臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第51號上 訴 人即被上訴人 丙○○訴訟代理人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師被上訴人即上訴人 乙○○訴訟代理人 陳裕文律師
甲○○律師朱淑娟律師上列當事人間請求返還代償款事件，兩造對於民國97年5 月15日台灣高雄地方法院96年度重訴字第136 號第一審判決，各自提起上訴，本院於97年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
乙○○應再給付丙○○新台幣壹佰零捌萬玖仟柒佰伍拾壹元及自民國九十一年四月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
丙○○其餘之上訴駁回。
乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由乙○○負擔四分之一，餘由丙○○負擔。
本判決第二項，於丙○○以新台幣參拾陸萬參仟元為乙○○預供擔保後得假執行，但乙○○以新台幣壹佰零捌萬玖仟柒佰伍拾壹元為丙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丙○○（下稱上訴人）主張：元木企業有限公司（下稱元木公司）曾於民國82年1 月間向第一商業銀行台南分行（下稱第一銀行）借款進口遠期信用狀美金67萬1,645.5 元及新台幣（下同）2,500 萬元（下稱系爭借款），並由兩造與元木公司其他股東即訴外人楊譓麟、陳俊一、李文利擔任系爭借款之連帶保證人，因系爭借款於83年10月18日屆期未清償，上訴人乃自83年12月2 日至84年2 月20日代償系爭借款積欠之本金、遲延利息與違約金共計4,418 萬6,283 元。上訴人依民法第281 條第1 項，本得請求被上訴人即上訴人乙○○（下稱被上訴人）與楊譓麟、陳俊一、李文利償還各自分擔部分之金額即883 萬7,256.6 元（計算式＝44,186,283元÷5 人），惟因楊譓麟、陳俊一、李文利名下均無任何財產，不能償還其分擔額，依民法第282 條第1項規定，應由兩造平均分擔其3 人之分擔額即1,325 萬5,88
4.9 元（計算式＝8,837,25 6.6元×3 ÷2） ，故被上訴人總計應給付上訴人2,209 萬3,141.5 元（計算式＝8,837,25
6.6 元＋13,255,884.9元）等情。爰依民法第281 條第1 項、第282 條第1 項之求償權法律關係，求為命被上訴人給付2, 209萬3,141 元，及自91年4 月28日（即起訴狀繕本送達翌日之前5 年）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之判決。（原審判命被上訴人給付上訴人446 萬1,014元及其利息，而駁回上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分其中658 萬5,556 元聲明上訴；被上訴人則對敗訴部分提起上訴）。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均駁回；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人658 萬5,556 元，及自91年4 月
28 日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈢前項部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行；㈣訴訟費用由被上訴人負擔。對於被上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：其未曾擔任系爭借款之連帶保證人，保證書上之簽名與印章，因時間久遠而否認其真正。縱認其為系爭借款之連帶保證人，因元木公司於83年11月間結束營運，其將元木公司損益表及帳冊交付上訴人時，元木公司尚有數千萬元之原物料等資產，元木公司並以土地設定抵押供作擔保，上訴人為元木公司之代表人，衡情應會將元木公司之廠房、土地、機器、原物料及抵押品變賣後，以清償系爭借款，上訴人請求被上訴人償還之金額，自應扣除以元木公司資產清償之金額。此外，系爭借款既然曾提供土地為擔保，依修正民法第879條第1、2 項規定，應將抵押物之價值納入計算分擔額度等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。並上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造所不爭執之事實：㈠元木公司於82年間向第一銀行借貸系爭借款後，於83年10月
