臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第33號上 訴 人 國倫興業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧俊誠律師複 代理人 方春意律師上 訴 人 高雄市政府交通局法定代理人 甲○○訴訟代理人 余景登律師上列當事人間因請求履行契約等事件，對於民國97年2 月26日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第261 號第一審判決提起上訴，本院於97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、國倫興業有限公司起訴主張：㈠高雄市政府交通局於民國（下同）94年10月2 日公告公開辦理徵求民間參與愛河愛之船委外營運（下稱系爭工程），國倫興業有限公司知悉此公告後，按高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦理徵求「民間參與愛河愛之船委外營運案」公開甄選須知第11項規定，於94年12 月19 日前，將資格文件及企劃書寄送至高雄市政府交通局參與甄選，於94年12月21日經甄選委員會評選國倫興業有限公司為最優申請人，高雄市政府交通局乃於94年12月30日以高市交三字第0940048417號函正式通知國倫興業有限公司為系爭工程之最優申請人，並要求國倫興業有限公司備妥相關文件俟通知簽約。依前述公開甄選須知第13項第3 款規定：「最優申請人應於評審日起15日攜帶與登記印鑑相符之印章完成投資契約之簽約手續」，是兩造間就「愛河愛之船委外營運」之契約關係，已因評審結果公告而成立無訛。兩造為明權益關係，本應於94年12月22日起至95年
1 月5 日期間內簽立書面文件，豈料，高雄市政府交通局自94年12月30日通知國倫興業有限公司準備簽約文件後，即未再通知國倫興業有限公司辦理簽約事宜，其後經國倫興業有限公司多次催促進行簽約，高雄市政府交通局均置之不理。
後高雄市政府交通局突於95年2 月13日以高市交三字第0950005421號函及高市交三字第0950005459號函表示系爭「愛河愛之船委外營運案」，因本案4 家申請人未依上述公開甄選須知第13項㈡資格文件3.檢具經營能力證明文件之「相關經營管理技術之經驗證明文件」，而撤銷「愛河愛之船委外營運案」之甄選結果，並表明無法與國倫興業有限公司簽約。
惟高雄市政府交通局此項撤銷評選之理由，不僅與事實不符，且嚴重違反法令規定，國倫興業有限公司乃依法於95年2月15日法定期間內向受理異議機關即高雄市政府交通局提出異議，高雄市政府交通局於95年3 月3 日以高市交三字第0950005946號函駁回國倫興業有限公司之異議，國倫興業有限公司不服，依法向行政院公共工程委員會提出申訴，經公共工程委員會審理結果，認高雄市政府交通局撤銷上述評選結果係屬違誤，故高雄市政府交通局本應遵守評選結果與國倫興業有限公司簽約，惟高雄市政府交通局不僅不遵守行政院公共工程委員會之決定，反而以與本件招標案無關之理由，來函片面向國倫興業有限公司表示廢止系爭工程之招標。惟兩造間之委外承攬契約業已成立，則高雄市政府交通局自無權單方廢止系爭工程標案之權，是以，依前開招標公告所載，高雄市政府交通局自應與國倫興業有限公司簽立「愛河愛之船委外營運契約」書面契約自明，國倫興業有限公司爰為先位聲明請求被告自應與國倫興業有限公司簽立上述之書面契約。㈡若鈞院認高雄市政府交通局有權片面終止契約而拒絕履行（即主觀給付不能），則此項債務不履行責任，因係可歸責於高雄市政府交通局，按民法第226 條第1 項、政府採購法第64條及同法第85條第3 項之規定，國倫興業有限公司自得就準備投標、異議、申訴及履約準備所支出之必要費用及8 年合約期間所受損失（即所受損害及所失利益）請求高雄市政府交通局賠償，其損失之情形如下：⑴國倫興業有限公司為參與本件招標、異議、申訴及履約準備所支出之費用共新台幣（下同）150 萬2,450 元，即①委託城都國際開發規劃管理顧問有限公司處理參與投標之備標計畫60萬元。②得標後擴充公司電腦設備7 萬2,450 元。③向行政院公共工程委員會申訴之費用5 萬元。④為準備履行契約並維護顧客水上航行安全，購買水上救生艇1 艘78萬元。⑵8 年營運期間所失利益共2 億2,714 萬5,000 元。⑶基此，國倫興業有限公司因高雄市政府交通局之債務不履行所致之損失共為
