臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第62號上 訴 人 丁○○○
丙○○戊○○乙○○上列四人共同訴訟代理人 李明益律師上 訴 人 甲○○ 住高雄市○○區○○路283之1號被上訴人 藍順議（原名藍意慶）
住高雄縣○○鎮○○路○○號己○○ 住高雄市○○區○○路283之1號上列二人共同訴訟代理人 郭寶蓮律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國97年7 月1 日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第190 號第一審判決提起上訴，本院於民國98年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人丁○○○、丙○○、戊○○、乙○○（下稱上訴人丁○○○等4 人）上訴主張其被繼承人吳明龍生前與人合資購入，而借名登記於被上訴人藍順議名下之系爭坐落於高雄縣○○鄉○○○段第2962、2962-1、2963、2964、2965、2971、2974、2974-1、2986、2987、2988、2989、2989-1地號等13筆土地（下稱系爭13筆土地），應有部分每筆均為10萬分之16927 ，係屬被繼承人吳明龍之遺產，被上訴人應移轉予吳明龍之繼承人公同共有。而原審共同原告甲○○為吳明龍與無婚姻關係之被上訴人己○○所生之子，且經吳明龍認領，有戶籍謄本1 份在卷可稽（見原審卷㈠第94頁），原審共同原告甲○○亦為系爭13筆土地之繼承人之一，是以本件訴訟標的對於共同繼承之原審共同原告甲○○有合一確定之必要。而上訴人丁○○○等4 人提起本件上訴之行為有利益於原審共同原告甲○○，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，其上訴之效力應及於未提上訴之原審共同原告甲○○。爰併列甲○○為上訴人。
二、上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，就上訴人甲○○部分，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人之被繼承人吳明龍（已於90年12月16日死亡），生前與人合資購入系爭13筆土地，各筆應有部分均為10萬分之16927 ，並將系爭13筆土地借名登記於被上訴人藍順議之父親藍明和名下（下稱系爭借名登記契約），嗣藍明和於88年間死亡後，被上訴人藍順議即因繼承而成為系爭13筆土地之所有權人。詎被上訴人藍順議竟於94年5 月2 日與被上訴人己○○以不實買賣之通謀虛偽意思表示為原因，將系爭13筆土地應有部分均各為10萬分之16927 移轉登記予被上訴人己○○（下稱系爭土地所有權移轉登記行為）。故被上訴人間所為系爭土地所有權移轉登記行為乃通謀虛偽意思表示行為，係屬無效。系爭13筆土地應有部分均各為10萬分之16927 自應回復登記為被上訴人藍順議所有。又訴外人郭獎吉（已死亡）參與上訴人之被繼承人吳明龍出資額之3分之1 ，其與吳明龍按出資比例應各取得系爭13筆土地應有部分依序均各為10萬分之5642、10萬分之11285 。是以吳明龍所應取得系爭13筆土地應有部分均10萬分之11285 ，於吳明龍死亡後，應由上訴人共同繼承。經上訴人以本件起訴狀繕本之送達，向被上訴人藍順議為終止系爭借名登記契約之意思表示。被上訴人藍順議自應將系爭13筆土地應有部分均各為10萬分之11285 移轉登記予上訴人共有，惟被上訴人藍順議竟拒絕將上揭系爭13筆土地應有部分返還予上訴人共有；爰依民法第87條第1 項、系爭借名登記契約、繼承及民法第242 條之法律關係，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人己○○應將系爭13筆土地應有部分均各為10萬分之16
927 ，於94年5 月2 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復登記為被上訴人藍順議所有。㈡系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之11285 回復登記為被上訴人藍順議所有後，被上訴人藍順議應將系爭13筆土地應有部分均各為10萬分之11285，移轉登記予上訴人共有。
