臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第44號上訴人即附帶被上訴人 信福營造有限公司兼法定代理人 丁○○上列二人共同訴訟代理人 乙○○ 住同上上訴人即附帶被上訴人 丙○○ 住同上
甲○○ 住同上被上訴人即附帶上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○ 住同上訴訟代理人 歐陽志宏律師
參 加 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院
設花蓮法定代理人 戊○○ 住同上訴訟代理人 蕭世光律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國97年4 月18日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第225 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國98年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審（包括上訴及附帶上訴）訴訟費用均由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已於民國97年7 月18日變更為己○○，有變更登記表在卷為證，茲己○○已具狀聲明承受訴訟，亦應予准許，合先敘明。
二、上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
三、本件被上訴人起訴主張：上訴人信福營造有限公司（下稱信福公司）於92年8 月27日邀上訴人丁○○、丙○○、甲○○擔任連帶保證人，與被上訴人簽訂委任保證契約書（下稱系爭委任保證契約書），兩造約定由信福公司委任被上訴人填發保證書，保證金額以新台幣（下同）50,000,000元為限，並約定如信福公司延遲未克履行而由被上訴人代償保證款項時，上訴人均願如數償還，並自被上訴人墊付之日起至清償之日止，按被上訴人放款利率加碼標準核算之放款利率計付利息，並自墊付之日起，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計付違約金。
信福公司於92年12月26日標得參加人之精神科醫學研究大樓新建工程（下稱系爭工程），雙方並簽立工程合約書（下稱系爭工程合約書），被上訴人乃於92年12月31日出具保證金額為12,435,000元、保證期間自92年12月31日起至95年1 月31日止之「履約保證金連帶保證書」（保證書號碼92049 號，下稱系爭保證書）與信福公司，信福公司再交付與參加人。嗣參加人以信福公司自92年12月26日得標後至93年10月5日止，實際施工進度僅達2.34% ，施工落後進度達17% ，已違約為由，請求被上訴人履行保證責任，被上訴人乃於94年
3 月14日依約給付12,387,357元（原給付12,435,000元，嗣參加人退回47,643元予被上訴人，故實際給付金額為12,387,357元，計算式:12,435,000 元－47,643元=12,387,357 元，下稱系爭債務）與參加人，詎被上訴人為上開給付後，屢向上訴人催討，均置之不理。爰依系爭委任保證契約及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟等語。聲明求為判決：上訴人應連帶給付被上訴人12,435,000元，及自94年3 月14日起至清償日止，按週年利率7.014%計算之利息，暨自94年3 月14日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金。