18日屆期未清償，上訴人乃自83年12月2 日至84年2 月20日代償系爭借款積欠之本金、遲延利息與違約金共計4,418 萬6,283 元。
㈡上訴人為元木公司之董事長，被上訴人、李文利、楊譓麟、
陳俊一則均為元木公司之股東，被上訴人之前夫楊譓鵬則為元木公司之總經理。
㈢上訴人曾以其所有坐落於台南縣永康市○○段○○○ ○號土地
（下稱系爭土地），供系爭借款之擔保，而系爭土地之面積為805.22平方公尺，於83年至84年之公告現值分別為每平方公尺3萬5,927元、4萬1,434元。
四、被上訴人是否為系爭借款之連帶保證人？㈠按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院19年上字第2345號著有判例可資參照。
㈡上訴人主張兩造與李文利、楊譓麟、陳俊一均曾於82年1 月
8 日簽立保證書，約定在1 億元之範圍內，擔任元木公司向第一銀行借款之連帶保證人一節，業據其提出保證書影本1份為證（原審卷㈠第50頁）。而上訴人提出之保證書影本，核與證人即第一銀行經理鄭明華當庭提出之保證書原本相符，亦據原審當庭勘驗無訛，有原審97年4 月15日準備程序筆錄1 份在卷可參（原審卷㈢第56頁），堪認上訴人提出之保證書於元木公司向第一銀行借款當時，即已存在而屬真正。㈢再查：第一銀行貸放款項，不論有無設定抵押，均會要求借
款人提供連帶保證人作為擔保，而系爭借款係由證人即當時擔任銀行徵信調查業務之曾慶堂負責對保，被上訴人係於82年1 月11日，在第一銀行2 樓營業廳進行對保，當日曾慶堂曾核對被上訴人之身分證後，由被上訴人親自在保證書上簽名等節，已據證人鄭明華、曾慶堂結證明確（原審卷㈢第55頁、第57至58頁），並有約定書5 份附卷可憑（原審卷㈢第75至79頁）。而證人李文利亦因其曾擔任元木公司之股東，而同意擔任系爭借款之連帶保證人，李文利當時係至第一銀行營業處所，由銀行人員進行對保後，親自在保證書上簽名擔任連帶保證人一節，亦經證人李文利證述甚詳（原審卷㈡第249 頁、第252 至253 頁），並核與前述約定書記載李文利對保地點係第一銀行相符（原審卷㈢第75頁），堪認證人鄭明華與曾慶堂證稱向第一銀行借款，均需提供連帶保證人，而系爭借款之連帶保證人，均曾進行對保，被上訴人並曾親自在保證書「連帶保證人」欄簽名擔任保證人等語，應屬真實。
㈣被上訴人雖否認保證書上簽名之真正，惟其否認之理由，無
非係因時間久遠，被上訴人無法正確記憶是否曾簽署保證書等語。惟查上訴人業已提出保證書為證，並經證人鄭明華、曾慶堂、李文利證述元木公司向第一銀行借款時，確曾提供連帶保證人而由被上訴人及相關人員簽署保證書，復有證人鄭明華、曾慶堂提出之保證書原本與約定書足資佐證，已如前述，查被上訴人與上訴人、李文利、楊譓麟、陳俊一均為元木公司之股東，被上訴人之前夫楊譓鵬更曾擔任元木公司之總經理，而就元木公司經營之良窳，具有禍福與共之利害關係，而系爭借款之申辦過程，與一般以公司名義借款，通常均由公司之董事與股東擔任連帶保證人之實務運作相符，上訴人就其主張被上訴人曾擔任系爭借款之連帶保證人一事，已為適當之證明，則揆諸前揭說明，被上訴人否認上訴人此部分之主張，自應由被上訴人舉反證為之。因被上訴人就其否認之主張，並無任何之舉證，則被上訴人否認其並未擔任系爭借款之連帶保證人，要難採信。
㈤至於證人李文利證稱：當時其簽署保證書時，其他連帶保證
