臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第32號上 訴 人 吳東霖(即吳俊霆)被 上 訴 人 甲○○
乙○○己○○兼丙○○之承受訴訟人 戊○○丙○○之承受訴訟人 丁○○上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年12月7日台灣高雄地方法院95年度訴字第2403號所為第一審判決提起上訴，本院於民國98年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴，民事訴訟法第
461 條定有明文。上訴人吳東霖原為附帶上訴人，嗣被上訴人乙○○、己○○、甲○○、丙○○（已殁）提起上訴後因未據繳納裁判費，經原審以95年度訴字第2430號裁定駁回其上訴在案，因吳東霖之附帶上訴於上訴期間20日內提起，按上開規定，吳東霖之附帶上訴視為獨立之上訴。
二、被上訴人丙○○於民國（下同）97年12月29日死亡，丁○○及戊○○分別為丙○○之妻及子，為其法定繼承人，有戶籍資料查詢結果在卷可稽，惟其二人未向法院聲明拋棄繼承，亦未向本院聲明承受訴訟，經本院依職權裁定由丁○○及戊○○為丙○○之承受訴訟人在案，合先敘明。
三、被上訴人乙○○、甲○○、己○○、兼丙○○之承受訴訟人戊○○、丙○○之承受訴訟人丁○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、上訴人主張：被上訴人甲○○為陸發開發建設股份有限公司（下稱陸發公司）負責人，己○○為該公司總經理及甲○○之配偶並負責業務之執行，丙○○、乙○○均為該公司81年
5 月間時之董事、戊○○為該公司之監察人，上訴人於81年
5 月3 日與陸發公司訂立買賣契約，購買陸發公司所興建之陸發雄獅A 棟10樓1 號、10樓2 號及11樓2 號房屋及基地及車位3 個，總價金為新台幣（下同）1,890 萬元（其中11樓
2 號因合意解除契約，而將價金轉入其餘2 戶），上訴人已支付391 萬2,000 元；惟因陸發公司在銷售時有廣告虛偽不實及引人錯誤之處，經鈞院認定上訴人確係因陸發公司就建物坐落位置等為不實廣告之方式，致陷於錯誤而為訂約之表示，認上訴人以受詐欺為由撤銷買賣契約之意思表示為合法，而判決陸發公司應返還所受領之391 萬2,000 元本息，經最高法院89年台上字第2187號駁回上訴而確定；又陸發公司法定代理人即被上訴人甲○○所為廣告不實詐欺之買賣行為亦經鈞院以92年上訴字第1539號刑事判處有期徒刑6 月確定，附帶民事之侵權行為損害賠償亦經鈞院以94年重訴字第10號民事判決命陸發公司法定代理人即被上訴人甲○○與總經理即被上訴人己○○應連帶給付上訴人391 萬2,000 元本息；是上訴人自引用上開判決之相關主張舉證及資料，請求被上訴人連帶給付包括依買賣契約第12條賠償違約金391 萬2,
000 元、依違反公平交易法二倍賠償782 萬4,000 元、依違反消費者保護法三倍懲罰性賠償1,173 萬6,000 元、依債務不履行、惡意情節重大侵害結果，請求761 萬6,000 元事業及人格法益精神損害賠償；又因被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、戊○○、己○○於訂約時為陸發公司之法人代表、董事、監察人及經理人，並執行法人之職務，決定本件虛偽不實廣告之策劃、決定、執行，致上訴人受有損害，又未依法宣告破產，依公司法第8 條及第23條第2 款、第206 條、第27條第1 項、及最高法院59年台上字第3899號判例、23年上字第204 號判例、62年台上字第524 號判例及民法第35條等規定，應與公司負連帶賠償之責；監察人戊○○部分應依公司法第218 條、218 條之1 、218 條之2 、226 條等規定，與公司負連帶賠償責任；又上訴人因陸發公司登載不實廣告而與締結買賣契約受有給付買賣價金391 萬2,000 元之損害，此部分雖經鈞院87年上更（一）字第60號民事判決命陸發公司應返還上訴人買賣價金391 萬2,000 元，惟被上訴人人既均為陸發公司之負責人，自應依民法侵權行為第2164條第1 項規定，連帶返還上訴人買賣價金391 萬2,000 元。上訴人另主張行使不當得利請求權之情形亦得依民法第259 條第6 款規定被上訴人償還價額；或基於依無效得撤銷之法律行為之給付，亦得依不當得利之規定請求返還；或物之瑕疵擔保責任等規定請求。並起訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人3,500 萬元及自84年8 月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
