臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第25號上 訴 人 財團法人台灣武智紀念基金會法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡錫欽律師複 代理 人 許龍升律師被 上訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳艾黎律師複 代理 人 葉銘進律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國97年1 月24日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第155 號第一審判決提起上訴，本院於98年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於訴訟中變更為甲○○，有股份有限公司變更登記表在卷可稽，甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊變更組織前於民國84年8 月5 日以財團法人台灣糖業協會（下稱糖協），與被上訴人簽訂「高雄縣○○鄉○○段○○○○號等四筆土地合建分售契約」（下稱橋隆商城案），由糖協提供土地，被上訴人負責興建銷售，合建房地權益之計算方式，依系爭契約第3 條約定，上訴人為56.53% ，被上訴人為43.47%，嗣經調整為伊為55.83 % ，被上訴人為44.17%。橋隆商城案於銷售期間售出43戶，其中24戶與被上訴人發生糾紛而提起訴訟，被上訴人所屬高雄區處與該24戶解除契約並無息退還承購戶已繳價金而達成和解。被上訴人所屬高雄區處於95年7 月14日發函要求伊依原分攤比例退還承購戶已繳價金，伊於95年8 月3 日函復應依契約第13條第1 項、第2 項辦理，即依已售43戶原總售價2 億1184萬元，按伊權益比率55.83%計算分配之土地款即1 億1827萬0272元，扣除伊已收受之價款2879萬7114元，應再分配8947萬3158元予伊。詎被上訴人所屬高雄區處於95年9 月8 日函稱，斷頭戶24戶正辦理後續補強修繕，俟修繕完畢，再重新估價銷售，伊回函並四次委請律師發函表示仍應依契約第13條第1 項、第2 項辦理，且催告被上訴人應於96年3 月31日前給付伊分配價款8947萬3158元。嗣伊於95年5 月26日遭經濟部命令解散，現處於解散清算程序中，為了結清算現務，爰依系爭契約之法律關係提起本訴，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人8947萬3158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明廢棄原判決廢棄，請准如上述之請求。
三、被上訴人則以：㈠伊與糖協於90年4 月17日曾召開會議，研商「橋隆商城」案帳務結算與餘屋處理相關事宜，兩造於會議中已合意變更契約第5 條所定給付期限，同意伊於收取已售43戶餘款後再為給付，被上訴人迄今既未收得該43戶其中之24戶房地款，給付期限尚未屆至，上訴人自不得為請求。
㈡上訴人請求伊應再分配予上訴人8947萬3158元，係違背糖協與伊於93年4 月間所達成之協定，即伊銷售金額及銷售、修繕等所發生之費用，依權益比與糖協分帳，伊所屬之高雄廠於93年4 月19日函請糖協同意有關斷頭戶之售價，上訴人已於同年月28日函覆同意；且橋隆商城案中，其中A46 、C1
3 等4 戶斷頭戶與伊達成和解後解約退款，伊即依前揭協定之內容重新核定該4 戶之銷售價格並辦理銷售，並依該新售價分帳予糖協，糖協對此拆帳並無異議，應視為上訴人已承認此協定。嗣對於24戶訟爭戶之處置，伊仍援上開模式處理，上訴人應受此協定拘束，不得主張依原契約按房屋原總售價分帳。㈢上訴人目前尚處於清算程序中，上訴人如無法依約辦理土地移轉登記予買受人，伊得主張同時履行抗辯。㈣兩造簽約時，未預料其中會有24戶房地最後係由伊與買受人和解而解約退屋之情形，既係合意解約，自不涉及建物有無瑕疵及伊有無歸責事由等爭執，如伊依原約定按原始總售價