四、上訴人則以：信福公司承攬系爭工程，並未有違約情事，上訴人係於93年10月18日與參加人協議終止系爭工程合約，而非因違約遭解除契約，且信福公司與參加人間之系爭工程履約爭議調解事件亦經行政院公共工程委員會（調0000000 號）調解成立，由參加人將系爭保證書退還予信福公司。又本件被上訴人撥付履約保證金予參加人之前提要件為信福公司有依招標文件或合約所定不發還保證金之情形，然信福公司既無違約情事，被上訴人自無撥付保證金予參加人之義務，且信福公司當時亦告知被上訴人其並無違約情事，惟被上訴人未理會參加人之通知，即擅自撥付保證金予參加人，顯然有違誠信則，且屬權利濫用，就此撥付金額自應由被上訴人自行負擔，不得依系爭委任保證契約書之約定向上訴人請求償付，何況系爭委任保證契約書並未載明償還辦法，上訴人自無系爭委任保證契約書所載遲延未克履行之違約情事，被上訴人尚不得請求上訴人清償系爭債務。另信福公司曾以在被上訴人銀行之存款即面額分別為400 萬元及252 萬元之定期存單2 紙（合計金額652 萬元，下稱第一筆存單存款債權）設定質權予被上訴人，被上訴人已實行質權，自應就本件請求金額中扣除，再者信福公司對被上訴人尚有「潮新國小新建校舍第一期工程」（潮新國小已改名光春國小，下稱光春國小工程）保固保證金擔保金即本金846,348 元之定期存單（下稱第二筆存單存款債權），及「苗26線和興村經錫隘隧道至公館北河村道路（12K+780~14K+206 ）新建工程」（下稱苗26線工程）履約保證金14,248,000元之定期存單（下稱第三筆存單存款債權）可領回，自得主張與本件被上訴人所得請求之金額抵銷，經抵銷後，被上訴人已無餘額可請求等語置辯。並聲明求為判決：駁回被上訴人之訴。
五、參加人則陳稱：依系爭工程合約第11條約定，信福公司應於系爭工程合約簽訂之次日即92年12月27日申報開工，並即計算工期，且應於94年7 月3 日前完工，惟信福公司遲至93年
2 月13日始申報開工，已遲延申報開工達50日，且除於93年
6 月22日完成中間樁施作外，其餘工程均未進場施作，參加人曾4 次催告，仍未進場，依系爭工程合約書第28條規定，已構成契約解除事由，參加人遂於93年11月4 日解除系爭工程合約。因信福公司於92年12月31日已向參加人領取系爭新建工程之工程預付款12,435,000元，卻從未將該筆工程預付款用於系爭工程之材料採購，參加人自得請求被上訴人給付系爭工程預付款之保證金，被上訴人受通知後，於94年3 月14日依約履行保證責任而給付12,435,000元，嗣參加人退回47,643元予被上訴人， 自屬合法等語。
六、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人7,814,507 元，及自96年5 月19日起至清償日止，按年息7.014%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴不服，提起上訴，被上訴人則就敗訴不服，提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。附帶上訴之答辯聲明求為判決：駁回被上訴人之附帶上訴。被上訴人附帶上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人按本金12,387,357元計算，自94年3 月14日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按年息0.7014% ，逾期超過6 個月者，按年息1.4028% 計算之違約金。就上訴部分，答辯聲明求為判決: 駁回上訴。（被上訴人於原審係請求上訴人連帶給付12,435,000元，上訴後已減縮為12,387,357元）。
七、兩造不爭執事項如下:㈠上訴人信福公司於92年8 月27日邀同上訴人丁○○、丙○○
、甲○○擔任連帶保證人，與被上訴人簽訂系爭委任保證契約書，約定由信福公司委任被上訴人填發保證書，保證金額以50,000,000元為限，而信福公司則提出第一筆存單存款債權設定質權予被上訴人，作為系爭委任保證契約之擔保品。
㈡上訴人信福公司於92年12月26日標得參加人之系爭工程，被
上訴人於92年12月31日依系爭委任保證契約書之約定，出具系爭保證書予信福公司，再由信福公司交付予參加人，參加人取得系爭保證書後，始依系爭工程合約書給付系爭工程之工程預付款12,435 ,000 元予信福公司。