五、被上訴人丙○○及其承受訴訟人戊○○、丁○○未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述，丙○○於原審則以：其於81年4 月間已因所持有之股權數超過1/2轉讓他人而解除董事職務，因作業流程延宕到同年5 月10日通知開臨時股東會，5 月21日改組董事會；另上訴人係在81年5 月3 日訂立房地買賣契約，侵權行為損害賠償時效已完成；被上訴人又未參與公司之經營管理或董事會做任何不利於上訴人之決策，亦無詐欺情事等語資為抗辯。並於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、被上訴人乙○○未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述，其於原審則以：被上訴人於81年4 月24日因持有股份1/2 以上轉讓而董事身分自然解職，公司於81年5 月5 日將被上訴人出讓之股份辦理登記，並於81年5 月10日通知全體股東開臨時股東會，81年5 月21日完成改組，由新董監事推選董事長，上訴人訂立買賣契約時，被上訴人已不具董事資格；上訴人請求侵權行為損害賠償時效已完成；被上訴人雖自78年6 月30日投資陸發公司成為股東，並被選為董事，但從未參加任何董事會議，亦未享受公司任何酬勞，或為該公司做任何經營決策及任何不法主張，均由董事長兼總經理甲○○逕為決定執行，被上訴人未執行職務或為不實廣告背書，自無負連帶責任，亦無詐欺情事，鈞院92年上訴字第1539號刑事判決認定不實廣告詐欺犯罪事實，僅甲○○一人，且所謂廣告內容為一般作業，不需經董事會認可，亦即廣告刊登為一般業務執行，非需經董事會同意或授權同意之業務，依民法第28條規定可知，被上訴人無負連帶賠償責任之必要。實務上最高法院48年台上字第1501號判例亦認為董事或其他有代表權之人所為個人犯罪行為與其他董事無關；又鈞院87年上更（一）字第60 號 民事判決認定者為撤銷後之不當得利回復原狀，與法人董事之責任無關；另鈞院94年重訴字第10號之內容為侵權行為訴請連帶賠償，惟侵權行為之時效為2 年，至多10年，上訴人主張之侵權行為時點為81年5 月，其請求權時效已消滅，且上開判決亦遭最高法院96年台上字第58號判決廢棄等語資為抗辯。並於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
七、被上訴人甲○○未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述，其與己○○於原審則以：上訴人本件請求與鈞院94年重訴字第10號民事判決重複起訴；又陸發公司並無特別指定執行業務之董事；被上訴人並為時效抗辯等語資為抗辯。並於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
八、被上訴人（兼丙○○承受訴訟人）戊○○未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述，戊○○於原審則以：上訴人追加之訴不合程序；被上訴人並為時效抗辯等語資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
九、原審判決被上訴人甲○○、己○○、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人521 萬6,000 元，及其中甲○○、己○○部分自94年11月16日起，丙○○、乙○○部分自95年7 月21日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分雖提起上訴，惟未繳納裁判費，經原審以上訴不合法裁定駁回上訴確定，故該部分已判決確定）上訴人就敗訴部分不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人甲○○、己○○、乙○○、丙○○、戊○○等應再連帶給付上訴人2,196 萬元，及自起訴日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其中就債務不履行、不當得利應返還391 萬2,000 元部分，應給付自確定判決之84 年8月12日起至清償日止之利息。㈢上訴人願供擔保請求宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人甲○○、乙○○、戊○○（兼丙○○之承受訴訟人）、丁○○（丙○○之承受訴訟人）未於言詞辯論期日，及準備程序期日到場，亦未提出任何聲明或陳述。