人欄位均已簽署完畢等語（原審卷㈡第253 頁），雖與證人曾慶堂證稱：上訴人、李文利、楊譓麟簽署日期均為82 年1月8 日，被上訴人與陳俊一之簽署日期為82年1 月11日等語（原審卷㈢第58頁）以及前述約定書之記載，有所不符。惟查，保證書簽署日期為82年1 月間，距離李文利到庭作證日期即97年2 月26日，已逾15年，對於當時簽署保證書之細節，記憶難免有所模糊，因李文利證稱其因股東身分而同意擔任借款之連帶保證人，與一般實務運作相符，而其證稱表示曾進行對保以及有關對保地點之陳述，又與證人曾慶堂之證詞以及前揭約定書之記載一致，堪認李文利有關簽署保證書擔任連帶保證人之證述，應屬真實，尚不得因其就簽署保證書時，其他連帶保證人是否業已簽署部分之證述內容，與事實有所出入，即全盤否定其證述內容之真實性。此外，證人陳俊一就是否曾簽署保證書而擔任系爭借款之連帶保證人一事，亦證稱：保證書上之陳俊一等字樣，很像我的名字，但印象中不記得有簽這份文件，因時間有點久遠，不清楚當時的情況等語（原審卷㈢第61頁），亦顯示陳俊一就其是否擔任連帶保證人一事，亦因時間過於久遠，而無法正確記憶，從而，證人李文利就有關簽署保證書之細微末節，證述內容有所不符，固不足為被上訴人有利之認定，證人陳俊一就是否簽署保證書為不記憶之陳述，亦不足為被上訴人有利之認定。綜上，被上訴人應為系爭借款之連帶保證人，即堪認定。
五、上訴人請求被上訴人償還分擔額，是否有據？㈠按連帶債務人中之1 人，因清償、代物清償、提存、抵銷或
混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第28
1 條第1 、2 項、第280 條分別定有明文。㈡查系爭借款已由上訴人自83年12月2 日至84年2 月20日代為
清償，合計清償金額共4,418 萬6,283 元，已如前述，除經上訴人提出面額各410 萬元、2,512 萬0,962 元、700 萬元、780 萬元之支票4 紙，以及第一銀行出具之代償證明書1份在卷可佐外（原審卷㈠第62至65頁、第8 頁），並經證人鄭明華證稱：當時係由上訴人寄存證信函檢附支票4 紙至第一銀行償還，所附支票均有兌現等語在卷（原審卷㈢第55頁、第59至60頁），鄭明華並提出上訴人之存證信函4 紙（原審卷㈢第80至83頁）。而上訴人償還系爭借款之資金，乃由上訴人與其母親陳呂海銀提供不動產為擔保，向台南第二信用合作社（該合作社事後與中興商業銀行合併，中興商業銀行再與聯邦商業銀行合併，而為聯邦商業銀行臺南分行）及台南第三信用合作社借款籌措而來，此為被上訴人所不爭執（原審卷㈢第46頁），並經上訴人提出台南市第三信用合作社匯款回條2 紙，以及台南縣永康市○○段1554、1549之1土號土地登記謄本、門牌號碼台南縣永康市○○○路○○ ○巷○ 號建物登記謄本、台南縣永康市○○段○○○ ○號土地登記謄本、門牌號碼台南縣永康市○○路101 、103 號建物登記謄本各1 份為證（原審卷㈠第243 至254 頁）。且經向台南第三信用合作社及聯邦商業銀行台南分行函詢結果，上訴人確曾於84年1 月16日向台南第三信用合作社借貸2,700 萬元，有該信用合作社96年10月23日函檢附對帳單與傳票等資料在卷可佐（原審卷㈡第33至68頁），另觀諸聯邦商業銀行台南分行96年10月26日函檢附貸款予上訴人之核撥明細，該銀行於83年12月20日及84年1 月20日分別貸款3,100 萬元及2,
200 萬元（原審卷㈡第76至77頁），上訴人向前開二家金融機構貸款金額之時間，與兩造所不爭執之代償時間相符，且貸款金額已超過實際償還之數額，堪認上訴人償還系爭借款之資金，均係由上訴人向銀行貸款而來。則被上訴人、李文利、楊譓麟、陳俊一等連帶保證人，均因上訴人清償系爭借款4,418 萬6,283 元範圍內，同免責任，因兩造並未曾主張或舉證就如何分擔代為清償責任有所協議或約定，參照前揭說明，自應由渠等5 人平均分擔。從而，上訴人依民法第28
1 條第1 項規定向被上訴人求償，即屬有據。㈢被上訴人辯稱：元木公司於83年11月間結束營運，元木公司
尚有數千萬元之原物料等資產，上訴人為元木公司之代表人，衡情應會將元木公司之廠房、土地、機器、原物料變賣後，以清償系爭借款，上訴人請求被上訴人償還之金額，自應扣除以元木公司資產清償之金額云云。然為上訴人所否認，經查證人李文利雖證稱：上訴人有說木材的部分存貨大約有
600 萬元云云、證人陳俊一亦證稱：結束營業的時候，倉庫還有不少木材，但是值多少錢，我不記得了云云。惟證人李文利亦同時證稱：當時元木公司有何資產我並不清楚等語，證人陳俊一亦證稱：元木公司何時結束營業我不記得了，元木公司結束營業的時候，相關的商業帳冊，由何人負責保管，我不知道等語（原審卷㈢64頁）。由上可知，證人李文利對於元木公司有何資產既不清楚，則其所稱木材存貨大約有