㈢參加人與信福公司因系爭工程履約爭議，於93年10月18日召
開會議後，由訴外人玉樹營造股份有限公司於93年10月15日與參加人就系爭工程另簽訂契約書，承受系爭工程。
㈣參加人以信福公司未依約履行系爭工程合約為由，通知被上
訴人依系爭保證書給付保證金，被上訴人於94年3 月14日給付12,435,000元予參加人，嗣參加人退回47,643元予被上訴人，故被上訴人實際付與參加人之金額為12,387,357元。
㈤參加人與信福公司就系爭工程於95年8 月7 日在行政院公共
工程委員會成立調解，參加人同意解除信福公司之履約保證責任，並退還保證金額22,515,000元之履約保證責任保證書，參加人並於95年9 月28日將系爭保證書返還予信福公司，信福公司再將系爭保證書返還予被上訴人。
㈥被上訴人於96年5 月18日通知信福公司，就其提供予被上訴
人之第一筆存單存款實行質權，用以抵銷信福公司欠被上訴人之系爭債務之部分本息。
㈦信福公司於95年8 月3 日可領回第二筆存單存款846,348 元
；於96年3 月29日可領回第三筆存單存款14,248,000元。如被上訴人之請求有理由時，兩造同意以第二筆存單存款之本金債權及第三筆存單存款之本金債權抵銷本件系爭債務，至於利息部分，信福公司則仍保留請求權。
㈧本件系爭債務於被上訴人於94年3 月14日代墊當日起即計算
利息，但清償當日則不再計算利息，於為抵銷計算時，日息部分算至元，元以下則四捨五入。
㈨如被上訴人得請求上訴人連帶給付12,387,357元，及自94年
3 月14日起至清償日止，按週年利率7.014%計算之利息，且上訴人主張扺銷順序為第一筆存單存款債權本金652 萬元及算至94年3 月14日止之利息2,586 元、第二筆存單存款債權本金846,348 元、第三筆存單存款債權本金14,248,000元，有理由時，扺銷後，信福公司尚可領回8,402,576 元。
㈩如被上訴人得請求上訴人連帶給付12,387,357元，及自94年
3 月14日起至清償日止，按週年利率7.014%計算之利息，且被上訴人主張抵銷順序為第二筆存單存款債權本金846,348元、第三筆存單存款債權本金14,248,000元、第一筆存單存款債權652 萬元及算至94年3 月14日止之利息2,586 元，有理由時，扺銷後，信福公司尚可領回第三筆存單存款債權部分933,891 元，就第一筆存單存款債權本金652 萬及其利息2,586元部分則尚未抵銷，信福公司可全數領回。
如被上訴人得請求上訴人連帶給付12,387,357元，及自94年
3 月14日起至清償日止，按週年利率7.014%計算之利息，暨自94年3 月14日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金，且上訴人主張扺銷順序為第一筆存單存款債權本金
652 萬元及算至94年3 月14日止之利息2,586 元、第二筆存單存款債權本金846,348 元、第三筆存單存款債權本金14,248,000元，有理由時，扺銷後，信福公司尚可領回8,257,81
6 元。如被上訴人得請求上訴人連帶給付12,387,357元，及自94年
3 月14日起至清償日止，按週年利率7.014%計算之利息，暨自94年3 月14日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金，且被上訴人主張抵銷順序為第二筆存單存款債權本金846,348 元、第三筆存單存款債權本金14,248,000元、第一筆存單存款本金652 萬元及算至94年3 月14日止之利息2,
586 元，有理由時，扺銷後，信福公司尚可領回第三筆存單存款債權部分633,535 元，就第一筆存單存款債權本金652萬元及其利息2,586 元部分則尚未抵銷，信福公司可全數領回。
