤部門負責稽核帳冊，證券買賣部分會進行當日買賣交易的對帳，期貨部分會核對客戶庫存、現金及風險控制報表，基金部分只會列印我個人名下所募集到各類基金的客戶金額，王啟明及我帳戶下的往來交易情況可以從報表看出來，但從報表上無法看出從事交易的金錢是何人匯入的；到了後期，因為詐騙客戶的金額增加，怕公司從客戶的交易頻繁查覺異樣，不敢繼續使用客戶的帳戶出入，而利用我及王啟明帳戶進行交易；系爭被上訴人匯款期間，我沒有因為卡債參與銀行協商，沒有退票紀錄，沒有信用不良紀錄；我的作法是讓被上訴人直接匯款入王啟明及我的帳戶，所以被上訴人開的帳戶都沒有資金匯入、匯出的資料，只有在我匯款入乙○○、丙○○的期貨帳戶時，公司才知道這兩個帳戶有錢匯進去，但公司無法查知匯款人是誰（原審卷㈢第57至63頁），及客戶期貨保證金專戶係設在金融機構，非設在期貨公司或期貨交易輔助人，台証證券公司原即無從列印該保證金專戶之銀行對帳單交寄各交易人，亦無法經由體系內之稽核程序查知被上訴人曾匯款至蔡淑貞或王啟明期貨保證金專戶。是足認台証證券公司對於蔡淑貞之選任，及其任職期間之財務狀況，已在權責範圍內，盡相當之注意義務。
㈢被上訴人係委託蔡淑貞購買其謊稱之台証期貨公司發行之系
爭保本型基金，然台証期貨公司未經主管機關核准，依法不得兼營期貨交易以外之業務，自不能且無從發行或販售基金商品；台証證券公司基於台証期貨公司交易輔助人之地位，自亦無從代銷該保本型基金，且被上訴人就蔡淑貞佯稱代銷之系爭保本型基金實際上未發行，亦不存在，並不爭執，並稱：我們有在台証證券公司買過基金，但基金對帳單是基金發行公司寄給我們的等語，是台証證券公司並無寄發該未代銷之基金對帳單之義務，而台証期貨公司實際上則無從寄發該未發行基金之對帳單予被上訴人。
㈣被上訴人均稱：為購買系爭保本型基金，曾開設帳戶等語，
其固另稱：不知所開設者為期貨保證金帳戶等語，惟台証證券公司於被上訴人開戶後，均曾交付台証期貨公司之開戶訊息通知單，載明已完成期貨開戶手續、所開設之期貨保證金專戶帳號、客戶入金及出金流程等，及被上訴人於開戶當時，均曾指定出金指定轉入之銀行及帳號，經上訴人提出送達回執、被上訴人蓋章之開戶訊息通知，及被上訴人之開戶資料可稽（本院卷㈠132 至134 頁、156 至157 頁，原審卷㈠23至33頁），而被上訴人既曾提供出金之轉入指定帳戶，顯然並非不知所開設者係供匯款至台証期貨公司之入金帳戶，其嗣後匯款至台証期貨公司購買系爭保本型基金款項，自應匯入所開設之帳號。而按之期貨交易法第68條第1 項規定，期貨商受託從事期貨交易，應於成交後即作成買賣報告書交付期貨交易人，並應於每月底編製對帳單分送各期貨交易人。及依期貨交易輔助規則第3 條第1 項之規定，製作及寄送對帳單予期貨交易人，應由期貨商而非期貨交易輔助人處理，且於有交易發生時，始須製作及寄送對帳單。又依期貨商管理規則第52條規定，期貨商編製之對帳單內容，並不包括期貨交易人在客戶保證金專戶內存款之匯款人或存款姓名。是被上訴人須將款項匯入本人開設之期貨保證金專戶帳號，台証期貨公司始得於匯入款項當月製作交易對帳單，且被上訴人僅得據以得知該帳戶餘額，而無從獲知匯入款項之人；台証證券公司則無製作對帳單之權責。惟被上訴人既未將如附表所示款項匯入其開設之本人保證金帳戶，且被上訴人甲○○、丙○○、丁○○在台証期貨公司開戶後，迄無任何期貨交易，故台証期貨公司未曾對其寄送對帳單，而被上訴人乙○○之期貨帳戶曾於95年1 月3 日有期貨交易，已經台証期貨公司於當日寄送對帳單予乙○○，均無違反期貨交易法第68條及相關法令規定；是亦不得據以認期貨交易輔助人之台証證券公司就此有未盡監督責任。至於被上訴人因誤信蔡淑貞之說詞，逕自匯款至其指定之蔡淑貞本人及王啟明在台証期貨公司之保證金專戶，及該帳戶雖係虛擬帳戶，被上訴人僅得知悉受款人為台証期貨公司，無從得知係匯至蔡淑貞或王啟明帳戶，然匯款人若非匯至本人帳戶，不管係實體帳戶或虛擬帳戶，該款項即可能歸屬受款人所有，為吾人日常生活之經驗，被上訴人未加分辨而為匯款，自應承擔其風險，且台証證券公司或台証期貨公司亦無從得知被上訴人有匯款情事，自無從監管；是被上訴人因此受有匯款之損失，實係受蔡淑貞之詐騙所致，台証證券公司縱加以相當之注意，仍不免發生損害，而與台証證券公司之控管監督無因果關係。