被上訴人己○○未於最後言詞辯論期日到場，惟其準備程序期日到場聲明：駁回上訴。陳述：請對造證明其損害與被上訴人之行為有何因果關係。
十、上訴人主張，被上訴人甲○○為陸發公司負責人、己○○為該公司總經理及甲○○配偶並負責業務之執行，丙○○、乙○○均曾任該公司董事、戊○○曾任該公司監察人；上訴人於81年5 月3 日與陸發公司訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），購買陸發公司所興建之陸發雄獅A 棟10樓1 號、10樓
2 號及11樓2 號房屋及基地及車位3 個，總價金為1,890 萬元（其中11樓2 號因合意解除契約，而將價金轉入其餘2 戶），上訴人已支付391 萬2,000 元；其後因陸發公司在銷售時有廣告虛偽不實及引人錯誤之處，經鈞院認上訴人確係因陸發公司就建物坐落位置等為不實廣告之方式，致陷於錯誤而為訂約之表示，而認上訴人以受詐欺為由撤銷買賣契約之意思表示為合法，並判決陸發公司應返還所受領之391 萬2,
000 元本息，經最高法院89年台上字第2187號駁回上訴而確定；而陸發公司法定代理人甲○○所為廣告不實詐欺之買賣行為亦經本院以92年上訴字第1539號刑事判處有期徒刑6 月確定；附帶民事之侵權行為損害賠償經鈞院以94年重訴字第10號民事判決命陸發公司法定代理人甲○○與總經理己○○應連帶給付上訴人391 萬2,000 元，包括依買賣契約第12條賠償違約金130 萬4,000 元，依公平交易法第21條第1 項、第31條、第32條第1 項賠償130 萬4,000 元、依消費者保護法第22條、第51條前段之懲罰性賠償130 萬4,000 元，惟其後經最高法院96年台上字第58號以上開範圍均非因甲○○詐欺之附帶民事訴訟所受損害之範圍而廢棄並改判駁回上訴人之訴確定等事實，業據上訴人提出上開民事判決等件為證，且為被上訴人於原審所不爭執，此部分自應認為真實。
、兩造爭執之事項：
㈠上訴人主張被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、戊○○、己
○○於訂約時為陸發公司之法人代表、董事、監察人及經理人，並執行法人之職務，決定本件虛偽不實廣告之策劃、決定、執行，致上訴人受有損害，又未依法宣告破產，依公司法第8 條及第23條第2 款、第206 條、第27條第1 項、及最高法院59年台上字第3899號判例、23年上字第204 號判例、62年台上字第524 號判例及民法第35條等規定，應與公司連帶賠償包括依買賣契約第12條賠償違約金391 萬2,000 元（除原審所判外，應再賠償違約金260 萬8,000 元），依公平交易法第21條第1 項、第31條、第32條第1 項賠償782 萬4,
000 元（除原審所判外，應再賠償260 萬8,000 元），依消費者保護法第22條、第51條前段懲罰性賠償1,173 萬6,000元（除原審所判，應再賠償521 萬6,000 元）及依債務不履行、惡意情節重大侵害結果，請求761 萬6,000 元事業及人格法益精神損害賠償（此部分經原審駁回，上訴人請求應再賠償），有無理由？㈡上訴人主張監察人戊○○部分應依公司法第218 條、218 條
之1 、218 條之2 、226 條等規定，與公司負連帶賠償責任，有無理由？㈢上訴人主張，被上訴人等人均為陸發公司之負責人，應依民
法侵權行為第216 條第1 項規定、第259 條第6 款規定償還價額、或依無效得撤銷之法律行為之給付，亦得依不當得利之規定請求返還、或物之瑕疵擔保責任等規定請求被上訴人連帶返還上訴人買賣價金391 萬2,000 元（此部分經原審駁回，上訴人請求應再給付），另此部分利息應自84年8 月12日起算至清償日止，有無理由？（以上合計上訴人於本審再請求給付之金額為2,196 萬元（0000000 ＋0000000 ＋0000000 ＋0000000 ＋0000000 ＝00000000）。