2 億2864萬7450元。㈢縱認兩造契約契約尚未成立，然高雄市政府交通局依職權廢止營運案應有締約上過失甚明，說明如下：⒈高雄市政府交通局主張廢止系爭標案，係基於「11號至15號碼頭之整體發展」，然本件愛之船營運地點係位於「高雄橋」以北，而11號至15號碼頭之地點係位於「高雄橋」以南，兩者毫無關聯。是高雄市政府交通局以「11號至15號碼頭之整體發展」為由，廢止本件標案，實屬無據，亦與所謂「公共利益」無關。⒉再者，現行愛河「愛之船」之營運，高雄市政府交通局亦尚以短期間之3 個月至6 個月不等之期間委外營運，果如高雄市政府交通局所稱基於「11號至15號碼頭之整體發展」為由廢止系爭標案，為何高雄市政府交通局現在仍以短期招標之方式委外營運？⒊另依高雄市政府交通局提出由高雄市政府都市發展局主辦「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」，其中所謂愛河觀光船之項目，其內容與本件系爭之營運案，內容並不相同。故高雄市政府交通局以「配合市府11號至15號碼頭及河港整體發展計劃」為由，而廢止本件招商公告，實屬故意毀約，則高雄市政府交通局顯有民法第245 條之1第1項第1 款及第3 款之情事，故國倫興業有限公司得依締約過失之規定，向高雄市政府交通局請求同上述之賠償金額。為此，國倫興業有限公司先位聲明請求：高雄市政府交通局應與國倫興業有限公司簽立書面「愛河愛之船委外營運契約」，其契約期間自95年1 月1 日起至102 年12月31日止共8 年。備位聲明：㈠高雄市政府交通局應給付國倫興業有限公司2 億2,864 萬7,450 元及自95年5 月24日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈡本件願供擔保請准宣告假執行。
二、高雄市政府交通局則以：系爭招標之民間參與方式為營運承攬，非工程承攬。又最優申請人與承攬人不同，政府機關公開甄選之最優申請人，僅取得議約之資格，於簽約前，至少應經議約程序，雙方意思達成合致，始符民法第153 條規定，因契約成立而取得承攬營運契約之承攬人地位。依相關法條規定可知，所載明最優申請人、次優申請人等，均屬經評定為合格之案件申請人，是為得申請議約，進而成為承攬人，而非當然為承攬人。再就個情形而論，通常政府機關辦理招標案甄選最優申請人之案件，縱然未於招標文件規定議約程序，仍須與合格之最優申請人、次優申請人進行議約，尤以本件申請人主要係以營運企劃書參與評定獲甄選為最優申請人、次優申請人，非僅以價格上之差異決定評選結果者，且本招標案之營運與公益、政府形象等密切相關，故於簽約前，雙方自有甚多尚待磋商之事務，以保障雙方及大眾之利益，例如已有爭議之上訴人之營運企劃書載明承諾之自有資金新台幣3, 000萬元事實之確認、就招商文件之契約書終止之規定內容是否有修改必要等，縱招標文件未明文記載，衡情，自有議約之必要，其未經議約成立者，雙方意思顯然未臻一致，依民法第153 條規定，契約不應認為已成立。又本件愛河愛之船營運仍虧損中，交通局實有政策變更之正當停辦理由，並無締約上過失。至於國倫公司主張所失利益部分，因國倫公司實無履約能力，自不能以履約行為而獲取利益，故無應得而未得之所失利益可言。國倫公司所提計算表仍以不存在之投入自有資金新台幣3,000 萬元為假設之基礎，顯不具任何實質參考價值。況招標文件契約書載明上訴人不得請求所失利益。關於國倫公司購買遊艇之損害78萬元部分，是否有任何實質損害之事實，上訴人迄今未能舉證以實其說。至於上訴參與投標之備標計畫金額新台幣60萬元及異議費用5 萬元部分，將於收到國倫公司申請後，依法辦理核付等語置辯。