八、兩造之爭執事項如下: ㈠系爭保證書是否為上訴人信福公司委任被上訴人出具之「工程預付款」履約保證書？被上訴人請求上訴人連帶給付12,387,357元及其利息暨違約金，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？㈡上訴人主張以第一筆存單存款債權本金652 萬元及算至94年3 月14日止之利息2,586 元、第二筆存單存款債權本金、第三筆存單存款債權本金扺銷被上訴人之債權，其扺銷之先後順序、結果為何? 茲就此爭執點分述如下:
（一）系爭保證書是否為上訴人信福公司委任被上訴人出具之「工程預付款」履約保證書？被上訴人請求上訴人連帶給付12,387,357元及其利息暨違約金，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？⒈查，上訴人信福公司標得參加人之系爭工程，被上訴人於
92年12月31日依系爭委任保證契約書之約定，出具系爭保證書予信福公司，再由信福公司交付予參加人，參加人取得系爭保證書後，始給付系爭工程之「工程預付款」12,435,000元予信福公司等情，為兩造所不爭執，自堪認屬實，足見係信福公司將系爭保證書交付予參加人後，參加人始給付「預付工程款」12,435,000元予信福公司，且參加人陳稱: 係因信福公司交付系爭保證書予參加人，參加人始給付「預付工程款」12,435,000元予信福公司，如信福公司未交付系爭保證書予參加人，參加人不會給付上開「預付工程款」予信福公司等情，亦為兩造所不爭執，是上訴人信福公司確有委任被上訴人出具「預付款還款保證連帶保證書」12,435,000元，信福公司取得系爭保證書後持向參加人請求給付系爭工程之「工程預付款」，參以信福公司曾就系爭工程之「預付款」保證書致函被上訴人，請求被上訴人待行政院公共工程委員會調解確定後，再行處理。且於該函說明欄記載「於94年2 月17日召開本案協調會，協調結論: 雙方（指信福公司及參加人）同意，有爭議之合約爭議、工期、工程款、退還履約保證書、『預付款保證書』，向行政院公共工程委員會提出爭議調解，待調解確定，再行處理。」，有該函文在卷可稽（見本院卷一第152 頁），足見信福公司確有委任被上訴人出具「預付款還款保證連帶保證書」，否則其如何就「預付款保證書」與參加人進行調解? 故上訴人主張信福公司未委任被上訴人就系爭工程出具「預付款還款保證連帶保證書」云云，尚難採信。
⒉次查，信福公司於92年12月31日致函參加人，請求參加人
將系爭工程之「工程預付款」撥付予信福公司在農民銀行大順分行之帳戶，並於文內載明「附件: 一、『預付款』履約保證書正本乙份，二、發票正本乙份」，而其所檢送之「預付款」履約保證書正本即係本件之系爭保證書，所檢送之統一發票上「品名」欄上亦記載系爭工程「工程預付款」，有該統一發票、函文及系爭保證書在卷可證（見原審卷一第223 、224 、225 頁），且上訴人於原審自承信福公司向參加人所領取12,435,000元係屬於「工程預付款」（見原審卷二第35頁），於本院亦承認係因被上訴人出具系爭保證書，才收到參加人所給付之「工程預付款」（見本院卷二第32頁），而參加人亦自稱如非收到系爭保證書，不會給付系爭工程合約之「工程預付款」予信福公司，足見信福公司確有委任被上訴人出具「工程預付款」還款保證連帶保證書。又證人即受僱於參加人之庚○○於原審證稱: 被上訴人所出具之系爭保證書之名稱有誤，參加人曾發函要求被上訴人將「履約保證金」連帶保證書更正為「工程預付款」連帶保證書等語（見原審卷一第174頁），是信福公司之真意應係委由被上訴人就系爭新建工程出具「預付款還款保證連帶保證書」，尚難因被上訴人誤用「履約保證金連帶保證書」，即認上訴人未委任被上訴人出具「預付款還款保證連帶保證書」，故上訴人主張信福公司未委任被上訴人出具「預付款還款保證連帶保證書」云云，不足採信。又依被上訴人所提出供工程預付款用之「預付款還款保證連帶保證書」格式記載「二、機關（於本件即指參加人）依契約規定認定有不發還得標廠商「預付款還款保證」之情形者，一經機關書面通知本行（即指被上訴人）後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息5%利息如數撥付，... 