、關於上訴人主張，被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、戊○○、己○○於訂約時為陸發公司之法人代表、董事、監察人及經理人，並執行法人之職務，決定本件虛偽不實廣告之策劃、決定、執行，致上訴人受有損害，又未依法宣告破產，依公司法第8 條及第23條第2 款、第206 條、第27條第1 項、及最高法院59年台上字第3899號判例、23年上字第204 號判例、62年台上字第524 號判例及民法第35條等規定，應與公司連帶賠償包括依買賣契約第12條賠償違約金3,912,000元、依公平交易法第21條第1 項、第31條、32條第1 項賠償7,824,000 元、依消費者保護法第22條、第51條前段之懲罰性賠償11,736,000元及依債務不履行、惡意情節重大侵害結果，請求7,616,000 元事業及人格法益精神損害賠償，有無理由？㈠公平交易法第33條規定，本章所定之請求權，自請求權人知
有行為及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自為行為時起，逾10年者亦同。而消費者保護法第51條規定之懲罰性賠償金，本質上亦屬侵權行為，應適用侵權行為2 年短期時效之規定。再者，民法第197 條第1 項規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同。又公司法第23條所謂公司負責人，在股份有限公司不僅指代表董事而言，並包括執行業務董事在內。又公司法第23條所定連帶賠償責任，係基於法律之特別規定而來，並非侵權行為上之責任，故消滅時效，應適用民法第125 條規定（最高法院76年台上字第2474號裁判意旨參照)。 而時效因起訴不合法而受駁回之裁判，視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，於訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，應解為請求權人得自該訴訟確定翌日起六個月內另行起訴 (最高法院77年台上字第2152號裁判意旨參照）。
㈡查上訴人對甲○○、己○○等二人依侵權行為、公平交易法
、消費者保護法及買賣契約之法律關係而為請求，包括依買賣契約第12條賠償違約金3,912,000 元、依公平交易法第21條第1 項、第31條、32條第1 項賠償7,824,000 元、依消費者保護法第22條、第51條前段之懲罰性賠償11,736,000元及依債務不履行、惡意情節重大侵害結果，請求7,616,000 元事業及人格法益精神損害賠償部分，前已於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，且本件請求之金額均未逾前案請求之數額，並經本院94年重訴字第10號侵權行為損害賠償事件為上訴人一部勝訴之判決，雖上開民事判決經最高法院以非因甲○○犯罪所受損害而不得依附帶民事訴訟程序請求損害賠償為由，認判決不合法而於96年1 月11日廢棄改判駁回上訴人之訴確定，有最高法院96年台上字第58號民事判決可參（一審卷2 第55頁)， 然上訴人於最高法院以不合法為由駁回其訴之前已於95年6 月6 日對甲○○、己○○2 人提起訴訟並繫屬原審法院，有原審法院收狀章為憑，是依上開最高法院77年台上字第2152號裁判意旨以觀，上訴人對甲○○、己○○二人之請求部分，應認請求權尚未罹於時效甚明，甲○○、己○○二人此部分抗辯即無理由。又因最高法院96年台上字第58號民事判決係以上訴人不得依刑事附帶民事訴訟程序提起上開訴訟為由，而廢棄第二審判決並改判駁回上訴人之訴，並未就訴訟標的法律關係為實體判決，亦有判決可憑，是上訴人再提起本件訴訟未違反一事不再理原則，應認為合法。
㈢上訴人另依買賣契約債務不履行、及公司法8 條及第23條第
2 款、第206 條、第27條第1 項及民法第35條不當得利等規定，請求被上訴人等5 人應與公司連帶賠償部分，因上開各請求權時效期間均為15年，上訴人係在81年5 月3 日與陸發公司簽訂系爭買賣契約，迄其提起本件訴訟並繫屬於原審之95年6 月6 日時，未逾15年，其此部分之請求權均未罹於時效，亦可認定。
㈣上訴人另對丙○○、己○○、戊○○等3 人依侵權行為、公
平交易法、消費者保護法之法律關係而為請求部分，因自上訴人與陸發公司簽訂系爭買賣契約之81年5 月3 日起至上訴人起訴之95年6 月6 日或於原審追加請求之95年8 月8 日之時，均已逾10年期間，且被上訴人均為時效抗辯，是依上開說明，上訴人此部分之請求應認為均已罹於時效而消滅，而不得再為主張。