600 萬元係上訴人告知，上訴人又否認有此告知；另證人陳俊一對元木公司結束營業時，倉庫木材值多少錢，亦不清楚，足見尚無確切證據證明元木公司有存貨大約600 萬元，而上訴人亦陳稱：元木公司於83年7 月間向其借款700 萬元，元木公司縱有存貨，清償向上訴人之借款尚有不足，並據提出支票存款帳號明細分類帳、轉帳傳票及票頭為證（本院卷第42至45頁），再參以上訴人於84年1 月16日向台南第三信用合作社借貸2,700 萬元、於83年12月20日及84年1 月20日向台南市第二信用合作社（即聯邦商業銀行台南分行銀行前身）分別貸款3,100 萬元及2,200 萬元，上訴人向前開二家金融機構貸款金額之時間，與兩造所不爭執之代償時間相符，且貸款金額已超過實際償還之數額，堪認上訴人償還系爭借款之資金，均係由上訴人向銀行貸款而來，已如前述。此外，被上訴人又未能舉證證明上訴人有以公司存貨清償第一銀行系爭借款之事實。是被上訴人抗辯上訴人償還系爭借款之資金，部分係源自元木公司處理存貨之資金一節，尚無可採。被上訴人另抗辯：元木公司結束營業時，尚有價值數千萬元之廠房、土地、機械及原物料可供清償等語，亦未為任何之舉證，而無從採信。
六、上訴人得向被上訴人請求償還之分擔額若干？㈠按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押
權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分，為96年3 月28日修正公布之民法第879 條第1 項前段、第2項、第3 項所明文規定。又依同日修正公布之民法物權編施行法第24條第2 項規定，民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後6 個月施行，則前開修正之民法第879 條規定，應自96年9 月28日發生規範效力。且修正之民法第87
9 條關於為債務人設定抵押權之第三人對保證人行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成立保證之情形，亦適用之，復為民法物權篇施行法第15條所明文規定，是不論保證債務之發生或清償，係發生於法律修正之前或之後，均有現行民法第879 條之適用。
㈡次按，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一
債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，故連帶保證不得主張民法第745 條之先訴抗辯權，而與普通保證，有所不同。惟連帶債務與連帶保證債務，並非同一概念。前者各債務人之責任，並無主從關係；而後者則否，故連帶保證人仍為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分（最高法院45年台上字第1426號判例、69年度台上字第2485號判決、88年度台上字第1169號判決參照）。由於對債權人之債權，應負終局清償責任者為主債務人，而非連帶保證人，連帶保證人僅係代為履行主債務人之債務，因而在主債務人提供之連帶保證人有數人，或除提供連帶保證人外，尚提供不動產為擔保，以致連帶保證人中之1 人向債權人為清償後，其他連帶保證人或物上保證人同免責任後，該代為清償之連帶保證人，仍得向主債務人求償，而有民法第749 條規定之適用，即於清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，以致在連帶保證人之情形，仍會發生代為清償之連帶保證人，應如何向其他連帶保證人求償，以及物上保證人與連帶保證人間，何者之責任優先，彼此間又如何求償等問題。基於連帶保證人，仍為保證人之一種，有關連帶保證人代為清償，即如同普通保證人代位清償，將發生承受債權人之債權，以及內部求償等問題，足見修正民法第879 條所稱之保證人，並非僅指普通保證人，尚應包括連帶保證人在內。
㈢經查：上訴人償還系爭借款金額共4,418 萬6,283 元，則系