三、原審判命高雄市政府交通局應給付國倫興業有限公司138 萬元及自95年8 月1 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
國倫興業有限公司不服，提起上訴請求：㈠原判決不利於國倫興業有限公司後開部分應予廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付國倫興業有限公司29,838,000元及自95年8 月
1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。高雄市政府交通局則請求駁回上訴。另高雄市政府交通局則提起上訴請求：㈠原判決不利於高雄市政府交通局部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人國倫興業有限公司原審之訴駁回。國倫興業有限公司則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠依高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦理徵求「
民間參與愛河愛之船委外營運案」公開甄選須知，系爭工程申請案審核程序，係先為申請廠商的資格審查通過後，再就符合資格之廠商提出之企劃書，交由甄選委員會評選出最優申請人，而最優申請人於接獲通知日2 日內檢送相關證件正本送上訴人高雄市政府交通局查驗，並應於評審日起15日內，攜帶與登記印鑑章相符之印章完成簽約，又於審議時廠商現場答詢內容及企劃書內容均列入記錄並視同合約履行。
㈡國倫興業有限公司於94年12月19日，將資格文件及企劃書寄
送至高雄市政府交通局，參與系爭工程公開甄選，並於94年12月21日經甄選委員會公布得標為最優申請人。而高雄市政府交通局另於94年12月30日以高市交三字第0940048417號函正式通知國倫興業有限公司為上述「愛河愛之船委外營運案」之最優申請人。
㈢高雄市政府交通局於95年2 月13日以高市交三字第09500054
21號函通知包括上訴人國倫興業有限公司在內之4 家參與甄審之廠商，撤銷其系爭營運案94年12月21日甄審結果，該函之撤銷處分嗣為行政院公共工程委員會於95年5 月5日 以促0000000 號審議判斷書撤銷。高雄市政府交通局復於95年5月23日以高市交三字第0950018638號函通知國倫興業有限公司，以配合高雄市政府11號至15號碼頭及河港整體發展計畫為由，決定停辦系爭工程營運案，原招商公告廢止，並停止本案所有甄選程序。
五、本院判斷：㈠兩造間是否就系爭工程營運案已成立承攬契約？
⒈國倫興業有限公司（下稱國倫公司）於原審主張伊經甄選
委員會評選伊為最優申請人，則兩造間就「愛河愛之船委外營運」之契約關係，已因評審結果公告而成立無訛等語。高雄市政府交通局（下稱交通局）於原審則抗辯：伊經高雄市政府授權代高雄市輪船股份有限公司辦理招商事宜，雖國倫公司經評審結果取得最優申請人資格，然兩造尚未進行議約以簽訂書面契約等語。國倫公司於本院又主張本件兩造間之委外營運契約係於94年12月21日經交通局評選後，宣佈由國倫公司得標時即已成立，至於書面契約之簽訂僅是證明而已等語。交通局於本院則辯稱：本件因兩造未經議約程序，契約應不成立等語。
⒉惟查：系爭工程係採公開招標，而依上述公開甄選須知第
12項關於申請審核程序㈢評選及決標方式規定：「⒉甄選方式⑴本府依『民間參與公共建設甄選委員會組織之評審辦法』訂定甄審標準方式及標準，公開評選最優申請人。⑵各委員依評分高低，核給序位‧‧‧，最優申請人優先取得訂定經營合約，最優申請人放棄時，由第二、三名依序遞補‧‧‧」；另第13項關於甄選結果規定：「㈠評審結果產生最優（次優）申請人者，於評審日起2 日內上『促參公共系統』公告評審結果，並將評審結果門首公告。㈡最優申請人應於接獲通知2 日內檢送相關證件正本送主管機關查驗，如影印本與正本不符，查係偽造或變造者，應負相關法律者，所繳證件影本應保留存檔被查，另通知次優申請人驗證簽約。㈢最優申請人應於評審日起15日內（例假日順延），攜帶與登記印鑑相符之印章完成投資契約之簽約手續，逾期無故不辦理簽約者，取消其資格，由次優申請人遞補。