2 億1184萬元，分配與上訴人應得權益比部分1 億1827萬0272元，扣除已付之2879萬7114元，而再給付上訴人8947萬3158元，對伊顯失公平，爰請斟酌上訴人前就A46 等4 戶和解戶均同意按新售價取得應分配等情，准予依情事變更原則以減少被上訴人之給付，以符公平等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於84年8 月5 日成立合建分售契約，橋隆商城案於銷售
期間售出43戶，已收取部分房地款，被上訴人已代糖協支出多項費用，90年4 月17日被上訴人與糖協召開會議，商討橋隆商城案帳務結算與餘屋處理相關事宜會議。
㈡兩造於90年4 月17召開會議時，橋隆商城案總計128 戶房地
中，僅售出43戶，該43戶房地價款尚未全部收訖。嗣該43戶中之24戶因與被上訴人發生糾紛而提起訴訟，被上訴人所屬高雄區處與該24戶解除契約並無息退還承購戶已繳價金而達成和解，該24戶退還之房屋迄今未售出，被上訴人尚未收取該24戶房地款。至其餘19戶房地款之分配，兩造已結清。造已結清，另24戶因與被上訴人訴訟，雙方和解而解除契約，㈢兩造所各自提出之各項契約、函文形式上及內容均真正。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人抗辯給付期限未屆至，有無理由？㈡兩造有無就解約退屋之房屋重新協定，並依重新銷售之價格
拆帳？㈢被上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？㈣被上訴人主張情事變更原則，有無理由？
六、本院判斷：㈠上訴人主張被上訴人應依契約第5 條所定期限，給付伊分配
之價款8947萬3158元，被上訴人則辯稱兩造業已於90年4 月17日召開會議，研商橋隆商城案帳務結算與餘屋處理相關事宜，並於會議中合意變更契約第5 條所定之給付期限至被上訴人收取已售43戶餘款後等語，並據提出上訴人不爭執其內容真正之90年4 月17日召開研商「橋隆商城」案帳務結算與餘屋處理相關事宜會議紀錄在卷可稽（一審卷第93至97頁）。
㈡查契約第5 條固就房地價款分配方式約定頭期款、第二期款
、第三期款、尾款，分別於簽約後5 日內、簽約日起180 日曆天、360 日曆天支付，尾款被上訴人應於本案決算日，除餘屋房地總值外，扣除已付款，代銷費用分攤與其他稅負及規費分攤，雙方結清餘款。惟依兩造於90年4 月17日召開會議之紀錄有關被上訴人提案即案由記載：「在現金流量方面，本案本公司（指被上訴人，下同）前已代糖協支出多項費用，經高雄廠計算截止至90年3 月31日止計代墊2 億1381萬9310元（依原有權益比例計算），扣除售出43戶糖協應得全部土地款為1 億9553萬7270元（依原有權益比例計算）之後，糖協仍應再支付本公司1828萬2040元（以上為第一方案）。而倘僅計售出43戶已收取之房地款1 億4395萬元（截至
90.03.31，約佔43戶總金額額之41.62%），扣除糖協可分得之8137萬4935元（依原權益比例計算），則糖協須支付本公司1 億3244萬4375元之代墊款（以上為第二方案），日後已售出43戶收取餘款之土地款部分，再給付予糖協，採何種方式決算糖協應付本公司價款。」及開會決議載明：「㈠本合建案之現金流量糖協與台糖公司同意依案由內第二方案決算，惟台糖代糖協墊付之各項費用與代收之土地款項，依代墊與代收時間以年息4.5%互計利息，其正確金額，請高雄廠以90年3 月31日做決算日，於90年5 月15日前核算完成（依調整後之權益比例）並附帳務明細清單，逕函請糖協於文到之日起十四日內給付台糖公司，並副知台糖公司營業開發處。㈡採第二方案決算，倘糖協無足夠金額支付，其未付金額仍須依年息4.5%自應付日期起計息，直至清償日為止。」，参以被上訴人主張上開案由所稱「現金流量」，係指被上訴人因銷售橋隆商城房地所為支出（含為上訴人代墊之費用）及收入而言，決議內容所稱「高雄廠」，係指被上訴人之分支機構高雄廠，且兩造召開會議時，橋隆商城案總計128戶房地中，僅售出43戶，而該43戶之房地總價款於當時尚未全部收訖等情，為兩造所不爭；又兩造召開會議時，橋隆商城案售出43戶，僅收取部分房地款，但被上訴人已代糖協支出多項費用，被上訴人乃提出二種決算方案進行討論，既經兩造決議同意採第二方案決算，即先僅計算售出43戶已收取之房地款，扣除糖協可分得之金額，得出糖協須支付被上訴人之代墊款金額；及此後兩造均依上開決議內容辦理決算，即由被上訴人核算正確金額，不定期製作決算明細表，請求糖協付款或通知被上訴人已付款等情，亦為兩造所不爭（本院卷90至92頁、103 頁），足認上開決議所指「決算」，係指被上訴人因銷售橋隆商城房地所為支出、代墊之費用及收入等現金流量之決算，所稱「以90年3 月31日做決算日」，係指此現金流量須依代墊與代收時間以年息4.5%互計利息，其正確金額，由被上訴人所屬高雄廠以90年3 月31日作決算日之謂，非指是日為尾款決算日。