臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第11號上 訴 人 邱逢興即祭祀公業邱二世嘗(邱夢龍嘗)管理人
號2樓訴訟代理人 曾劍虹律師被上訴人 甲○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 邱佩芳律師
賴玉山律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於民國96年12月11日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第189 號第一審判決提起上訴，本院於97年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國82年間以訴外人邱國源為祭祀公業邱二世嘗之管理人，而對該祭祀公業依契約之法律關係提起損害賠償之訴訟，並經邱國源為認諾後，取得該祭祀公業應給付被上訴人乙○○新台幣（以下同）126 萬元、應給付被上訴人甲○○1,409 萬4,000 元之確定判決（原法院82年度重訴字第242 號，下稱系爭判決）。被上訴人並持該確定之系爭判決聲請就該祭祀公業之財產為強制執行，現由原法院以95年度執字第73868 號執行事件受理中。惟邱國源業經三審判決確定其與該祭祀公業間之委任關係不存在，其並非該祭祀公業管理人已甚明確，則系爭確定判決對伊及全體派下員自不生效力，被上訴人聲請強制執行亦於法不合，雖伊已具狀向原法院民事執行處聲明異議，惟迄未接獲裁定，故伊於私法上之地位非無受侵害之危險，又無他法定救濟程序，自有確認之訴之法律上利益存在。爰訴請確認被上訴人對祭祀公業邱二世嘗之前開共計1,535 萬4,000 元之債權不存在等情（按：原判決誤繕為確認被上訴人對祭祀公業邱二世嘗之派下權不存在）。原審為上訴人敗訴之判決。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人甲○○對上訴人1,40
9 萬4,000 元之債權不存在。㈢確認被上訴人乙○○對上訴人126 萬元之債權不存在。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人對於已確定之給付判決再提起消極確認之訴，應欠缺權利保護必要；且邱國源之管理人資格應自85年8 月17日最高法院判決其與上訴人間之委任關係不存在確定時始喪失，故邱國源於82年系爭判決確定時仍為祭祀公業邱二世嘗合法之管理人，系爭判決效力自及於上訴人等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於82年間以邱國源為上訴人之管理人對之起訴請求損害賠償，經邱國源為認諾後，即獲確定本件債權之系爭判決（見原審卷第32頁至第34頁），現並據以為執行名義聲請對上訴人強制執行，由原法院民事執行處以95年度執字第73868 號受理中。嗣上訴人分別於96年4 月12日及同年5 月8 日二度具狀以邱國源非祭祀公業邱二世嘗合法之管理人，非適格正當當事人，系爭判決效力不及於該祭祀公業全體派下員，亦即上訴人非執行債務人為由聲明異議（見原審卷第232 、233 頁）在案，惟迄今尚未經執行法院裁定。
（二）系爭判決確定後，時任上訴人管理人之邱國源經該祭祀公業其他派下員對其提起確認委任關係不存在之訴，歷經原法院81年度訴字第799 號、本院84年度上更㈢字第16號及最高法院85年台上字第1100號判決邱國源與上訴人間之委任關係即管理人身分不存在，於85年5 月17日確定（見原審卷第7 頁至第11頁）。
四、兩造所爭執之事項為：㈠上訴人提起本件確認之訴，有無確認判決之法律上利益？亦即上訴人是否能對原法院95年度執字第73868 號執行事件之執行名義即確定之系爭判決提起消極確認之訴？㈡被上訴人對上訴人有無上訴聲明所列金額之債權存在？經查：
（一）上訴人提起本件確認之訴，有無確認利益？亦即上訴人是否能對原法院95年度執字第73868 號執行事件之執行名義即確定之系爭判決提起消極確認之訴？
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。再依民事訴訟法第401 條規定觀之，確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的之法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第1736號判決要旨參照）。因此，就法理論上言法院不得以經系爭判決確定之本件債權為確認之訴之對象，再為裁判，否則豈非對法律上之同一事件，於經終局給付判決確定後，再以後案確認之訴之判決去否定前案之給付判決，殊與訴訟制度之設立有違，其理至明。查，上訴人主張被上訴人以系爭判決聲請強制執行祭祀公業邱二世嘗之財產乙節，有系爭判決在卷可稽（見原審卷第32～34頁），並經本院調取原法院82年度重訴字第242 號全卷及原法院95年度執字第7386
8 號執行卷核閱屬實，兩造對此亦不爭執，堪信為真。上訴人又主張其與被上訴人間並無基於契約關係所生之損害賠償債權債務關係存在，對上訴人而言，即處於不安之狀態，且此不安之狀態，得經由本件確認判決予以除去，故上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益云云。惟查，上訴人雖係主張對被上訴人無憑據之債權，提起消極確認之訴，但實際上，係就命祭祀公業邱二世嘗給付該債務之確定系爭判決（即執行名義）提起消極確認訴訟，則依上說明，系爭判決既已確定，即有既判力，是上訴人提起本件確認之訴，請求確認兩造間已確定之債權債務不存在，應認為無保護之必要。且縱本件判決上訴人勝訴確定，亦無法憑以阻止被上訴人持系爭判決為執行名義聲請強制執行程序之進行，應無上訴人所謂確認之訴之「法律上利益」可言，至為明顯。