㈣最優申請人於簽約時須繳納履約保證金100 萬元‧‧‧，惟履約期間內有相關費用經通知後不繳納者，本局得動支該履約保證金給付」等語（見本院卷第10-14 頁）。自前述規定可知，交通局辦理系爭工程公開甄選案時，在決標後，經評定為最優申請之廠商，尚須提供上述甄選須知五㈡所規定之資格文件正本供被告查驗，如查驗不符或有偽變造之情形，廠商除負相關法律責任外，交通局亦沒收申請保證金之權利，足見交通局在公告最優及次優申請人後，仍有審核是否訂約之權限，亦即在決標後，得標廠商如有前述情形，即喪失與被告締約之權利，所繳申請保證金亦不返還。是國倫公司並非一經交通局公告為最優申請人時，即可認定已與交通局就系爭工程成立承攬契約關係自明。至上述之公開甄選須知上雖已載明「委託期限」及「委託設施範圍、數量及經營限制」等具體內容，然因系爭工程，係交通局以公開甄選之方式委任民間組織經營，則交通局本應在公開甄選時，告知各申請人關於系爭工程之經營期限及範圍等事項，以供申請人斟酌是否參與公開甄選。準此，要難以上開公開甄選須知上有載明「委託期限」及「委託設施範圍、數量及經營限制」等內容，即認兩造就系爭工程契約之必要之點意思表示已經合致。是國倫公司主張：交通局評選伊為最優申請人時，兩造間就系爭工程合約之必要之點，意思表示已經合致，而認兩造已成立契約關係云云，非可採信。
⒊再者，交通局公告國倫公司為最優申請人，並請國倫公司
備妥簽約之相關文件資料後，又以因系爭工程之4 家申請人未依前述「公開甄選須知」第5 條規定檢具「經營能力證明文件」之「相關經營管理技術之經驗證明文件」，咸不具經營實際經驗，既有不符本案資格之瑕疵為由撤銷「本市『愛河愛之船委外營運案』94年12月21日甄選結果」，並通知國倫公司無法與國倫公司議約等情，為兩造所不爭執，復有交通局94年12月30日以高市交三字第0940048417號及95年3 月3 日以高市交三字第0950005946號函及95年2 月13日以高市交三字第0950005459號函可參（見原審卷A 第91、94-95 頁）。雖經國倫公司向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會審理結果，認交通局撤銷上開評選結果係屬違誤，此有該會95年5 月11日工程訴字第0950017440號函及所附申訴審議判斷書可參（見原審卷A 第97-102頁）。然交通局於95年5 月23日以為配合市府11號至15碼頭及河港整體發展計畫，已決定停辦「愛河愛之船委外營運案」為由，公告廢止系爭工程之招商等情，亦有交通局95年5 月23日高市交三字第0950018638號函可按（見原審卷A 第103 頁）。而依卷附之高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦理民間參與愛河愛之船委外營運契約書關於前言載明：「上開契約係高雄市政府授權被告代高雄市輪船股份有限公司之『愛河愛之船與沿線靠泊設施其售票亭』委託民間營運管理」等語（見原審卷A 第14頁），可認交通局係受高雄市政府授權處理系爭工程相關事由，而代表高雄市輪船股份有限公司對外公開甄選廠商無訛，承前所述，交通局既已依職權廢止招標，而交通局亦未再獲高雄市府授權辦理系爭工程之甄選或簽約事宜。基此，交通局應已無權代表高雄市政府代高雄市輪船股份有限公司與國倫公司簽訂系爭工程之營運契約自明。準此，國倫公司請求交通局應與國倫公司簽立書面「愛河愛之船委外營運契約」，其契約期間自95年
1 月1 日起至102年12月31日止共8 年云云，自無理由。㈡高雄市政府交通局依職權廢止營運案是否有締約上過失之情
？⒈按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列