爭借款之連帶保證人應負之履行責任即為4,418 萬6,283 元。又上訴人用以供設定抵押之系爭土地，面積為805.22平方公尺，於83年至84年之公告現值分別為每平方公尺3 萬5,92
7 元、4 萬1,434 元，亦如前述，則採用系爭土地於83年及84年之公告現值平均數即3 萬8,680.5 元計算，系爭土地於上訴人償還系爭借款當時之公告現值為3,114 萬6,312 元（計算式＝805.22平方公尺×38,680.5元，元以下四捨五入），由於公告現值通常不及於市價，且現今政府依平均地權條例第10條或都市計畫法第49條，徵收都市計畫區內之公共設施保留地時，除依公告現值補償外，均按公告現值加四成，給予補償，以彌補公告現值與市價之差距，本院因認有關系爭土地之價值，被上訴人抗辯應按公告現值加四成計算，尚屬合理，則據此計算系爭土地之價值為4,360 萬4,837 元（計算式＝31,146,312元＋12, 458,524.8 元，元以下四捨五入），因系爭土地之價值低於擔保之債權額44,18 萬6, 283元，則依民法第879 條第2 項之規定，本件有關連帶保證人與物上保證人應分擔之部分，即應按連帶保證人應負之履行責任4,418 萬6,283 元與抵押物即系爭土地之價值4,3 60萬4, 837元之比例，即1.01：1 之比例定之。換言之，系爭借款之連帶保證人應分擔之部分為2,220 萬3,058 元（計算式＝44,186,283元×1.01/2. 01，元以下四捨五入），而系爭借款之物上保證人應分擔之部分為2,198 萬3,225 元（計算式＝44,186,283元×1/2.01，元以下四捨五入）。由於系爭借款之連帶保證人除兩造外，尚有李文利、楊譓麟、陳俊一等共5 人，亦如前述，且有保證書1 份在卷可查（原審卷㈠第50頁），則依前述說明，系爭借款之連帶保證人應分擔之部分2,220 萬3,058 元，自應由其等5 人平均分擔，故各連帶保證人應分擔部分即為444 萬0,612 元（計算式＝22,203,058 元 ÷5 人，元以下四捨五入）。
㈣至上訴人雖主張本件並無適用修正後民法第879 條之餘地，
縱有適用，因保證書約定保證債務範圍為1 億元，連帶保證人應分擔部分，即應以此金額與抵押物之價值比例定之等語。惟修正民法第879 條之規範對象，不僅針對物上保證人與普通保證人間之責任比例，尚包含物上保證人與連帶保證人間之責任分擔，已如前述，故上訴人主張本件無修正民法第
879 條之適用，要無可採。且修正民法第879 條就保證人應負擔之比例，明文規定「依保證人應負之履行責任」與抵押物之價值之比例定之，保證書雖約定被上訴人與其他連帶保證人之保證範圍為1 億元，惟元木公司實際債務並未達1 億元，基於連帶保證債務之附從性，連帶保證人就超越主債務人之債務範圍，並不負任何履行責任，故上訴人主張應按保證書記載之保證債務範圍1 億元與系爭土地之價值比例，計算連帶保證人應分擔之部分，亦無可採。
㈤又按，連帶債務人中之1 人，不能償還其分擔額者，其不能
償還之部分，由求償權人與他債務人按照比例分擔之。但其不能償還，係由有求償權人之過失所致者，不得對於他債務人請求其分擔額，民法第282 條第1 項，亦定有明文。經查：證人陳俊一於元木公司結束營業後，即前往大陸地區，惟在大陸地區發展不順，而於89年或90年間返回台灣地區，迄今工作收入，並非穩定，而無財產一節，業經證人陳俊一證述明確（原審卷㈢第60至61頁），而觀諸陳俊一自90年起至95年止之稅務電子閘門財產所得調件明細表（原審卷㈠第13
4 至144 頁），陳俊一除每年19多萬元之薪資收入外，即無其他財產，以現今台灣地區之經濟生活，陳俊一每月收入不足2 萬元之薪資，除維持個人基本生活外，應無多餘資金償還其依連帶保證關係，就系爭借款所應分擔之部分即444 萬0,612 元，故上訴人主張陳俊一不能償還其分擔額，而應由其他連帶保證人按比例分擔，應屬有據。被上訴人辯稱：陳俊一有薪資收入，即非不能清償其分擔額云云，即無可採。㈥至於上訴人另主張連帶保證人楊譓麟、李文利因無財產，而