２、至上訴人雖謂實務上對准許本票裁定執行及拍賣抵押裁定執行之救濟方式，均以消極確認之訴作為排除執行名義執行力之救濟方法，本件應可類比云云（見原審卷第231 頁準備書狀）。然所稱上情，係針對執行名義無確定判決同一效力者而言，與本件被上訴人所持為執行名義之系爭判決乃屬確定判決者，明顯不同。不過鑑於有最高法院79年度台抗字第300 號判例：「非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在。其尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第十二條規定，聲明異議。」之見解，遂認有明文規定之必要，所以強制執行法始於85年10月9 日增訂第14條第2 項規定：
「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」以濟其不足，此觀其增訂之立法理由：「現行強制執行法已不足肆應。為因應當前社會實際需要，爰參考外國最新立法例、國內外學說及『判例』、解釋，並吸收『實務上』經驗，就現行強制執行法作全面性檢討。期能強化執行之績效，發揮確保人民權益之功能。」自明。上訴人未明其情，遽認本件情形亦同，比附援引，尚有誤解。
３、次按，法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無任何效力可言（最高法院81年台上字第1192號判決意旨參照）。查系爭判決係以邱國源即祭祀公業邱二世嘗管理人為被告，惟邱國源與祭祀公業邱二世嘗全體派下員並無委任關係存在等情，有本院84年度上更㈢字第16號判決、最高法院以85年度台上字第1100號確定判決可稽（見原審卷第7~11頁）。上開確定判決係確認邱國源於73年2月25日以不實之派下員名冊，向高雄縣美濃鎮公所申請登記為祭祀公業邱二世嘗之管理人，其與該祭祀公業間之委任關係不存在等情，揆其真意，係確認邱國源與該祭祀公業間之委任關係自始即不存在。查，臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴；而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例意旨參照），足見未經合法選定之管理人，應無實施訴訟之權能，自不得以祭祀公業管理人身分起訴或應訴。倘法院不查而以之為當事人為本案判決確定，對正當之當事人即祭祀公業派下全體亦不生應有之既判效力。是訴外人邱國源即無權以該祭祀公業管理人之名義代表全體派下員應訴，自屬無實施訴訟之權能，縱法院誤以之為管理人，而為被上訴人勝訴之實體判決確定，該確定判決對於全體派下員仍不生效力；故系爭判決既由無委任關係存在之邱國源為管理人為當事人應訴而對之判決，對祭祀公業邱二世嘗全體派下員自不生效力。此參之上訴人於前開另案判決確定後，隨據此理由，再對邱國源前曾以祭祀公業邱二世嘗管理人身分所受之他案判決所確定已移轉土地登記予他人之事，後又另案對該他人起訴請求回復原狀塗銷登記，經最高法院明確表示：「但因邱國源無權以系爭公業管理人之名義代表全體派下員應訴，而無實施訴訟之權能，縱法院誤以之為管理人，而為上訴人（指該他人）勝訴之實體判決認定，該認定判決對全體派下員仍不生效力．．．。」，有最高法院93年度台上字第1109號民事判決影本附卷可稽（見原審卷第174頁背被面），足供參酌。
（二）依上所述，確定之系爭判決對上訴人祭祀公業邱二世嘗全體派下員不生應有之既判效力，惟是否不具執行力，則係執行名義效力及於何人，即依民事訴訟法第401條規定，上訴人是否為執行債務人之強制執行的法定要件問題，應由執行法院本於執行名義效力之問題予以認定，與執行名義所涉實體權利之爭執，執行法院無權認定之情形不同，參諸最高法院58年台抗字第230號判例意旨所示：「執行法院對於當事人聲請強制執行，除其不具備強制執行之法定要件者，應以裁定駁回其聲請外，應即開始進行．．．。」，即屬執行法院應就是否不具備強制執行之法定要件審酌之課題（非係聲請停止執行），是如尚在強制執行程序中，自應依強制執行法第12條規定之聲明異議救濟程序為之，始符法制。另按當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，為民事訴訟法第
496 條第1 項第5 款所明定。訴外人邱國源與上訴人祭祀公業間之委任關係自始即不存在，既經前開確定判決認定在案，邱國源自無權以該祭祀公業管理人之名義代表全體派下員應訴，於該訴訟言，該祭祀公業自屬未經合法代理，縱法院誤以之為管理人而為判決，依上規定，似非不得以再審之訴謀求救濟，附予指明。
五、綜據上述，原審以上訴人之本件債權既經系爭判決確定，基於民事訴訟一事不再理原則，其再訴請判決確認本件債權不存在，於法不合，亦無法律上利益可言；再者，以系爭判決當時之管理人邱國源無實施訴訟之權能為由，認本件債權在被上訴人與真正上訴人間應不存在，乃為適用民事訴訟法第
401 條規定之強制執行法定要件問題，解決之道，應循聲明異議之救濟程序予以排除，始符法制，因認上訴人提起本件確認之訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。