情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：⑴就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者‧‧‧⑶其他顯然違反誠實及信用方法者，民法第245 條之1 第1 項第1款及第3 款分別訂有明文。另政府採購法針對政府機關為採購工程、財物或勞務，而有與私人訂定契約之需要時，應如何擇定契約之相對人，雖基於公共利益、公平合理及專業等考量，採取以最低價或最有利標之決定方式，然政府採購仍屬政府機關與得標廠商立於平等地位進行交易之行為，與統治權之行使無關，故應係私法行為，則前揭條文關於締約上過失之規定，自應有所適用，亦即，依政府採購法之規定本應得標之廠商，若於即將締約之際，因可歸責於招標機關之事由，而停標、流標、廢標時，該廠商自得援引民法上締約過失之規定，向招標機關求償，此應先予敘明。承前所言，兩造就系爭工程雖尚未成立契約關係，惟兩造未能簽訂契約，乃係因交通局廢止系爭工程招標所致，則本院則應進一步審究交通局廢標行為，是否有民法第245 條之1 規定之締約過失之情。
⒉次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277 條定有明文。又最高法院17年上字第917 號判例揭示：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。國倫公司雖主張交通局有民法第245 條之1 第1 項第1 款之情，然交通局迄今並未提出證據證明：伊當初參與系爭工程公開甄選時，曾詢問交通局關於系爭工程是否有其他市府單位亦在規劃愛河及高雄港之相關觀光營運乙節，而交通局就其詢問有惡意隱匿或不實說明之情。是國倫公司主張交通局有民法第245 條之1 第1 項第1 款惡意隱匿或不實說明之行為云云，洵無理由。
⒊再按民法第245 條之1 第1 項第3 款規定，係屬就締約過
失責任之為概括規定。而所謂：「其他顯然違反誠實及信用方法者」，即依社會一般之價值觀判斷，一方確以顯然違反誠實及信用之方法，違背他方之正當信賴，始屬構成。至所謂誠實信用方法，係指在具體之權利義務關係上，權利人及義務人雙方應依公平正義之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間一方犧牲他方利益，以圖利自己，亦即應以權利人及義務人雙方利益為衡量之依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。
⒋交通局雖抗辯：伊為行政機關，謹守依法行政之義務，應
基於公益之衡量，並在行政一體原則下，受高雄市政府之指揮監督及授權。而本件「愛河愛之船委外營運」案，交通局經高雄市政府授權代高雄市輪船股份有限公司辦理招商事宜，於國倫公司經評審結果取得最優申請人資格，尚未進行議約以簽訂書面契約之際，交通局因獲知高雄市政府為建構高雄市成為海洋首都、水岸城市，營造高雄市鄰近河港親水特色，都市發展局及建設局業進行11號至15號碼頭河港整體規劃，為免計畫競合衝突，始簽請高雄市政府核准停辦系爭工程，並於95年5 月23日發函通知國倫公司，是交通局乃係基於整體政策上之最大公益考量而公告廢止系爭標案，並不違反誠實及信用方法，故無締約上之過失云云。
⒌查：
⑴高雄市政府都市發展局係於95年10月13日公告「高雄河
港觀光轉運系統設施興建營運」一案，而系爭工程，交通局係於94年10月間即公告招標等情，有政府機關公開徵求民間參與公共建設公告2 份可參（原審卷A 第245頁及第9 頁）。既然高雄市政府都市發展局公告之「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」一案，乃係在系爭工程公開招標之後，而國倫公司僅係一般民間公司組織，亦無從知悉高雄市政府等單位相關之招標計畫，則交通局抗辯國倫公司早已知悉高雄市政府都市發展局有上開之營運計畫，而認國倫公司無「非因過失而信契約能成立」之情云云，顯與實情有違。
⑵又據證人陳律言即案發當時擔任被告秘書於本院審理時