不能償還連帶保證人之分擔額，且李文利已將其就元木公司之股份讓與上訴人，上訴人自不得對李文利求償，則楊譓麟、李文利不能償還之部分，即應由兩造平均分擔云云。惟查：楊譓麟自90年起，即持有福懋興業股份有限公司之股票，並自94年起，持有燁興企業股份有限公司、吉晶科技股份有限公司之股份，且其每年薪資數額，除92年為21萬元外，其餘約在50多萬元至70多萬元之間，90年至91年間，分別在台灣中小企業銀行及永豐商業銀行有存款，有楊譓麟之稅務電子閘門財產所得調件明細表1 份在卷可參（原審卷㈠第146至157 頁），足認楊譓麟雖非富裕，但絕非毫無資力，難認有不能償還其分擔額之情形。尤依楊譓麟之稅務電子閘門財產所得調件明細表，顯示楊譓麟之主要財產來源為薪資所得，如上訴人於84年間償還系爭借款後，立即向楊譓麟請求償還其應分擔額，縱認楊譓麟現有財產可能不足償還其應分擔額，上訴人亦具有可歸責之事由，則依民法第282 條第1 項但書之規定，上訴人自不得請求被上訴人平均分擔楊譓麟不能償還之部分，是上訴人主張楊譓麟95及96年之財產分別僅有18萬0,210 元及36萬1,917 元，楊譓麟並無資力，而應由兩造平均分擔債務云云，自無可採。上訴人雖又主張曾口頭向被上訴人以外之連帶保證人催討等語（原審卷㈠第74頁），但與證人李文利、陳俊一均證稱：上訴人未曾向其2 人表示要求償等語不符（原審卷㈡第250 頁、原審卷㈢第62頁），上訴人就其曾向被上訴人以外之連帶保證人求償一節，復未舉證以實其說，此部分即無可採。又李文利除持有十幾家公司之股票外，並在台北市信義區擁有土地1 筆與房屋1 棟，有李文利之稅務電子閘門財產所得調件明細表1 份在卷可證（原審卷㈠第158 至189 頁），並經證人李文利證稱：其確有1 棟房子等語在卷（原審卷㈡第252 頁），堪認李文利具有相當之資力，並無不能償還其分擔額之情事，上訴人主張李文利無財產而不能償還其分擔額等語，尚與事實不符。另上訴人主張李文利對元木公司之股份，已於82年1 月21日讓與上訴人，固經證人李文利證述在卷（原審卷㈡第250 頁），並有轉讓書1 份附卷可佐（原審卷㈡第256 頁），惟因上訴人否認有關系爭借款之連帶保證人之內部分擔，曾協議按持有元木公司之股份比例分擔（本卷卷㈢第14頁），則李文利是否為元木公司之股東，要與李文利應否依民法第281條第1 項規定，負擔連帶保證人之內部分擔額，毫無關係。
倘若上訴人係因李文利已將元木公司之股份讓與上訴人，而不願向李文利求償，亦屬上訴人個人拋棄其依民法第281 條第1 項規定對李文利之求償權，上訴人自難據此轉向請求被上訴人平均分擔李文利之分擔額。準此，上訴人前揭主張，均不足採。上訴人聲請詢問證人楊譓麟、李文利、謝啟東，本院認事證已明確，無通知詢問必要，併此敘明。
㈦依上述說明，系爭借款之連帶保證人中，除陳俊一因無財產
而不能償還其分擔額外，其餘4 位連帶保證人即兩造、楊譓麟、李文利均無不能償還之情形，則參照前揭說明，有關陳俊一無法償還之分擔額即444 萬0,612 元，即應由其餘連帶保證人按人數平均分擔，則其餘連帶保證人平均分擔陳俊一不能償還之分擔額即各為111 萬0,153 元（計算式＝4,440,
612 元÷4 人，元以下四捨五入），上訴人主張僅由兩造平均分擔連帶保證人陳俊一不能償還之分擔額，尚無可採。準此，上訴人依民法第281 條第1 項、第282 條第1 項前段規定，得請求被上訴人償還其代墊款項，應於555 萬0,765 元（計算式＝4,440,612 元＋1,110,153 元）範圍內，為有理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第281 條第1 項、第282 條第1 項連帶債務人間內部求償之法律關係，請求被上訴人給付555萬0,765 元，及自起訴狀繕本送達翌日之前5 年即91 年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審僅判命被上訴人應給付上訴人446 萬1,014 元及其利息，尚有未合，是被上訴人應再給付上訴人108 萬9,751 元及其利息，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示，並依聲請分別酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告。被上訴人上訴指摘原判決命其給付部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。