二、被上訴人則以：被上訴人間就系爭13筆土地雖無買賣關係存在，但系爭土地所有權移轉登記行為並不因而無效，因被上訴人藍順議係依上訴人之被繼承人吳明龍生前之指示，將系爭13筆土地應有部分均各為10萬分之16927 移轉登記予被上訴人己○○，而吳明龍生前與被上訴人己○○為事實上之夫妻，有同居共財之關係，被上訴人己○○又對外借款以協助吳明龍經營芝豐大飯店業務。吳明龍生前為保障被上訴人己○○之生活，使被上訴人己○○得以變賣系爭13筆土地籌款，用以清償借款，即指示被上訴人藍順議將系爭13筆土地應有部分均各為10萬分之16927 移轉登記予被上訴人己○○，然因慮及稅務問題，乃遲未於其生前完成過戶，尚難謂系爭土地所有權移轉登記行為未隱藏有效之法律行為。被上訴人藍順議依吳明龍生前指示，將系爭13筆土地應有部分均各10萬分之16927 移轉登記予被上訴人己○○，自屬有效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴駁回㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人己○○應將系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之16927 ，於民國94年5 月2 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為被上訴人藍順議所有。㈢系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之11285 回復登記為被上訴人藍順議所有後，被上訴人藍順議應將系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之11285 移轉登記予上訴人公同共有。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有原法院90年度促字第60278 號支付命令、土地權益約定書、土地登記謄本、存證信函、土地抵押權設定契約書、財團法人金融聯合徵信中心查詢表、診斷證明書、恐亡證明書、吳明龍90年9 月3 日印鑑證明申請書、存證信函、調解紀錄、借款明細等在卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人之被繼承人吳明龍與訴外人郭騌逸之父郭獎吉、訴外
人庚○○合資購買系爭13筆土地，吳明龍按其出資比例就該土地應取得之應有部分均各10萬分之16927 （其中包含郭獎吉應分得之3 分之1 ，即各筆土地應有部分均為10萬分之5642），吳明龍並於82年4 月26日將系爭13筆土地借名登記於被上訴人藍順議之父藍明和名下，迨藍明和於88年間死亡後，由被上訴人藍順議於88年11月3 日因繼承而取得系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之16927 之所有權登記。
㈡上訴人之被繼承人吳明龍於82年5 月1 日以自己為抵押權人
，藍明和為抵押義務人兼債務人，就系爭13筆土地中之2962、2962-1、2963、2964、2965地號等5 筆土地應有部分均各為10萬分之16927 ，設定最高限額1000萬元，權利範圍全部，權利存續期間自82年4 月29日起至86年4 月28日止之抵押權登記。嗣於90年9 月5 日以清償為由，塗銷前揭抵押權登記；再於90年9 月7 日以被上訴人己○○為抵押權利人，以被上訴人藍順議為抵押義務人兼債務人，就系爭13筆土地中之2962、2962之1 、2963地號等3 筆土地，應有部分均各為10萬分之16927 ，設定最高限額600 萬元，權利範圍全部，權利存續期間自90年9 月7 日起至100 年9 月6 日止之抵押權登記。嗣於94年5 月5 日以清償為由，塗銷上開抵押權登記。
㈢上訴人之被繼承人吳明龍於90年12月16日死亡。
㈣被上訴人藍順議於94年5 月2 日將系爭13筆土地，應有部分
均各為10萬分之16927 ，以買賣為原因，移轉登記予被上訴人己○○。惟被上訴人間就系爭13筆土地所有權移轉登記，實無買賣行為存在。
㈤本件兩造均同意訴外人郭獎吉之繼承人郭騌逸得按郭獎吉出
資比例，就吳明龍於系爭13筆土地之應有部分均各為10萬分之16927 中，取得上開應有部分之3 分之1 （即10萬分之5642）土地所有權，並由被上訴人己○○於97年3 月17日以買賣為原因，將系爭13筆土地應有部分均各為10萬分之5642之所有權移轉登記予郭騌逸，目前登記於被上訴人己○○名下之系爭13筆土地應有部分均各為10萬分之11285。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人藍順議是否依吳明龍生前所為指示，移轉登記系爭13筆土地應有部分均各10萬分之1692