㈤就上開爭執事項一上訴人之請求未罹於時效部分，是否有理由，分述本院意見如下：
⑴經查，上訴人與陸發公司於訂立系爭買賣契約時，買賣標的
之系爭「陸發雄師」二期Ａ棟大樓（下稱系爭大樓），並無任何造型模型，買賣契約書內亦無大樓外觀之任何圖示，承購戶所能憑藉暸解該大樓外觀造型之資訊，只有訂約時之報紙廣告或現場之廣告海報，而陸發公司於81年5 月間所刊載之報紙廣告、廣告海報關於系爭「陸發雄獅」二期之建物共分2 棟，右邊棟係25層大樓，左邊棟為21層大樓（即系爭房屋所在之Ａ棟），而依上開廣告圖及廣告文字觀之，兩棟大樓皆係併立面臨40米之鳳山市○○路等情，均有原審依職權調閱之84年訴字第1317號返還價金歷審卷及本院94年重訴字第10號民事判決可參，則上訴人主張其與陸發公司訂約買受時，自始即係以面臨40米建國路之「陸發雄獅」二期Ａ棟為標的，且其座落位置、外觀造型亦係如廣告海報上所示等情，應可採信。
⑵又經上開返還價金訴訟事件二審審理時之現場勘驗結果，完
工後之建築物中，原依廣告資料中應與右棟大樓併立之左棟大樓已移往右棟大樓之右後方，且經180 度轉向後，其正面係面臨廢棄工廠，右側有民宅，左側則有廟宇，幾無對外連絡道路，其整體座落位置、外觀造型與廣告資訊明顯不同，即陸發公司於銷售時所刊登之廣告海報圖上所示之左棟大樓（即系爭大樓），實為其另案所推出之「陸發雄獅」Ｃ棟大樓之外觀造型，而該Ｃ棟之外觀造型列於另棟25層大樓之左側，致使上訴人產生錯誤，認其所購買者為該Ｃ棟大樓之座落位置及外觀造型，而實際上簽約買受之標的物即Ａ棟大樓，乃為經移往25層之右後方之建物，則陸發公司在銷售時就Ａ棟大樓之廣告資訊，在建物座落位置有虛偽不實及引人錯誤之處，應甚明顯，並經行政院公平交易委員會查核結果，亦認定確有該情事而予以處分，有本院94年重訴字第10號民事判決可稽，益證上訴人主張在訂約時受有廣告資訊不實之詐欺，堪予採信。
⑶另上訴人與陸發公司間就上訴人以買賣契約係因受詐欺訂立
而撤銷，並請求返還價金之訴，亦經本院87年上更㈠字第60號（一審為原審法院84年訴字1317號）判決認上訴人確係因陸發公司就座落位置等為不實廣告之方式，致其陷於錯誤而為訂約之表示，而認上訴人主張以受詐欺為由撤銷該買賣契約意思表示為合法，並判命陸發公司應返還其所受領之391萬2,000 元本息，且經最高法院駁回陸發公司之上訴而確定，此有本院87年度上更㈠字第60號判決及最高法院89年台上字第2187號裁定附卷可稽，基於民事訴訟法上之誠信原則，且甲○○、己○○未提出新訴訟資料證明上開判斷有錯誤，或有顯然違背法令之情形下，而甲○○為陸發公司之法定代理人，己○○為甲○○之配偶兼陸發公司之總經理，並於上開返還價金之訴訟中為陸發公司之訴訟代理人，則就此是否受有詐欺之情事，顯已為充分之主張、舉證及辯論，本院就上訴人是否有受詐欺之事實爭點，自不再為相反之判斷。況甲○○藉由上開不實廣告詐欺上訴人為買賣之行為，經刑事庭調查結果，亦認確屬詐欺，而判處有期徒刑6 月，有本院92度上訴字第1539號刑事判決附卷可憑，可見上訴人主張其係因受詐欺而訂約一節，應屬真實。
⑷公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有
損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第
2 項定有明文。又股份有限公司之董事為公司負責人，經理人在其執行職務範圍內，亦為公司負責人，分別為公司法第
8 條所明定。本件甲○○為陸發公司之法定代理人、己○○為甲○○之配偶兼陸發公司之總經理，負責公司業務之執行，為其於前開訴訟程序所自陳，則其就上開不實廣告之內容，依甲○○與己○○之關係及所擔任之職位，就陸發公司與上訴人間之買賣事宜，應均屬知情並有參與決策，依上開規定，自應與陸發公司負連帶賠償責任，則上訴人請求甲○○與己○○連帶賠償，即屬有據，應予准許。
⑸再按依公司法第12條規定，公司設立登記後，有應登記之事
項而不登記，或已登記事項有變更，而不為變更登記者，不得以其事項對抗第三人；又民法第31條亦規定，法人登記後，有應登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗第三人。本件被上訴人丙○○、乙○○雖以二人均已於81年4 月因持有股份轉讓逾1/2 而當然解任董事職務，惟縱令二人股權變動之事項係屬事實，然均遲至81年6 月4 日始行辦理變更登記，有陸發公司之變更登記事項卡為證，陸發公司既未於上訴人與陸發公司簽訂系爭買賣契約前即辦理變更登記，依前開規定，其二人縱然確實因股權變更超過1/2 而當然解任董事職務，仍不得以之對抗為第三人之上訴人，是其二人此部分抗辯即無理由。