上訴人主張兩造契約第5條所定房地價款分配方式之約定，其「尾款」決算日已議定為90年3 月31日云云，不足採信。且兩造於該次會議決議同意依第二方案決算糖協應給付被上訴人之代墊款，係僅就售出43戶被上訴人已收取房地價款為計算分配，其未收取之房地款則未列入計算分配，而契約第5 條約定分配之尾款，係指被上訴人已支付頭期款及按雙方權益比例支付第1 、2 期代收之房地預收款後之尾款而言，然本件售出43戶已收取之房地款1 億4395萬元，截至90年3 月31日，僅約佔43戶總金額額之41.62%，不及半數，是依案由之第二方案所謂「日後已售出43戶收取餘款之土地款部分，再給付予糖協」，自應解為如採第二方案決算糖協應給付被上訴人之代墊款，該43戶未收取房地款部分之價款分配，應待日後被上訴人收取該房地餘款後，再將其中土地款分配予糖協。是兩造於90年
4 月17日開會決議同意依第二方案決算糖協應給付被上訴人之代墊款時，顯已合意變更契約第5 條所定房地價款分配之給付期限，即就已售出43戶尚未收取之房地款之分配，同意延至被上訴人日後收取該餘款後再將其中土地款分配予糖協甚明。上訴人主張該會議並未明確決議尾款決算期之延長，第二方案所載「日後已售出43戶收取餘款之土地款部分，再給付予糖協」並非將土地款給付延至43戶全部出售且收取全部款後云云，核不足取。又被上訴人迄今既未取得該43戶其中之24戶房地價款，其就該部分土地分配款之給付期限即未屆至。上訴人主張本件尾款已議定為90年3 月31日，除餘屋房地總值外，扣除已付款，代銷費用分攤與其他稅賦及規費分攤，雙方結清餘額，是結算條件已成就，請求被上訴人給付系爭土地分配款，洵屬無據。
㈢系爭契約第13條第1 、2 項固約定「本案建物以方（指被上
訴人）應負瑕疵擔保責任，甲方（指糖協）如因本案建物遭第三人主張瑕疵擔保責任，致受有損害，乙方應負責解決，並賠償甲方所受損害。」「乙方與第三者簽訂之任何有關本案之文件或糾紛，均應由乙方負完全之責任，與甲方無涉」惟本件銷售期間，售出43戶其中之24戶因與被上訴人發生糾紛而提起訴訟，嗣經被上訴人所屬高雄區處與該24戶合意解除契約並無息退還承購戶已繳價金，已如前述。上訴人依上開約定，係得否請求損害賠償或得否拒絕被上訴人要求退還承購戶已繳價金分配款之問題，此與被上訴人迄今因未取得該24戶房地款以致其中土地分配款之給付期限尚未屆至無涉。上訴人據此主張被上訴人應履行給付伊系爭分配款，自屬無據。
㈣再按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提
起之，民事訴訟法第246 條固定有明文。但提起將來給付之訴，其訴之聲明須表明被告於履行期屆至時為給付之意旨，不得聲明請求於期前給付。本件上訴人訴請被上訴人給付系爭土地分配款，係主張依契約第5 條所定該分配款決算日期已屆至，被上訴人遲延給付甚久，恐有到期不履行之虞，自得提起將來給付之訴。惟系爭土地分配款之履行期尚未屆至，上訴人既主張履行期已屆至，又主張被上訴人遲延給付甚久，被上訴人有到期不履行之虞，已顯屬矛盾，且其訴之聲明係請求被上訴人應現在為給付，即非提起將來給付之訴，上訴人於本院陳述其得提起將來給付之訴云云，殊不足取。
七、綜上所述，上訴人主張系爭土地分配款已屆期，被上訴人應現在為給付為不足採。從而，上訴人本於履行契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人8947萬3158元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，即非正當，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防及所提證據，於判決結果不生影響，毋再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。