7 予被上訴人己○○？系爭土地所有權移轉登記行為是否因被上訴人間通謀虛偽以買賣為登記原因而無效？或係因另隱藏其他有效之法律行為而有效？㈢被上訴人藍順議與上訴人間是否仍有系爭借名登記契約存在？上訴人主張代位被上訴人藍順議請求被上訴人己○○塗銷系爭94年5 月2 日所有權移轉登記行為，將系爭13筆土地應有部分均各10萬分之1692
7 回復登記為被上訴人藍順議所有，再終系爭止借名登記契約，請求被上訴人藍順議將系爭13筆土地應有部分均各10萬分之11258 移轉登記予上訴人公同共有，是否有理由？
六、被上訴人藍順議是否依吳明龍生前所為指示，移轉登記系爭13筆土地應有部分均各10萬分之16927予被上訴人己○○？㈠查上訴人之被繼承人吳明龍與訴外人郭騌逸之父郭獎吉，訴
外人庚○○合資購買系爭13筆土地，吳明龍按其出資比例就該土地應取得之應有部分均各10萬分之16927 （其中包含郭獎吉應分得之系爭13筆土地應有部分，均各為10萬分之5642），吳明龍並於82年4 月26日將系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之16927 借名登記於被上訴人藍順議之父藍明和名下，迨藍明和於88年間死亡後，由被上訴人藍順議於88年11月3 日因繼承而取得系爭13筆土地。應有部分均各10萬分之16927 之所有權登記等事實，已如前述。而吳明龍於90年夏天在辛○○代書處曾向被上訴人藍順議表示要將吳明龍與他人合夥之財產（即系爭13筆土地）移轉登記給被上訴人己○○等情，已據被上訴人藍順議於原審陳明在卷（見原審卷㈠第281 頁）。證人即與吳明龍合資購買系爭13筆土地之庚○○於原審亦到庭證稱：吳明龍買土地時就有交代要將土地過戶給己○○，交代了好幾次，吳明龍在代書那裡，在電話中均交代要將系爭13筆土地過戶給己○○，究竟是什麼原因（即要將土地過戶給己○○之原因）不清楚，但其知悉己○○係吳明龍的太太即姨太太），是吳明龍自己這麼向其介紹的，吳明龍在（90年9 月間）設定抵押權時，就有交代要將系爭13筆土地過戶給己○○。當初吳明龍說沒有辦法過戶給己○○，所以要先設定抵押權，吳明龍沒有說為何無法過戶給己○○，但是其自己知道依當時法令要有自耕農的身分才可以辦理過戶。待94年間系爭13筆土地已經可以過戶，其決定要辦妥吳明龍生前交代的事（即系爭13筆土地過戶一事），所以就去找藍順議拿印鑑章辦過戶給己○○等語（見原審卷㈠第287 頁至第290 頁）。另證人即代書辛○○亦於原審證稱：90年間吳明龍有說要把抵押權塗銷，並將系爭13筆土地登記給其「細姨」（台語）己○○，但其告知吳明龍由於系爭13筆土地係藍順議繼承取得，當初沒有繳納遺產稅，倘在繼承後5 年內移轉，即要繳納遺產稅，吳明龍為了節稅，遂改為設定抵押權予己○○等語（見原審卷㈠第283 頁、第
286 頁）。經核被上訴人藍順議於原審所述上情與證人庚○○、辛○○之證詞相符，並有90年9 月3 日吳明龍印鑑證明書，高雄縣路竹地政事務所96年6 月27日路地所一字第0960005043號函附90年路普字第70410 號、94年路普字第34980號抵押設定登記案申請書、土地抵押權設定契約書、土地所有權移轉登記申請書各1 份在卷足憑（見本院卷第100 頁、原審卷㈠第166 頁、第188 頁至第195 頁、第196 頁），應屬可採。足見吳明龍已於生前向被上訴人藍順議表示終止系爭借名登記契約，並指示被上訴人藍順議將系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之16927 ，移轉登記予被上訴人己○○。是以被上訴人藍順議所為系爭土地所有權移轉登記行為，係基於其與吳明龍間之系爭土地借名登記契約已終止，為履行其返還系爭13筆土地之義務，乃依吳明龍生前所為指示，移轉登記系爭13筆土地應有部分均各10萬分之16927 予被上訴人己○○，而非無法律上之原因，堪予認定。
㈡上訴人主張證人庚○○、辛○○與被上訴人藍順議、己○○