」；而系爭保證書內容亦有記載「二、機關（於本件即指參加人）依招標文件/ 契約規定認定有不發還得標廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，... 」等情，有「預付款還款保證連帶保證書」格式及系爭保證書在卷可參（見本院卷二第35頁、原審卷一第6 頁），又信福公司原係委任被上訴人出具「預付款還款保證連帶保證書」，被上訴人誤出具「履約保證金連帶保證書」，已如前述，是不論依上開「預付款還款保證連帶保證書」之記載或「履約保證金連帶保證書」之記載，祇要參加人以信福公司有系爭工程合約或招標文件所規定不發還「預付款還款保證」之情形，並書面通知被上訴人撥付所保證之工程預付款時，被上訴人即有依參加人之書面通知給付之義務，至於信福公司是否有違約或有系爭工程合約或招標文件所規定不發還「預付款還款保證」之情形，則非被上訴人所得過問或審酌，亦毋庸等待參加人與信福公司在行政院公共工程委員會調解確定後才能給付。查，參加人曾於93年12月8 日以信福公司違反系爭工程合約書第26條、28條等規定，函請被上訴人依系爭保證書第2 條規定如數撥付12,435,000元，復於94年3 月3 日函催被上訴人歸還系爭工程預付款等情，有上開函文在卷可證（見原審卷一第367 頁及原審卷二第71頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。準此，參加人既以信福公司違反系爭工程合約書第26條、28條等規定，函請被上訴人依系爭保證書第2 條規定如數撥付12,435,000元，依前揭說明，被上訴人即應依約如數給付與參加人，而無權審酌信福公司是否確有違約或有系爭工程合約或招標文件所規定不發還「預付款還款保證」之情形，故上訴人主張其於94年2 月18日發函予被上訴人，要求被上訴人就本件「預付款」部分，等待行政院公共工程委員會調解確定後，再處理，被上訴人未等到調解確定，且未經信福公司同意，即自行給付工程預付款予參加人，與上訴人無關，又被上訴人墊付工程預付款予參加人之前提要件為上訴人有依招標文件或合約所定不發還「預付款還款保證」之情形，上訴人既無違約情事，被上訴人自無墊付之義務，何況信福公司並無違約情事，被上訴人未審究參加人通知撥付工程預付款有無理由，即擅自墊付工程預付款，有違誠信則，且屬權利濫用，自應由被上訴人自行負擔云云，不足取。
⒊又查，系爭工程合約書第16條第1 項第4 款約定: 「預付
款應專用於本工程，並於銀行開立專戶，供甲方（即參加人）隨時查核，且於本工程估驗累計金額達契約總價百分之二十起迄百分之八十止，併隨估驗計價比例逐期扣回。」（見原審卷一第129 頁），而信福公司僅完成系爭工程之2.34% ，有參加人致原審函在卷可證（見原審卷一第46頁），信福公司既僅完成系爭工程之2.34% ，尚未達上開系爭工程合約書第16條第1 項第4 款所約定可逐期扣回之標準即系爭工程之20% ，是參加人主張: 信福公司所完成之工程款部分，尚不得扣扺工程預付款等語，應堪採信，上訴人主張本件工程預付款可隨著信福公司所完成之工程進度扣抵云云，不足採信。
⒋另參加人與信福公司就系爭工程於95年8 月7 日在行政院
公共工程委員會成立調解，參加人同意解除信福公司之履約保證責任，並退還保證金額22,515,000元之履約保證責任保證書，參加人並於95年9 月28日將系爭保證書返還予信福公司，信福公司再將系爭保證書返還予被上訴人等情，為兩造所不爭執，自堪認屬實。準此，參加人將系爭保證書返還予信福公司係在被上訴人將工程預付款墊付予參加人（即「94」年3 月14日）之後即「95」年9 月28，尚不能因此即認為被上訴人依系爭保證書給付工程預付款予參加人係不當，上訴人亦不能以參加人已發還系爭保證書為由，而主張被上訴人不能依系爭保證書給付工程預付款予參加人，何況被上訴人非該調解之當事人，該調解書尚不能拘束被上訴人，亦不能以嗣後調解成立之內容而認被上訴人依系爭保證書給付工程預付款予參加人係屬不當。是上訴人主張參加人已將系爭保證書返還予信福公司，信福公司又將系爭保證書返還予被上訴人，被上訴人自不得再向上訴人為本件之請求云云，不足採信。另上訴人主張被上訴人於94年1 月17日業已承諾信福公司，將待系爭工程爭議決議確定後，再行撥款云云，並提出協調會會議記錄為證（見原審卷一第312 頁），然被上訴人於該協調會（兩造及參加人均有參加）係陳稱其必會履行連帶保證責任，惟期望工程款爭議金額確定後，再予撥付等語，然參加人仍要求被上訴人儘速依系爭保證書撥付款項，否則將向法院提起訴訟及請求利息，顯未同意被上訴人於工程款金額確定後再撥款，故上訴人之上開主張，亦無足取。