證稱：「（何時發現都發局與建設局的案子有競合？）之前知道，因為都發局於92年就開始辦，在我準備招標之後有開會討論，因為有發現航線有重疊。92年都發局的決議，是同意兩家公司並行，因為他們是由民間自理，而我們是由政府管理。都發局是管理自己的方案，我們管理我們自己的」等語（見原審卷A 第265 頁）。是依證人陳律言上開證詞，交通局與高雄市政府都市發展局於92年間，就關於高雄河港觀光轉運系統設施興建營運一案，已有討論，而當時兩政府單位部門均認為各自執掌之事務應無相悖之處，可認交通局當時應認渠等各自負責之愛河河港之相關營運計畫亦無競合衝突之情自明。準此，交通局事後辯稱：因高雄市政府都市發展局將進行11號至15號碼頭河港整體規劃，為免兩者計畫競合衝突，伊始經簽請高雄市政府核准停辦系爭工程云云，應與實情不符。
⑶再者，經原審向高雄市政府都市發展局函查關於「高雄
河港觀光轉運系統設施興建營運」一案之相關資料。觀之96年4 月30日高市都發一字第0960006166號函所附之「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運BOT 案簡介記載：「一、開發內容：本案係由偉日豐觀光科技發展股份有限公司於92.6.17 依民間參與公共建設法第46條，向本府提出申請之案件，該公司申請之開發內容包括跨港纜車、愛河觀光船與環港觀光船3 項主事業及相關附屬事業‧‧‧⒈主事業‧‧‧⑵愛河觀光船：包括申請人自行新建觀光船4 艘，停泊站包括新光碼頭站、十二號碼頭站、中正橋站、音樂館站、立德站、二號運河站、河西路站、力行站、中都站、美術館站、治平橋站、客家文物館站與博愛站共計13站‧‧‧」等語（原審卷A第276-277 頁）；另上開簡介內容亦記載「三、本案辦理歷程：⒈92.12.02- 本案初審通過，確認規劃內容包括纜車、愛河觀光船、河港觀光船三項。⒉93.09.27-召開『研商河港觀光船是否納入民間自行規劃參與河港觀光轉運系統設施興建營運案』計畫範圍會議，決議請民間申請人依法及初審決議事項明確定義本案計畫範圍及需求。⒊94.5.10-本案再審核通過，確認本案本府不出資許可範圍包括纜車、愛河觀光船及環港觀光船」等語。是依上開簡介之內容，「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」一案，早在92年6 月間，高雄市政府相關單位已經開始擬定規劃委託民間經營，又上開營運案之主辦單位為高雄市政府都市發展局，而參與審核會議之機關尚包括交通局及其他高雄市政府相關單位等情，亦為交通局所不爭執，復有高雄市政府93年1 月7 日高市府都一字第09300011205 號函及所附會議紀錄、93年9月27日高市府都一字第0930049781號函及所附會議紀錄（原審卷A 第279-284 頁）等資料可參。而根據上開會議內容記載，交通局均有派代表參與上開會議，可認交通局對高雄市政府都市發展局有研擬「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」一案，早已知情。又根據93年9月8 日研商河港觀光船是否納入「民間自行規劃參與河港觀光轉運系統設施興建營運案」計畫範圍會議紀錄，當時交通局代表稱：「‧‧‧⒊愛河經營仍有營運空間並無排他性，除目前親水性之小船外，仍可容納較高級的船經營，而目前愛河小船之經營有吸引人潮之政策目標，與偉日豐公司所提之觀光旅遊經營目標不同，未來碼頭靠泊或與高輪公司策略聯盟方式等都可以再行協商‧‧‧」等語（原審卷A 第283 頁背面）。既然交通局當時對於愛河觀光船之經營有特別表示意見，表示交通局對於愛河觀光船之經營，無論是在範圍或營運方式等重要事項上，已深入瞭解自明。而依卷附之高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦理民間參與「愛河愛之船委外營運」契約書第2.2 條規定：「本契約所稱之『委託營運標的物』為『愛河愛之船』與航線沿途泊靠之『音樂館站』、『仁愛公園站』、『12號碼頭站』等甲方愛之船碼頭及售票亭」等語（原審卷A 第22頁），觀之上開「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」關於「愛河觀光船」一項與系爭工程「愛河愛之船」之航道相同，且停泊站多有重複之處，既然92年間交通局參與由高雄市政府都市發展局主辦之「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」一案時，已知悉該營運案中有包括與系爭工程相近似之「愛河觀光船」，且該案中亦包括環港觀光船，表示當時交通局對於愛河及高雄港之相關整體觀光計畫，應有一定程度之認識及規劃甚明，既然交通局仍於94年10月間辦理系爭工程之對外公開徵選，可認交通局於招標當時，應已評估及確認系爭工程與高雄市政府都市發展局上開營運案並不衝突，始為本案之公開甄選自明。