㈤台灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所）於95年7 月6
日函送「期貨經紀商受理期貨交易人存入保證金權利金應行注意事項」（下稱期貨經紀商注意事項），業已敘明自95年
9 月1 日起實施，且依其函示之說明意旨，略以：經紀商應積極洽請開立客戶保證金專戶之金融機構儘速提供辨識入金來源之必要資訊，對於不願意配合提供辨識入金來源之金融機構，基於服務客戶及維持市場秩序之考量，應衡量實際情形，得不予繼續往來（原審卷㈡第299 至300 頁），足見在95年9 月1 日實施該注意事項前，期交所並未規範期貨經紀商應要求開立客戶保證金專戶之金融機構提供辨識資金來源之必要資訊，且期貨經紀商既非客戶開設保證金專戶之金融機構，除非經該金融機構協助配合提供相關資訊，就自己權責範圍內，實際上無法知悉客戶期貨保證金帳戶之資金來源，此亦經蔡淑貞、尤昭明陳述明確。又依該注意事項第2條規定，期貨經紀商受理期貨交易人利用自動化設備（自動櫃員機、網際網路或電話語音等工具）將其存款帳戶內之資金轉帳存入期貨經紀商指示之客戶保證金專戶（虛擬帳戶或實體帳戶）前，應與期貨交易人書面約定每一種幣別各不超過3 個本人存款帳戶。期貨交易人利用自動化設備轉帳存入客戶保證金專戶之轉出存款帳號與期貨經紀商書面事先約定其本人存款帳號不符者，期貨經紀商應透過開立客戶保證金專戶之金融機構，將資金退還至原轉出金融機構存款帳戶；第5 條規定，為達辨識資金來源之目的，期貨經紀商應禁止期貨交易人利用自動化設備將現金存入期貨經紀商開立於金融機構之客戶保證金專戶，並應加強對期貨交易人宣導。均係涉及期貨交易人利用自動化設備為存款轉帳或將現金存入客戶保證金專戶之規範，與本件13筆匯款均係臨櫃匯出者不同，非得認可藉由該注意事項予以規範。又該注意事項第4條規定，期貨經紀商就期貨交易人親臨金融機構營業櫃檯辦理以匯款或聯行代收付方式將資金匯存入期貨經紀商指定之客戶保證金專戶（虛擬帳戶或實體帳戶），應告知期貨交易人於匯款單或存款憑條（無摺存入）填寫匯款人或存款人之姓名，另匯存入實體帳號者，期貨交易人須於附言欄（或摘要欄）加填寫其交易帳號。期貨經紀商無法正確辨識匯存入資金之權益歸戶時，應請期貨交易人本人或金融機構提供匯款證明文件正本，惟匯款人或存款人姓名與開立期貨帳號戶名不符者，期貨經紀商仍應透過開立客戶保證金專戶之金融機構，將資金退還至原匯存入金融機構存款帳戶。此規定係為使客戶保證金帳戶之資金來源得以明確，要求期貨經紀商應告知期貨交易人確實填寫姓名，並明定仍無法正確辨識或來源不符時，責由期貨經紀商透過開立客戶保證金專戶之金融機構，將資金退還至原匯存入金融機構存款帳戶；在此規定施行前，台証證券公司或台証期貨公司顯無追查資金來源或逕予退還資金之法源依據。被上訴人如附表所示之系爭匯款時間，均在95年9 月1 日期貨經紀商注意事項施行前，台証證券公司或台証期貨公司既無追查期貨保證金專戶資金來源之法源依據，自亦無從以其未稽查出蔡淑貞或王啟明帳戶有被上訴人多筆匯款，認有管理監督上之疏失。是被上訴人據此主張台証證券公司應負僱用人之連帶賠償責任，亦屬無據。
㈥綜上，堪認台証證券公司就選任蔡淑貞擔任受託買賣業務專
員一職，及監督其職務之執行，已盡相當之注意，甚至依蔡淑貞所使用之詐騙手法，及被上訴人全然依蔡淑貞之指示而為匯款之情，台証證券公司縱使加以相當之注意，仍不免發生損害。則按之民法第188 條第1 項但書規定，應認台証證券公司無庸負同條項之僱用人賠償責任。是本院即無須再審究被上訴人是否與有過失之爭點。