⒌上訴人主張履約保證不得用於工程預付款保證，信福公司
僅委任被上訴人出具「履約保證金」連帶保證書，被上訴人不得以之用於本件「預付款」保證云云，並提出被上訴人之函覆單及函文為證（見本院卷一第31、157 頁），惟查，上開函覆單及函文之日期分別為92年「6 」月17日、92年「6 」月16日，而系爭保證書係於92年「12」月31日始由被上訴人出具，足見上開函覆單及函文並非針對本件系爭保證書所為之規定，與本件系爭保證書無關，何況系爭保證書本係針對系爭工程之工程「預付款」所出具，僅係被上訴人誤用「履約保證金連帶保證書」之格式而已，已如前述，系爭保證書亦未違背上開函覆單及函文之規定，是上訴人之上開主張，無足採信。
⒍ 按兩造所簽立之系爭委任保證契約書第三條第㈠項約定:
「立約人（即指信福公司）應依照與－（空白）所訂－（空白）契約償還辦法，於每期攤還到期日前五日，將應攤還款交存貴庫（指被上訴人）備付，否則如因立約人遲延未克履行而由貴庫代償保證款額時，立約人均願如數償還，並自貴庫墊付之日起至立約人償清之日止，按照『貴庫放款利率加碼標準』核算之放款利率計付利息，並自墊付之日起六個月以內按上開利率加百分之十，逾六個月以上者，其超過六個月部分按上開利率加百分之二十計付違約金。... 」（見原審卷一第5 頁），依此約定觀之，所謂「償還辦法」應係指信福公司與參加人間之約定，而非指被上訴人與信福公司間之約定，故上訴人主張信福公司與被上訴人間並無「償還辦法」之約定，被上訴人自不得請求違約金云云，應屬無據。又被上訴人曾於94年2 月24日發文請信福公司歸還系爭工程預付款，該函文已於94年2月25日送達信福公司，而信福公司仍未歸還與參加人，被上訴人遂於94年3 月14日給付12,435,000元予參加人，嗣參加人退回47,643元予被上訴人（故被上訴人實際付予參加人之金額為12,387,357元），且被上訴人於94年3 月14日之基本放款利率為7.014%等情，為兩造所不爭執，並有函文、送達回證及基本利率變動表在在卷可參（見本院卷一第210 頁、原審卷二第82頁），自堪認屬實。再者，被上訴人所請求之違約金係按利率7.014%之10% 及20% 計算，即分別為0.7014% 及1.4028% ，尚非屬過高，上訴人主張違約金過高云云，尚難採信。是依上開系爭委任保證契約書第三條第㈠項之約定，被上訴人自可請求信福公司及其連帶保證人即上訴人丙○○、甲○○、丁○○連帶返還所墊付之系爭工程預付款12,387,357元，及自墊付之日即94年3 月14日起至清償日止，按週年利率7.014%計算之利息，暨自94年3 月14日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金。
⒎綜上，信福公司就系爭工程之工程預付款確有委任被上訴
人出具保證書，且由上訴人丙○○、甲○○、丁○○擔任連帶保證人，上訴人並簽立系爭委任保證契約予被上訴人，嗣被上訴人於94年3 月14日依約給付工程預付款12,387,357元予參加人，是被上訴人依系爭委任保證契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付12,387,357元，及自94年3 月14日起至清償日止按週年利率7.014%計算之利息，暨自94年3 月14日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金，應屬有據。