⑹本件依甲○○、己○○二人自陳陸發公司並無特別指定執行
業務之董事，則丙○○、乙○○既於上訴人與陸發公司簽訂系爭買賣契約時，對外仍應視為公司之董事，自應依上開規定，就陸發公司因廣告不實所為詐欺行為致上訴人所受損害，負連帶賠償之責，且其請求權時效應為15年，亦如上開所述。至公司之監察人，則在執行職務範圍內，亦為公司負責人，固為同法第8 條第2 項所明定，且在上開範圍內應負公司法第23條之連帶賠償責任。然監察人係股份有限公司之法定必備常設之監督機關，職司公司業務之監督與公司會計之審核，除例外情形如於公司法第213 規定關於公司與董事間訴訟，原則得由監察人代表公司提起之外，監察人並非當然為公司之代表人，而本件上訴人係因陸發公司以詐欺方式為不實廣告，致使上訴人與之簽訂買賣契約因而受有損害，此等非法行為應非監察人於公司通常業務監督範圍所得發覺，尚難認為監察人戊○○於業務之監督有何違反法令致生損害於上訴人，且上訴人就戊○○所為業務監督有何違反法令之處亦未舉證證明，是上訴人主張陸發公司監察人戊○○應依公司法第23條、第8 條規定與公司負連帶賠償責任，即屬無據；至公司法第27條係關於政府或法人為公司股東時相關規定、同法第206 條亦為董事會決議之規定，均與一般公司監察人應否負責無關，上訴人依上開規定請求戊○○應連帶賠償，亦無理由；是上訴人主張丙○○、乙○○應依公司法第23條規定與公司連帶賠償為有理由，主張戊○○應依上開規定與公司連帶賠償則無理由。
⑺上訴人對丙○○、己○○、乙○○、甲○○等4 人各項請求金額是否有理由：
⒈上訴人請求違約賠償3,912,000 元部分：上訴人此部分係主
張依買賣契約第12條約定為請求，而依該條約定為：如因可歸責於乙方（指陸發公司）之事由而違約，中途不賣或不建時，乙方除應將已收價款全部退還甲方（指上訴人）外，並應賠償甲方前開金額作為違約金，有該買賣契約在卷可稽。此項違約賠償之約定，依其意旨，應包括陸發公司無法履行其契約義務之全部違約行為在內，而非單指陸發公司中途不賣或中途不建之情形為限，此從同條關於買受人即上訴人部分係約定如上訴人違反本契約各項規定之一時，已支付之價款任由陸發公司沒收作為違約懲罰金，而非以中途不買為限，即可得佐證，並符合買賣雙方間權利義務之衡平。又陸發公司雖係以不實廣告致上訴人陷於錯誤而簽約買賣，但其仍非不得於簽約後依約履行以避免其違約責任，乃其竟未依約履行，致上訴人以受詐欺為由撤銷該買賣契約，則核其無從履約之結果即與契約第12條所約定違約賠償之本旨並無違背，仍屬該條款約定得請求違約賠償之範疇，則上訴人據以請求，自屬有據。又上訴人雖請求依其已繳之價金3,912,000元為違約賠償之金額，此項違約賠償，依契約約定之意旨，應屬民法第250 條所規定違約金之性質，則依最高法院49年台上字第807 號及79年台上字第1612號判例意旨，法院即得依職權為核減，不因當事人未為核減之主張而有影響就上開違約金額之酌減；斟酌上訴人係於陸發公司已完工欲辦理交屋時之84年5 月16日始為撤銷之意思表示，且其所購買之房屋合計為1,260 萬元，已支付之價款為3,912,000 元（價款部分，已經法院判決陸發公司應返還確定），約占總價款之1/3 ，並依84年間房地產不景氣之客觀情事下，另審酌其本欲購買大樓作商業使用，因變為住家致其使用目的無法達成，及其係於81年5 月簽約至84年5 月撤銷簽約意思表示之期間內，分期繳納上開價金，而非一次全數給付，並審酌被上訴人4 人同一行為已經本院另依公平交易法及消費者保護法之規定判決賠償上訴人（如後述）等情，認若以契約約定所繳金額3,912,000 元之全部為違約賠償，尚屬偏高，而應以上開已繳金額之1/3 ，即1,304,000 元為適當。故依民法第
252 條規定，予以酌減為上開金額，上訴人請求之金額在此範圍內，應予准許，超過上開金額部分，尚屬過高，不應准許。
⒉違反公平交易法之賠償7,824,000 元部分：此部分上訴人係