2 人已經串證，其證詞係有偏頗，而不足採云云，惟為被上訴人所否認。經查被上訴人藍順議於88年11月間甫因其父親（即原借名登記）藍明和死亡，繼承取得系爭13筆土地之所有權等情，有地籍異動索引明細表1 份在卷可稽（見原審卷㈠第96頁）。而該時點距90年間吳明龍表示終止借名契約，欲將上開土地所有權移轉登記予被上訴人黃麗蓉之時間尚不足2 年，核與證人辛○○所證述倘於90年間移轉系爭13筆土地之所有權予被上訴人黃麗蓉，即須另支付遺產稅，吳明龍為了節稅，始設定抵押權予被上訴人黃麗蓉等語相符。復與被上訴人藍順議於因繼承取得系爭13筆土地所有權登記5 年後，始於94年間依吳明龍生前指示，將系爭13筆土地所有權移轉登記予被上訴人黃麗蓉之事實相合，是上訴人僅空言否認前揭證人之證詞，自無足採。
七、系爭土地所有權移轉登記行為是否因被上訴人間通謀虛偽以買賣登記為原因而無效？或係因另隱藏其他有效之法律行為而有效？㈠按虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於他項法律行
為之規定，民法第87條第2 項定有明文。次按「被上訴人間就系爭不動產雖無買賣關係，但因該不動產原為被上訴人許晨凡之父許連益所有，借用被上訴人劉林榮名義登記。許連益與劉林榮終止借名登記契約後，指示劉林榮將系爭不動產移轉登記予許晨凡，劉林榮乃以買賣為原因，將之移轉登記予許晨凡等情，為原審確定之事實，則劉林榮與許晨凡通謀而為買賣之意思表示，係隱藏劉林榮履行其對許連益所負所有權移轉登記及第三人約款之義務，依民法第87條第2 項規定，自應適用該隱藏之法律行為之規定，難謂其行為無效」有最高法院95年台上字第2590號判決意旨可資參照。㈡經查本件被上訴人間就系爭13筆土地，應有部分均各為10萬
分之16927 ，雖無買賣關係，但該不動產原為吳明龍所有，借用被上訴人藍順議之父藍明和名義登記，嗣藍明和死亡後，由被上訴人藍順議繼承該不動產所有權。因吳明龍已於生前向被上訴人藍順議表示終止系爭借名登記契約，並指示被上訴人藍順議將系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之16927 移轉登記予被上訴人己○○，被上訴人藍順議乃於94年5 月2 日以買賣為原因，將之移轉登記予被上訴人己○○等情，已如前述，則被上訴人間通謀而為買賣之意思表示係隱藏被上訴人藍順議履行其對吳明龍所負所有權移轉登記及第三人約款之義務。揆諸上開說明，系爭所有權移轉登記行為自應依民法第87條第2 項之規定，適用該隱藏被上訴人藍順議履行其對吳明龍所負所有權移轉登記及第三人約款義務之法律行為之規定而為有效，應無疑義。
八、被上訴人藍順議與上訴人間是否仍有系爭借名登記契約存在？上訴人主張代位被上訴人藍順議，請求被上訴人己○○塗銷系爭94年5月2日所有權移轉登記行為，將系爭13筆土地應有部分均各為10萬分之16927 回復登記為被上訴人藍順議所有，再終止系爭借名登記契約，請求被上訴人藍順議將系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之11285 移轉登記予上訴人公同共有，是否有理由？查吳明龍已於生前向被上訴人藍順議表示終止系爭借名登記契約，並指示被上訴人藍順議將系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之16927移轉登記予被上訴人己○○，而被上訴人藍順議為履行其對吳明龍所負所有權移轉登記及第三人約款之義務，而於94年5月2日將系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之16927以買賣為原因，移轉登記予被上訴人己○○。系爭土地所有權移轉登記行為，依民法第87條第2款規定，應為有效，均已如前述，是被上訴人藍順議與吳明龍之繼承人即上訴人間已無系爭借名登記契約存在。上訴人自無從主張依已不存在之系爭借名登記契約代位被上訴人藍順議，以被上訴人間就上開土地以「買賣」為登記原因之通謀虛偽意思表示無效為由，請求被上訴人塗銷已屬有效之系爭94年5月2日所有權移轉登記行為，將系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之16927回復登記為被上訴人藍順議所有，再終止該已不存在之系爭借名登記契約，請求被上訴人藍順議將系爭13筆土地，應有部分均各為10萬分之11285移轉登記予上訴人公同共有。是上訴人所為前揭請求，即無理由，不應准許。
九、綜上所述，原審因而為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項、第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。