又證人翁浩建即高雄市政府都市發展局職員證稱：「（至於交通局辦理標案，是否有與你們協調，會簽？）沒有，因在府內分工這是2 個案子。因為河港案走的價位比較高，愛之船部分為價位比較低的，所以分為2 種方案。這是府內93年9 月7 日協調會開會時的結論」、「（這2 個案子是否屬性不同？河港案標案是否會影響愛之船標案？）這是不一樣的案子，不會」等語（原審卷B 第6-7 頁）。是依證人翁浩建上開證詞，交通局辦理系爭工程招標時，確實未再與高雄市政府都市發展局協調，益徵交通局辦理系爭工程招標時，早已確認系爭工程與高雄市政府都市發展局之上開計畫不相競合無訛。是此，交通局事後再以為避免與高雄市政府都市發展局所進行之11號至15號碼頭河港整體規劃競合，而廢止本案云云，顯無理由。準此，交通局於兩造協議訂約之際，再以系爭工程與高雄市政府都市發展局上述營運計畫有衝突為由廢止系爭工程標案，誠屬顯然違反誠實及信用之方法。
⑷綜上，交通局在公告國倫公司為系爭工程之最優申請人
後，卻以上開不合實情之理由廢止系爭工程之招標，自與誠實信用原則有違，並嚴重影響投標廠商即國倫公司之權益，故國倫公司主張伊係因交通局在系爭工程訂約中，有違反誠實信用原則之情事，致其無法就該工程與交通局訂定契約，而認交通局應負締約過失責任等語，當屬有據，應可採信。
㈢國倫興業有限公司得請求金額為何？
⒈委託城都國際開發規劃管理顧問有限公司處理參與投標之備標計畫金額60萬元部分：
⑴交通局雖抗辯國倫公司請求關於委託城都國際開發規劃
管理顧問有限公司處理備標之計畫費60萬元，僅提出發票，無法證明確實有支出上開費用，且未證明上開費用有何支出必要性云云。
⑵查國倫公司為參與系爭工程之投標，而委託城都國際開
發規劃管理顧問有限公司製作民間參與愛之船委外營運備標計畫委託契約書，並支出60萬元等情，業據國倫公司提出上開委託契約書1 份及發票2 紙可參（附於原審卷A 第104-107 頁），交通局對於上開委託契約書及發票形式上之真正並不爭執，而觀之上開委託契約書之內容，確實係國倫公司為參與系爭工程投標而委請城都國際開發規劃管理顧問有限公司製作關於投標系爭工程所須之計畫書，經核上開費用之支出與國倫公司參與系爭工程之投標有因果關係，且屬必要，是國倫公司請求交通局賠償此部分損失，自有理由，應予准許，交通局亦表示該60萬元費，於國倫公司申請後，辦理核付。⒉國倫公司於行政院公共工程委員會申訴有理後，為準備履
行契約並維護顧客水上航行安全，購買水上救生艇乙艘之金額78萬元部分？⑴交通局雖抗辯上開費用係得標後支出之費用，並非得標
前，準備投標、異議及申訴所支出之費用，是國倫公司不得向交通局請求賠償云云。
⑵國倫公司參與系爭工程之投標後，交通局確實已經公告
通知國倫公司為最優申請人，且行政院公共工程委員會於95年5 月5 日確實撤銷交通局前述95年2 月13日高市交三字第0950005421號函，業如前述，則國倫公司當可信賴交通局將會與伊就系爭工程簽訂契約，則伊為準備履行契約，而購入瑞航一號遊艇，誠屬合理，故上開費用應屬國倫公司為準備履行契約所需自明，且國倫公司確實有向哈碼星船舶企業有限公司購入上開遊艇，而支出78萬元等情，業據國倫公司提出買賣契約書及發票可參（附於原審卷A 第110-111 頁），又交通局對於上開買賣契約書及發票形式上之真正並不爭執，經核上開費用之支出與國倫公司為準備履行系爭工程契約有關，且屬必要，則國倫公司請求交通局賠償此部分損失，同屬有據，應予准許。
⒊國倫公司請求8 年營運期間所失利益共2,983 萬8,000 元