主張，因陸發公司之不實廣告違反公平交易法第21條第1 項之規定，而依同法第31、32條規定為求償。按事業不得在其廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；事業違反本法之規定，致侵害他人之權益者，應負損害賠償責任；因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之3 倍，為公平交易法第21條第1 項、第31條及第32條第1 項所明定。經查，陸發公司因有不實廣告而遭行政院公平交易委員會處罰之事實，業如前述，且此項不實廣告之內容，即為陸發公司與上訴人簽訂本件買賣契約中，致使上訴人因而受詐欺之方法，則上訴人依上開條文規定，請求甲○○、己○○、丙○○、乙○○連帶賠償，即屬有據。爰審酌其違反之情節在於廣告不實，而上訴人已撤銷該買賣契約，並得請求返還已繳價金及違約賠償等情，認此部分違反公平交易法之賠償金額，以上開違約賠償額之同額即1,304,000 元為適當。上訴人請求之金額在此範圍內，應予准許，超過上開金額部分，不予准許。
⒊違反消費者保護法之懲罰性賠償11,736,000元部分：上訴人
此部分請求係主張因陸發公司之不實廣告違反消費者保護法第51條之規定為求償。按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容；依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3 倍以下之懲罰性賠償，為消費者保護法第22條、第51條前段所明定。經查，陸發公司於銷售系爭房屋時，有使用不實廣告之事實，業如前述，且此項不實廣告之內容，依上所述，亦為陸發公司與上訴人簽訂本件買賣契約中所故意使用之詐欺方法，則上訴人依上開條文規定，請求甲○○、己○○、丙○○、乙○○連帶賠償，即屬有據。爰審酌陸發公司違反之情節在於廣告不實，而上訴人已撤銷該買賣契約，並得請求返還已繳價金及違約賠償，然身為營建商之負責人，對上訴人施用詐術，使上訴人本欲購買應為辦公大樓作為商業使用，因而變為住家，致其使用目的無法達成，其消費者身分因不實廣告所生損害情節非輕等情，認此部分違反消費者保護法之懲罰性賠償金額，應以上開違約賠償額之2倍即2,608,000 元為適當。上訴人請求之金額在此範圍內，應予准許，超過上開金額部分，不應准許。
⒋依債務不履行、惡意情節重大侵害結果，請求7,616,000 元
事業及人格法益精神損害賠償部分：上訴人此部分係主張其簽約後在大陸獨資投資150 萬美元註冊二家公司，本擬應辦公大樓建好後作為兩岸貿易台灣營運控管公司鋪路，詎辦公室變成住家與購買目的不符，其因本件買賣契約而涉訟，大陸投資事業前功盡棄，家庭破碎淪為低收入戶，日夜忍受無盡煎熬、原本傲人事業、幸福家庭皆斷送在被上訴人詐欺技倆上，事業及身心均受打擊，爰請求賠償事業及精神損失等語。惟查上訴人在大陸投資之事業是否獲利，應係基於該投資事業之經營情況及主客觀環境之投資風險，與本件買賣及訴訟間，就一般常情及經驗法則而言，並無相當因果關係存在，則其此部分請求，並無所據。至民法第227 條之1 雖規定：債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定負損害賠償責任。
但此係指其人格法益因債務人之債務不履行而受侵害，且情節重大者，始得準用，並非謂一有債務不履行之情事，即得請求精神上之賠償。本件上訴人與陸發公司間為一般買賣之債務不履行事宜，雖係因陸發公司藉由不實廣告之詐欺方法，致使上訴人陷於錯誤而訂約，然就此債務不履行之結果，就因果關係而言，並不足以使人受有精神上之損失，或人格法益上受有情節重大之侵害結果，上訴人之事業及家庭雖於本件歷次訴訟期間受有變故，固值同情，但與上開條文規定得請求賠償之要件並不相符，上訴人此部分請求並無理由，不應准許。另上訴人依公司法第8 條、第27條、第206 條及主張未依法聲請破產等規定請求被上訴人甲○○、己○○、丙○○、乙○○4 人與公司連帶賠償部分，與上開請求係屬競合請求，不再予以論述。
⒌是上訴人得請求甲○○、己○○、丙○○、乙○○連帶賠償
之金額為違約賠償1,304,000 元、違反公平交易法之賠償1,304,000 元、違反消費者保護法之懲罰性賠償2,608,000 元。三項合計為5,216,000 元，在此範圍內之請求，為有理由，應予准許。