九、綜上所述，被上訴人本於民法第188 條第1 項前段僱用人侵權行為賠償責任之法律關係，請求上訴人賠償如附表所示匯款所受之損害，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付如被上訴人訴之聲明所示，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。兩造其餘攻擊防禦，與終局判決結果不生影響，爰不予一一論究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌───┬────────┬──────┬─────┬──────────┐│匯款人│ 詐騙日期 │匯款日期 │ 金額 │ 匯入帳戶 ││ │ │ │（新臺幣）│ │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│丙○○│93年6月初某日 │93年6月8日 │100萬元 │中國國際商業銀行，戶││ │ │ │ │名：台證期貨公司，帳││ │ │ │ │號：00000000000 號（││ │ │ │ │即蔡淑貞之保證金專戶││ │ │ │ │） │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│丙○○│94年4月中旬某日 │94年4月19日 │100萬元 │台新國際商業銀行，戶││ │ │ │ │名：台證期貨公司，帳││ │ │ │ │號：00000000000000號││ │ │ │ │（即王啟明之保證金專││ │ │ │ │戶） │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│丙○○│94年11月初某日 │94年11月11日│200萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│丙○○│94年11月底某日 │94年11月30日│100萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│丙○○│95年4月中旬某日 │95年4月21日 │50萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│丙○○│95年5月初某日 │95年5月5日 │200萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│丙○○│95年5月中旬某日 │95年5月17日 │200萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│乙○○│93年11月初 │93年11月4日 │100萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│乙○○│94年6月中旬某日 │94年6月13日 │100萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│乙○○│94年8月初某日 │94年8月4日 │200萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│乙○○│94年12月初某日 │94年12月12日│300萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│乙○○│95年1月初某日 │95年1月4日 │100萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│丁○○│95年4月中旬某日 │95年4月21日 │200萬元 │同上 │├───┼────────┼──────┼─────┼──────────┤│甲○○│95年6月初某日 │95年6月8日 │500萬元 │同上 │└───┴────────┴──────┴─────┴──────────┘