（二）上訴人主張以第一筆存單存款債權本金652 萬元及算至94年3 月14日止之利息2,586 元、第二筆存單存款債權本金、第三筆存單存款債權本金扺銷被上訴人之債權，其扺銷之先後順序、結果為何?⒈查，第一筆存單存款業經信福公司設定質權予被上訴人等
情，為兩造所不爭執，是被上訴人就第一筆存單存款雖有質權，然僅表示其就第一筆存單存款有優先受償權，但非謂信福公司不得以之抵銷本件被上訴人所主張之債權，何況信福公司主張以第一筆存單存款債權抵銷本件被上訴人所主張之債權，亦無損於被上訴人因質權所得主張之優先受償權利，如謂因第一筆存單存款有設定質權予被上訴人，信福公司即不得主張抵銷，則當被上訴人延後行使質權時，將會增加債務人即信福公司就利息及違約金之負擔，無異承認被上訴人有權決定何時就第一筆存單存款取償，對信福公司不甚公平，故上訴人主張以第一筆存單存款債權本金652 萬元及算至94年3 月14日止之利息2,586 元先扺銷本件系爭債務，應予准許。又信福公司於95年8 月3日可領回第二筆存單存款846,348 元；於96年3 月29日可領回第三筆存單存款14,248,000元等情，為兩造所不爭執，準此，第二筆存單存款債權既先於第三筆存單存款債權到期，則抵銷順序應以第二筆存單存款債權次之，最後為第三筆存單存款債權。又，本件系爭債務之抵充順序，依不爭執事項㈨至，及其扺銷計算方式（見本院卷二第14
4 頁至150 頁、第161 頁至168 頁筆錄）觀之，兩造已同意以利息最先、違約金次之，最後為本金，是本件應依兩造同意之抵充順序抵銷。
⒉依上開⒈所述，被上訴人得請求上訴人連帶給付違約金，
且抵銷順序以第一筆存單存款債權本金652 萬元及算至94年3 月14日止之利息2,586 元為先，第二筆存單存款債權次之，最後為第三筆存單存款債權，則抵銷後，系爭債務已清償完畢，信福公司尚可領回8,257,816 元等情，為兩造所不爭執（見上開六、不爭執事項第項），是第一筆存單存款債權本金652 萬元及算至94年3 月14日止之利息2,586 元、第二筆存單存款債權及第三筆存單存款債權，既足以清償系爭債務及其利息暨違約金，則被上訴人請求上訴人連帶給付12,387,357元，及自94年3 月14日起至清償日止按週年利率7.014%計算之利息，暨自94年3 月14日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金，為無理由，不予准許。
九、綜上所述，被上訴人本於系爭委任保證契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付12,387,357元，及自94年3 月14日起至清償日止按週年利率7.014%計算之利息，暨自94年
3 月14日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金，為無理由，不予准許。是原審判命上訴人應連帶給付被上訴人7,814,507 元，及自96年5 月19日起至清償日止，按年息7.014%計算之利息，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審判決駁回被上訴人請求上訴人連帶給付上開違約金部分，於法不合，被上訴人就原審此部分判決附帶上訴，雖屬正當，本應廢棄改判，然因上訴人主張抵銷後，被上訴人之債權包括違約金已受完全清償，其此部分上訴請求仍為無理由，故原判決就此部分之判決理由雖有不同，但結論相同，故仍予維持。又上訴人否認被上訴人之債權，被上訴人為本件訴訟係為伸張或防衛權利所必要，茲係因上訴人主張抵銷而獲敗訴判決，上訴人為本件訴訟行為，則非為伸張或防衛權利所必要，故依民事訴訟法第81條之規定，命勝訴之上訴人連帶負擔本件第
一、二審訴訟費用之全部。
十、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第81條、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
書 記 官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。