、上訴人主張監察人戊○○部分應依公司法第218 條、第218條之1 、第218 條之2 、第226 條等規定，與公司負連帶賠償責任，有無理由？按監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告。董事發現公司有受重大損害之虞時，應立即向監察人報告。監察人得列席董事會陳述意見。董事會或董事執行業務違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為。監察人對公司或第三人負損害賠償責任，而董事亦負其責任時，該監察人及董事為連帶債務人。固為公司法第218 條第1 項、第218-1 條、第218-2 條、第226 條所明定，惟上開規定係關於監察人監督公司業務之執行方法及作為，是否上訴人得作為請求監察人與公司連帶賠償之依據，已不無疑義，上訴人雖主張，戊○○負責召開董事會及股東大會，並任主席主持會務，且與其他股東為親戚關係，其顯然參與公司詐欺計劃，未阻止公司不法行為，造成上訴人之損害，依法應與公司負連帶賠償責任云云，並提出陸發公司股東臨時會議通知書、議事錄（見本院卷㈠第
102 、103 頁）。惟查依上訴人所提上開證物，戊○○係因股東無法召開股東會，而監察人戊○○召開股東臨時會議，改選董、監事，改選後即散會，尚難以此即認戊○○有參與陸發公司之詐欺購屋客戶之計劃，此外，並無其他證據證明陸發公司監察人戊○○於執行監督業務有何違背法令應對公司或上訴人負損害賠償責任之處，則上訴人主張陸發公司監察人戊○○應依上開規定與陸發公司負連帶賠償責任，亦無理由，不予准許。
、上訴人另主張被上訴人等人均為陸發公司之負責人，應依民法侵權行為、第216 條第1 項規定、第259 條第6 款規定請求被上訴人償還價額或依無效得撤銷之法律行為之給付，亦得依不當得利之規定請求返還或物之瑕疵擔保責任等規定，請求被上訴人連帶返還上訴人買賣價金3,912,000 元，有無理由？㈠按民法第197 條第1 項規定，因侵權行為所生之損害賠償請
求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同。上訴人依侵權行為請求被上訴人等人返還價金3,912,000 元部分，自其與陸發公司簽訂系爭買賣契約時起迄其提起本件訴訟時止已逾10年，此部分請求權已罹於時效而不得再為請求。
㈡至上訴人依民法第216 條第1 項、第259 條第6 款規定，請
求被上訴人償還價額或依無效得撤銷之法律行為之給付，亦得依不當得利之規定請求返還或物之瑕疵擔保責任等規定，請求被上訴人等人連帶返還上訴人買賣價金3,912,000 元部分，因各該請求均係基於契約債之關係或解除契約或無效撤銷契約後之法律關係而為請求，基於債權相對性原則，上訴人此部分之請求相對人應僅限於契約相對人之陸發公司，而不及於非契約相對人之被上訴人丙○○、己○○、乙○○、甲○○、戊○○等5 人，是上訴人此部分請求亦無理由，不應准許。
、再者，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條定有明文。本件上訴人對甲○○、己○○等二人依侵權行為、公平交易法、消費者保護法及買賣契約之法律關係而為請求，包括依買賣契約第12條賠償違約金、依公平交易法第21條第
1 項、第31條、第32條第1 項請求賠償、依消費者保護法第
22 條 、第51條前段之懲罰性賠償部分，前已於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，並繫屬本院94年重訴字第10號侵權行為損害賠償事件，均已如前述，應認當時已對二人為催告，該部分自得請求自94年11月16日起算之法定遲延利息；至上訴人對丙○○、乙○○二人請求部分，依上開說明，應自本件訴狀繕本送達翌日之95年7 月21日（於95年7 月20日送達訴狀繕本）起算法定遲延利息；上訴人利息請求逾此範圍部分，均無理由。
、綜上所述，上訴人主張因受違反公平交易法及消費者保護法之不實廣告之詐欺而簽訂買賣契約，致受有損害，並依公司法第23條、公平交易法、消費者保護法等之法律關係，請求被上訴人甲○○、己○○、丙○○、乙○○連帶賠償在5,216,000 元，及其中甲○○、周月枝部分自民國94年11月16日起，丙○○、乙○○部分自95年7 月21日起，均至清償日止，依年息5%計算遲延利息之範圍內，洵屬正當，原審予以准許，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，上訴人逾此部分之請求及對戊○○所為之請求為無理由，原審連同此部分假執行予以駁回，均無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、兩造其餘攻擊防禦之方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。