部分（國倫公司逾前開請求部分，原審為其敗訴判決，未據上訴而確定）。按契約因出賣人以不能之給付為標的而歸無效者，買受人所得請求賠償之範圍，依民法第247 條第1 項規定，自以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益；例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是；至於積極的契約履行利益，則以法律行為有效成立為前提，故契約因以不能之給付為標的而無效者，履行利益即屬無從發生，因契約履行所得之利益，尚不在得為請求之列（最高法院51年臺上字第2101號判例、71年度臺上字第147 號、75年度臺上字第1355號、79年度臺上字第2292號判決意旨參照），此種信賴利益之損害賠償，不唯於民法第247 條第1 項契約無效之情形如是，於其他契約無效之情形（如民法第113 條），及契約不成立之情形（如民法第245 條之1） 亦應為同一之解釋，蓋契約既因可歸責於從事締結契約一方當事人之事由致未能成立，他方當事人自無就該未成立之契約加以履行之可能，則其因另一方當事人於締約過程中之過失以致無法締約所受之損害，應僅限於因信賴契約將有效成立，為準備締約、履約所為支出或因錯失其他訂約機會所失利益，不包括履行利益之損害。承前所述，兩造即未就系爭工程訂定契約，揆諸前揭說明，國倫公司得依據民法第245 條之1 第1 項有關締約上過失之規定，請求交通局賠償者，僅為信賴利益，而不及於國倫公司如順利與交通局訂定契約可獲得之履行利益自明。然國倫公司向交通局請求關於8 年營運期間所失利益2,983 萬8,000 元，此等所失利益顯係國倫公司在兩造間已訂定契約之前提下，因履行契約所預期可獲得之利益，揆諸前開說明，該履行利益並非民法第245 條之1 第1 項所定，於締約時有過失之一方應賠償他方之損害，從而，國倫公司本於該規定及民法第226 條，政府採購法第64條規定請求交通局賠償此項履行利益之損害部分，自不得准許，應予駁回。
⒋國倫公司請求交通局賠償擴充公司電腦設備之金額7萬2,4
50元及向行政院公共工程委員會申訴之費用金額5 萬元部分，原審已為其敗訴判決確定，附此敍明。
⒌末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第22
9 條第1 、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；亦為同法第233 條第1 項及第203 條所明定。查：本件國倫公司請求交通局給付損害賠償，並未定有給付期限，應於交通局受催告履行而為履行，始發生遲延責任。國倫公司以起訴狀繕本送達作為催告之意思表示，本件起訴狀繕本乃於95年7 月31日送達交通局，有送達回執附卷可稽，則本件請求之利息即應自95年8 月1 日起算。從而，國倫公司依締約過失之法律關係，請求交通局應給付國倫公司13
8 萬元（60萬元+78 萬元＝138 萬元）及自95年8 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之利息請求，即屬無據。
六、綜上所述，國倫公司請求交通局賠償因信賴契約成立所受之損害138 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年8 月1 日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，核無不合，應予准許，另國倫公司請求交通局賠償履行利益之損害2,983 萬8,000 元則為無理由，不應准許，原審就上開准許部分，為交通局敗訴之判決，就該不應准許部分為國倫公司敗訴之判決，均無違誤，兩造各就該敗訴部分，上訴指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第六庭
審判長法官 張明振法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 1 月 5 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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